Sentencia Social Nº 147/2009, Audiencia Nacional, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 218/2009 de 17 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

SENTENCIA

Madrid, a diecisiete de noviembre de dos mil nueve.

La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el procedimiento 0000218/2009seguido por demanda de SINDICATO AUTONOMO DE TRABAJADORES DEL BANCO DE

ESPAÑA.contra BANCO DE ESPAÑAsobre conflicto colectivo.Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. ENRIQUE FELIX DE NO ALONSO-MISOL

Antecedentes

Primero.- Según consta en autos el día 14 de Octubre de 2009 se presentó demanda por SINDICATO AUTONOMO DE TRABAJADORES DEL BANCO DE ESPAÑA. contra BANCO DE ESPAÑA sobre conflicto colectivo

Segundo.- La Sala acordó el registro de la demanda y designó ponente, con cuyo resultado se señaló el día 4 de Noviembre de 2009 para los actos de intento de conciliación y, en su caso, juicio, al tiempo que se accedía a lo solicitado en los otrosies de prueba Tercero.- Con fecha 22 de Octubre de 20009 las partes comparecieron en la Sala solicitando, de mutuo acuerdo la suspensión de la audiencia preliminar y de la vista señalada para el día 4.11.09, acordándose la suspensión y señalando las actuaciones para el día 12.11.09.

Cuarto-. Llegado el día y la hora señalados tuvo lugar la celebración del acto del juicio, previo intento fallido de avenencia, y en el que se practicaron las pruebas con el resultado que aparece recogido en el acta levantada al efecto.

Resultando y así se declaran, los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Todos los hechos que se declaran probados son admitidos por ambas partes ante el reconocimiento expreso de la documental referente a los datos fácticos que se recogen en esta resolución. Circunstancia, ésta, que se explícita a los efectos del artículo 97-2º LPL .

SEGUNDO.- El conflicto colectivo versa sobre la legalidad de introducir en este concurso-oposición el requisito previo de experiencia profesional como causa previa de exclusión o inadmisión de la candidatura en función de la normativa propia que regula la promoción profesional según el Reglamento y Convenios Colectivos del Banco.

TERCERO.- Antes de entrar a la resolución del fondo del asunto resulta preciso resolver las excepciones opuestas por la parte demandada que son:

A) Inadecuación de procedimiento.

B) Litisconsorcio pasivo necesario con los aspirantes admitidos al concurso-oposición.

CUARTO.- Por lo referente a la primera es cuestión debatida profusamente en el sentido de que antes de que el Concurso sea resuelto cabe la impugnación de sus bases pero si ya está finalizado habiéndose publicado la lista definitiva de admitidos el procedimiento de convenio colectivo es inidoneo por haberse perfeccionado derechos individuales no susceptibles de ser calificados de "genéricos" por ser "específicos" de cada uno de los candidatos que superaron las pruebas cuyo consorcio pasivo no cabe en la modalidad procesal de conflicto colectivo.

En relación con el derecho de acción sindical por la vía de conflicto colectivo participa también de mecanismo de obtención de tutela judicial efectiva (ST Const. 1789/96, de 12.11.96 -BOE 17.12.96 y ST Const. 74/89 -que cita -).

Pero no cabe olvidar que las ST Cont 92/88 y 3/94 han precisado que... "...ella no ha sido obstáculo para que en ocasiones en la que este aspecto objetivo del conflicto (el interés general o colectivo) CEDE EN IMPORTANCIA ante el elemento subjetivo y en las que, en consecuencia, no se reclama tanto la interpretación de una norma de alcance general como el cumplimiento de una obligación que afecta a un grupo de trabajadores".

Esta conjugación de derechos fundamentales (de proscripción de la indefensión, por un lado, y de libertad sindical, por otro ha conducido al Tribunal Supremo (en STS 17.6.04 -Rec.149/2003; 25.6.06 Rec. 86/2005 y 11.12.08 Rec. 7/2008-, entre otras muchas mas ) a resumir su doctrina de la siguiente forma:

"Y en un principio, la impugnación de la convocatoria de plazas de un concurso de promoción interna "afecta a un grupo determinado y genérico de trabajadores" por lo que su impugnación puede canalizarse por la vía del proceso de conflicto colectivo; pero una vez que se ha producido adjudicación de plazas a "trabajadores determinados," aunque sea provisional, los adjudicatarios son "portadores de un interés jurídico necesitado de tutela judicial" que no se puede defender por el cauce del conflicto colectivo, restringido en el art. 152 LPL a sujetos dotados de tal condición colectiva; y en conclusión, el derecho a la tutela judicial efectiva de los concursantes designados en la decisión del concurso, sea cual sea el carácter o cualidad de la designación, exige que, una vez producida la misma, la vía para la impugnación de las decisiones de la empresa sea no la del conflicto colectivo, sino la del proceso ordinario, que es la única adecuada para hacer valer los intereses y derechos individuales en juego".

Queda finalmente por considerar cuando es el momento en el que interviene la adjudicación que hace pivotar desde el "interés colectivo" al "interés individual" teniendo en cuenta que el transcurso del tiempo incide en la situación fáctica que se enjuicia en el acto de la vista oral

La STS 11.12.08 Rec .7/2008 y su precedente de 17.10.04 toma como referente la fecha de interposición de la demanda (aunque ninguna de ellas menciona que sea requisito constitutivo para validar la acción de conflicto colectivo) y no se pronuncian -salvo que la previa individualización obsta al conflicto- sobre qué sucede si entre la presentación de la demanda y el acto de juicio el conflicto deja de afectar a un grupo indiferenciado de trabajadores y ya afecta a un sumatorio de intereses individuales (dejando de ser colectivo para ser plural).

También esta Sala en su sentencia nº. 40/2009 de 12.5.09 precisó que el procedimiento laboral es un proceso VERBAL y el principio de unidad de acto impide la división en compartimentos estancos (STS 24.4.95 ) por lo que a los efectos de determinar si se han consolidado derechos individuales o son derechos en curso de adquisición -aún no perfectos- es el momento en el que se traba la litis el dirimente: esto es cuando la demanda es afirmada y contestada en el acto de juicio porque tales actos procesales son los que dotan de virtualidad perfecta al litigio. No es por tanto la fecha de conciliación, ni la de reclamación previa, ni siquiera la de la presentación de la demanda porque "la fecha de la demanda" es aquella en la que la papeleta de demanda adquiere, por su ratificación en el juicio oral, valor efectivo. Y como quiera que en el momento de la vista el proceso del concurso-oposición estaba en marcha, no había sido concluido y no existía lista definitiva de aspirantes nombrados, el interés en litigio sería siendo "genérico" y no el individual de los que habían superado las pruebas cuya titularidad lo era respecto de un derecho imperfecto en vía de adquisición sin haber alcanzado el nivel de individualización que pudiera primar sobre el "genérico" que es precisamente el tutelado en esta modalidad procesal de conflicto colectivo.

QUINTO.- La excepción de litisconsorcio pasivo necesario es tributaria de que la anterior fuera estimada. Al no serlo debe también desestimarse ésta porque la fase del concurso, al no estar éste resuelto hace prevalecer el interés "genérico" sobre el "individual" por lo ya dicho y en esta modalidad procesal de conflicto colectivo no caben necesidades consorciales pasivas por lo indicado.

SEXTO.- En cuanto al fondo se enfrentan la tesis actora basada en el artículo 25 del Reglamento (folios 66 y 67 de autos) que define la categoría de oficial administrativo como "quienes con conocimientos bancarios teóricos y prácticos de tipo medio, ACREDITADOS EN EL CORRESPONDIENTE CONCURSO-OPOSICION LIBRE O CONCURSO-EXAMEN RESTRINGIDO, realicen toda clase de funciones o trabajos bancarios y contables de nivel medio, ya sea de forma manual o mediante máquinas apropiadas para ello".

En suma esta tesis sostiene que DENTRO del concurso cabe apreciar la experiencia del candidato pero no instituir un valladar por experiencia de dos años con carácter previo a la fase de concurso porque es en éste donde acreditan los conocimientos teóricos y PRACTICOS según el citado precepto.

B) El Banco de España alega que el concurso-oposición cuestionado es específico para Oficiales administrativos (nivel 3) y por ello se exige (artículo 30 del Plan -documentos 36 a 46 de su ramo de prueba) estar "en situación DE AFRONTAR DE MANERA INMEDIATA los requerimientos exigidos por el cometido a desempeñar" lo que exige ponderar la experiencia como requisito absolutamente objetivo y razonable.

Dice que no ha discriminación por edad cuando ese alegato no fue afirmado ni sostenido por el Sindicato actor, por lo que queda fuera de litigio.

C) De entrambas tesis debe, a criterio de esta Sala prosperar la de la parte actora porque en esta no se niega la necesidad de acreditar en el concurso-oposición los precisos conocimientos prácticos a la vez que los teóricos, es decir que asume que el candidato que pudiera ser elegido tenga que encontrarse en la situación de afrontar de manera inmediata los requerimientos exigidos. Lo que opone el sindicato actor es que por tener que encontrarse en esa situación se presuma fuera de la fase de concursdo y con carácter de causa de inadmisión al mismo que quien no tiene dos años de experiencia en entidades bancarias o similares, a juicio del propio Banco, que no está en condiciones de asumir de inmediato el desempeño de sus funciones y que por ello la propia base 5ª. prevé en el concurso la ponderación de las circunstancias referentes a la experiencia, por lo que resulta contraria al art. 25 del Reglamento "acreditar antes del concurso-oposición" como causa de exclusión al mismo lo que ese precepto dice que ha de acreditarse tanto en los conocimientos teóricos como los prácticos dentro de las pertinentes fases o pruebas a superar "EN EL SENO DEL PROPIO CONCURSO.

El artículo 1281 CC dado el tenor literal del artículo 25 del Reglamento conduce a la estimación de la demanda en los términos en los que finalmente fue ratificada sin que, por otra parte, corresponda al Tribunal sino al Banco la publicación de otra convocatoria de concurso.

SEPTIMO.- Habida cuenta del expreso desistimiento de la medida cautelar de suspensión del concurso que se produce en el acto de la vista a tenor del art. 20 LEC , respecto del cual nada opuso el Banco demandado.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que en el procedimiento de Conflicto Colectivo seguido a ante esta Sala a instancias del SINDICATO AUTONOMO DE TRABAJADORES DEL BANCO DE ESPAÑA. contra BANCO DE ESPAÑA: 1º.- Debemos tener y tenemos por desistida a la parte actora respecto de su pretensión de adopción de la medida cautelar de suspensión del proceso del concurso-oposición cuyas bases se impugnan. 2º.- Debemos desestimar y desestimamos las excepciones opuestas de inadecuación de procedimiento y de litisconsorcio pasivo necesario. 3º.- Debemos estimar y estimamos la demanda de Conflicto Colectivo y, en consecuencia declaramos contraria a la normativa convencionalmente vigente el apartado 2.2 "Experiencia profesional" de las Bases del proceso selectivo publicado por el anuncio 26/09 de fecha 17.6.09, declarando ese concreto punto de la Base nulo y sin efecto y la de los actos derivados y posteriores. 4º.- Que, ello sin embargo, debemos desestimar y desestimamos la pretensión de la demanda en cuanto que la misma postula el anuncio de una nueva convocatoria de concurso-oposición que no incluya el requisito de experiencia profesional, no porque está supresión proceda sino porque corresponde al Banco de España y no ha este Tribunal al convocar los concursos que procedan cuando así sea necesario.

Notifíquese la presente sentencia a las partes advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación ante la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, que podrá anunciarse ante esta Sala en el plazo de DIEZ DÍAS hábiles desde la notificación, pudiendo hacerlo mediante manifestación de la parte o de su Letrado al serle notificada, o mediante escrito presentado en esta Sala dentro del plazo arriba señalado, previa constitución, de un depósito por importe de 50 euros que deberá ingresar en la subcuenta que esta Sala tiene abierta en Banesto, sucursal de c/ Barquillo nº. 49, con el nº. 2419000030 0000 (nº. autos) 00 (año), excepto en los casos previstos en la Ley.

Al tiempo de personarse ante la Sala del Tribunal Supremo, el Recurrente, si no goza del beneficio de Justicia gratuita, deberá acreditar haber hecho el deposito de 300,51 Euros previsto en el art. 227 de la Ley de Procedimiento Laboral, en la cuenta corriente del Tribunal Supremo Sala de lo Social número 2410, del Banco Español Crédito, oficina de la C/ Urbana Barquillo, 49 - 28004 Madrid.

Llévese testimonio de esta sentencia a los autos originales e incorpórese la misma al libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.