Sentencia Social Nº 147/2012, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3065/2011 de 17 de Enero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de suplicación

RECURSO DE SUPLICACION Nº : 3065/11

N.I.G. 01.02.4-11/001219

SENTENCIA Nº:

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO

En la Villa de Bilbao, a diecisiete de enero de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres.DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, DON FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y DON JOSE LUIS ASENJO PINILLA, Magistrados, ha pronunciado,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente,

S E N T E N C I A

En elRecurso de Suplicacióninterpuesto por 'ASOCIACION URGATZI PARA LA PROMOCION DEL BIENESTAR', contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de los de Vitoria-Gasteiz , de fecha 26 de Julio de 2011 , dictada en proceso que versa sobreDESPIDO (DSP), y entablado por DON Nicolas , frente a las -Entidades-'ASOCIACION IZAN EN FAVOR DELA INFANCIA Y JUVENTUD'y'ASOCIACION URGATZI PARA LA PROMOCION DEL BIENESTAR', es Ponente la Iltma. Sra. MagistradaDOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, quien expresa el criterio de la -SALA-.

Antecedentes

PRIMERO.-La única instancia del proceso en curso se inició porDemanday terminó porSentencia, cuya relación deHechos Probados,es la siguiente:

1º.-)'El demandante venía prestando sus servicios por cuanta de la ASOCIACION IZAN A FAVOR DE LA INFANCIA Y JUVENTUD con una antigüedad de. 1.07.1999, categoría profesional de cuidador y salario bruto mensual de 4.130'55 euros prorrata de pagas extras incluída; todo ello en virtud de los siguientes contratos:

- Contrato de trabajo de duración determinada (por obra o servicio determinado: 'Atención a menores con problemas, en el centro de menores en Dificultad Social 'Hogar Socioeducativo Sansoheta' según contrato de servicio firmado con la Diputación Foral de Álava-IFBS') y a tiempo completo, para prestar servicios como celador, suscrito el 1.07.1999.

- Contrato de trabajo de duración determinada (por obra o servicio determinado: 'Atención a menores con problemas, en el centro de menores en Dificultad Social 'Hogar Socioeducativo Sansoheta' según contrato de servicio firmado con la Diputación Foral de Álava-IFBS') y a tiempo parcial, para prestar servicios como celador, suscrito el 1.01.2000, prorrogado hasta la finalización de dicho contrato con Diputación el 1.01.2001.

- Contrato de trabajo de duración determinada (por obra o servicio determinado: 'Atender la gestión del Servicio Público del Hogar Socioeducativo Sansoheta dirigido a adolescentes con dificultad social según contrato de servicio firmado con la Diputación Foral de Álava-IFBS') y a tiempo completo, para prestar servicios como celador, suscrito el 16.07.2002, prorrogado hasta la finalización de dicho contrato con Diputación el 1.01.2003.

2º.-)El salario abonado al trabajador se distribuía entre los siguientes conceptos: 1.475'45 de salario base, 245'91 de gratificaciones extraordinarias y 2.409'19 euros de complemento bruto. La base de cotización del último año ascendía a 969'03 euros mensuales.

El demandante mantenía una situación de pluriempleo, prestando también servicios para la empresa GESTION DE RECURSOS Y SERVICIOS ISLADA S.L. desde el 1.05.2003 (base de cotización mensual de 2.616'38 euros en Marzo 11, 1.841 euros en Febrero 11 y meses anteriores) y la ASOCIACION PROMOTORA DE INICIATIVAS SOCIALES IXURI desde el 1.11.2008 (base de cotización mensual de 613'72 euros en Marzo 11, 415'91 en Febrero 11, y 415'74 euros los meses anteriores).

El actor prestaba sus servicios como cuidador en el Centro Sansoheta y realizaba también funciones de coordinador de cuidadores, habiendo acordado con el Sr Luis Antonio la percepción de un plus en contraprestación al ejercicio añadido de esas funciones a las propias de cuidador. Entre las funciones que realizaba como tal estaban la de establecer los calendarios y turnos de trabajo, así como los cambios que fuera preciso, compatibilizando la prestación de servicios de esos cuidadores en Sansoheta y otros centros, algunos a cargo de IXURI; también participaba en las reuniones entre la Junta directiva y el IFBS sobre la gestión de Sansoheta.

3º.-)El demandante viene formando parte de la Junta Directiva de IZAN al menos desde 2001 (folio 1108: Franco Presidente, Leopoldo Vicepresidente, Luis Antonio Secretario y Nicolas Tesorero); en 2006 (folio 119) como Vicepresidente ( Franco Presidente, Luis Antonio Secretario y Luisa Tesorero). En reunión de 12.02.2010 se procedió a la elección de nueva Junta Directiva, resultando designados los mismos que en la anterior (folio 1107).

Esta Asociación, inscrita en el Registro General de Asociaciones del País Vasco por resolución de 24.09.1993) tiene como fines (art.2 de sus Estatutos: folios 1109ss): 'trabajar y actuar en favor de la infancia y juventud con problemas de adaptación en su medio familiar habitual y de cuantas personas, toxicómanos, personas con minusvalías, inmigrantes, mujeres y ancianos que por su situación social, laboral familiar o personal encuentren dificultades de adaptación a la sociedad y su entorno, sin ánimo de lucro.

Así mismo, trabajará a favor de la cooperación y desarrollo, potenciando proyectos de cooperación en los Países en Vías de Desarrollo (PVD), mediante acciones que contribuyan al desarrollo de estos países.

También potenciará la formación de las personas de la CAPV en el campo de la cooperación al desarrollo, también proyectos de sensibilización social y de educación al desarrollo respecto a la realidad del Tercer Mundo.

Para todo ello gestionará programas de cooperación de ayuda humanitaria y de emergencia, de defensa de los derechos Humanos y de sensibilización de la realidad de los pueblos del Sur. Sin perjuicio de las actvidades descritas en el apartado anterior, la Asociacion Izan para el cumplimiento de sus fines podrá:

A. Desarrollar actividades económicas de todo tipo, encaminadas a la realización de sus fines o a allegar a recursos con ese objetivo, tales como desarrollar servicios de limpieza, cocina catering jardinería, transportes, mensajería, distribución de correspondencia guardería.

B. Adquirir y poseer bienes de todas clases y por cualquier título, así como celebrar actos y contratos de todo género.

C. Ejercitar toda clase de acciones conforme a las leyes o a sus Estatutos.

El IFBS tiene contratado con la Asociación IZAN el servicio de preparación y valoración técnica de solicitudes de adopción, nacional e internacional, y la realización del Seguimiento y Apoyo post-adoptivo y Valoración técnica de personas que puedan realizar un acogimiento familiar. Servicio que se realiza en base a los casos encomendados en cada momento. También gestiona actualmente tres centros de día.

El Gobierno Vasco aprobó declarar de utilidad pública esta Asociación, con los derechos inherentes ( art.22.2. Ley 3/1988 de 12 de Febrero ) en reunión celebrada el 27.07.1999.

4º.-)La sociedad GESTION DE RECURSOS Y SERVICIOS ISLADA S.L. se constituyó en 2000 ( siendo socios constituyentes: D. Luis Antonio , D. Cesar , D. Franco y D. Ignacio ) y tiene por objeto las actividades encaminadas a promover la incorporación socio-laboral de las personas en situación de riesgo social, ya sea por razones económicas, laborales, sociales, familiares, atender en el plano personal, familiar, educativo, asistencial y social a las personas desfavorecidas y en situación de exclusión social; promover y posibilitar apoyo psicológico, educativo, asistencial, realizando cuantas actividades sean necesarias para el desarrollo personal, social y comunitario de niños, jóvenes, ancianos, disminuídos psíquicos y físicos y familias; organización, formación y gestión de recursos humanos; actividades a realizar total o parcialmente también de modo indirecto, mediante la participación en otras sociedades de idéntico o análogo objeto.

Su objeto social se modificó el 14.05.2001 para añadir el de realizar tareas tales como servicios de limpieza, mantenimiento en general, tanto de bienes muebles como inmuebles, incluyendo servicios de conserjería y control de accesos.

Fue calificada como Empresa de Inserción por Resolución de 31.01.2003. Ese mismo año (2003) su administrador único ( Sr Luis Antonio ) nombró apoderado de la misma al demandante.

Ampliado su capital el 23.03.2010 a 148.000 euros, todas las nuevas participaciones (10.000) fueron suscritas por la Asociación para la Integración y Desarrollo Responsable IGARA (folios 285ss).

5º.-)La Asociación IXURI está inscrita en el Registro Central de Asociaciones del País Vasco en virtud de Resolución de 1.10.1997. En la última Junta Directiva inscrita, con fecha 22.01.2009, figuran como miembros (folio 1124) D. Franco (Presidente), Dª Luisa (Vicepresidente), D. Luis Antonio (Secretario) y el demandante (Tesorero).

Como fines de esta Asociación, se consignan los siguientes (art.2 de sus Estatutos: folios 1025ss):

'Impulsar, canalizar y dinamizar todo tipo de iniciativas de interés social y cultural. Para la consecución de dichos fines se llevarán a cabo, previo el cumplimiento de los requisitos legales establecidos, las siguientes actividades:

a. Promover encuentros y reuniones en el ámbito de la juventud.

b. Servir de encuentro y foro crítico para jóvenes y adultod con respecto a temas de actualidad e interés general.

c. Proponer, canalizar e impulsar todo tipo de proyectos en el ámbito del autoempleo y las inciativas sociales que favorezcan la inserción socio-laboral de los colectivos más desfavorecidos.

d. Labor de dovulgación, mediante conferencias o charlas.

e. Facilitar y promover proyectos de voluntariado social en realidades de marginación social de la Comunidad Autónoma Vasca.

f. Trabajar y actuar en favor de colectivos desfavorecidos, infancia y juventud con problemas de adaptación en su medio familiar habitual y de cuantas personas, toxicómanos, peronas con minusvalías, inmigrantes, mujeres y ancianos que por su situación social, laboral, familiar o personal encuentren dificultades de adaptación a la sociedad y su entorno, sin ánimo de lucro.

Asímismo, trabajará a favor de la cooperación y desarrollo, potenciando proyectos de cooperación en los Países en Vías de Desarrollo (PVD), mediante acciones que contribuyan al desarrollo de estos países.

Igualmente impulsará y potenciará proyectos de formación y asistencia técnica que vayan en beneficio de personas y colectivos de estos países. También potenciará la formación de personas de la CAPV en el campo de la corporación al desarrollo.

También realizará proyectos de sensibilización social y de educación al desarrollo respecto a la realidad del tercer Mundo.

Para todo ello gestionará programas de cooperación, de ayuda humanitaria y de emergencia, de defensa de los derechos Humanos y de sensibilización de la realidad de los pueblos del Sur.

Sin perjuicio de las actividades descritas en el apartado anterior, la Asociación IXURI para el cumplimiento de sus fines podrá:

g Desarrollar actividades económicas de todo tipo, encaminadas a la realización de sus fines o a allegar recursos con ese objetivo.

* Adquirir y poseer bienes de todas clases y por cualquier título, así como celebrar actos y contratos de todo género.

* Ejercitar toda clase de acciones conforme a las Leyes o a sus Estatutos'.

Esta asociación gestiona el programa titularidad del IFBS de menores extranjeros. No Acompañados en un centro con capacidad para 30 personas (Bideberria) ubicado en Vitoria-Gasteiz.

6º.-)Con fecha 23.08.2010 se publicó la licitación para contratar la gestión del servicio público del Hogar Socio-educativo Sansoheta, dirigido a adolescentes en situación de desprotección grave que hasta entonces y desde 1999 venía gestionando la Asociación IZAN. El representante de la empresa que participaba en las reuniones técnicas y administrativas mantenidas con el IUFBS sobre la gestión de este servicio era D. Luis Antonio .

Anteriormente el IFBS había solicitado a esa Asociación la relación de trabajadores que prestaban servicios en dicho centro, lo que llevaron a efecto con un listado de 22 personas (folio 125 vuelto), entre ellos el actor. Desde el IFBS y mediante escrito se informó a esa asociación que uno de ellos, Luis Enrique , no constaba como personal de atención directa en la propuesta técnica de esa Asociación (1 Coordinador/Responsable psicólogo, 1 Trabajador/a Social, 1 educador de Centro de Día, 9 Educadores/as diurnos, 2 Educadores Nocturnos, 4 Cuidadores/as diurnos, 2 Cuidadores nocturnos, 2 Limpieza-Cocina) sino como personal de gestión, no sujeto a subrogación (folio 126). Con fecha 1.02.2011 se adjudicó con carácter provisional ese contrato a la asociación URGATZI, lo que se elevó a definitiva, suscribiéndose el correspondiente contrato el 14.03.2011, cuyas prescripciones técnicas (folios 131ss) se tienen aquí por reproducidos. siendo la tabla salarial de referencia del personal y relación de trabajadores adscritos al mismo las que siguen (folios 145 y 150):

Categoría.............................Salario

Psicólogo/a.............................31.380'66

Educador/a..............................25.358'11

Trabajador/a Social.....................25.358'11

Auxiliar Educativo......................20.656'30

Personal servicios......................18.754'44

CATEGORIA............JORNADA...........ANTIGUEDAD

PSICOLOGA..........1.690 h/año.........01.03.2009

CUIDADOR...........1.690 h/año.........01.07.1999

CUIDADOR...........1.690 h/año.........01.01.2002

CUIDADOR...........1.690 h/año.........01.12.2003

CUIDADOR...........1.690 h/año.........01.06.2005

CUIDADOR...........1.690 h/año.........01.07.1999

CUIDADOR.............425 h/año.........18.09.2008

EDUCADOR...........1.690 h/año.........01.09.2002

EDUCADOR...........1.690 h/año.........09.05.2005

EDUCADOR...........1.690 h/año.........20.08.2005

EDUCADORA..........1.690 h/año.........09.09.2003

EDUCADORA..........1.690 h/año.........02.11.2006

EDUCADORA..........1.690 h/año.........05.09.2002

EDUCADORA..........1.690 h/año.........16.03.2009

EDUCADORA..........1.690 h/año.........02.11.2004

EDUCADORA..........1.690 h/año.........22.11.2004

EDUCADORA..........1.690 h/año.........02.11.2009

EDUCADOR...........1.690 h/año.........08.01.2005

EDUCADORA..........1.690 h/año.........09.11.2009

TRAB.SOCIAL........1.690 h/año.........01.06.2008

AUX.SERV. ...........845 h/año.........26.03.2007

A esta licitación concurrieron también ofertas de las empresas 'Arquisocial, S.L.', 'Eulen Sociosanitarios, S.A.' la Fundación Internacional O'Belen y la Asociación IZAN.

7º.-)Desde IZAN comunicaron a URGATZI y en fecha 14.02.2011 la relación de trabajadores que prestaban servicios en el Hogar Socio-Educativo Sansoheta, entre ello el actor como cuidador, una antigüedad del 1.01.2000 computados los contratos anteriores al vigente de 16.07.2002 sin transcurrir más de 20 días, y salario bruto mensual de 4.130'55 E. (folios 332-333).

Desde URGATZI les remitieron el 22.02.2011 contestación rechazando la subrogación del actor (folios 335ss), a su vez contestada por IZAN el 28.02.2011 (folios 338-339) y nuevamente por URGATZI (folio 227), reiterando su negativa a subrogar al actor (folio 340).

8º.-)Con fecha 25.02.2011 el IFBS comunicó a IZAN la continuidad del contrato hasta el 14 de marzo inclusive, puesto que el nuevo contrato daría inicio el 15.03.2011 (folio 329), notificándoles la adjudicación definitiva a favor de URGATZI el 2.03.2011 (folio 330).

9º.-)IZAN cursó la baja en SS Social del actor con efectos del 15.03.2011 (folio 70), practicando también a esa fecha liquidación de haberes, siendo la causa de extinción consignada en finiquito la de fin de contrato temporal (folios 560-561).

10º.-)Que el actor no ostentaba cargo de representante legal de los trabajadores.

Fue Delegado de Personal del 2003 al 2007, sin que resultara elegido en las últimas elecciones (2007) a las que concurrió como candidato.

11º.-)Con fecha 20 de Abril de 2011 se celebró el preceptivo acto de conciliación previo a la vía jurisdiccional, con el resultado de SIN AVENENCIA frente a la ASOCIACION IZAN A FAVOR DE LA INFANCIA Y JUVENTUD e INTENTADO SIN EFECTO frente a la ASOCIACION URGATZI PARA LA PROMOCION DEL BIENESTAR'.

SEGUNDO.-LaParte Dispositivade la Sentencia de Instanciadice:

'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Nicolas contra la ASOCIACION IZAN A FAVOR DE LA INFANCIA Y JUVENTUD y la ASOCIACION URGATZI PARA LA PROMOCION DEL BIENESTAR, debo declarar y declaro, improcendente el despido del demandante, producido con efectos del 15.03.2011, condenando a la demandada ASOCIACION URGATZI PARA LA PROMOCION DEL BIENESTAR a que en el plazo de cinco días opte entre, readmitir al trabajador en iguales condiciones de trabajo existentes al tiempo del despido, o indemnizarle con la cantidad de 29.921'97 Euros, así como el abono, en todo caso, de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta sentencia a razón de 56'59 Euros diarios; absolviendo a la codemandada ASOCIACION IZAN A FAVOR DE LA INFANCIA Y JUVENTUD de las pretensiones interpuesta en su contra'.

TERCERO.-Frente a dichaResoluciónse interpuso elRecurso de Suplicaciónanteriormente reseñado, que fue impugnado por la -parte actora-, DON Nicolas y la -codemandada-, 'ASOCIACION IZAN EN FAVOR DE LA INFANCIA Y JUVENTUD', respectivamente.

CUARTO.-El 15 de Diciembre de 2011 se recibieron las actuaciones en esta Sala, deliberándose el Recurso en el día de la fecha.

Fundamentos

PRIMERO.-La instancia ha dictado sentencia en la que ha estimado en parte la demanda interpuesta en reclamación por despido por D. Nicolas frente a las empresas ASOCIACIÓN IZAN A FAVOR DE LA INFANCIA Y JUVENTUD - en adelante, IZAN - y ASOCIACIÓN URGATZI PARA LA PROMOCIÓN DEL BIENESTAR - en adelante, URGATZI - y ha declarado improcedente su despido, ocurrido con efectos del 15 de marzo de 2011, condenando a URGATZI en las consecuencias legales de esta declaración y fijando la indemnización en 29.921,97 euros y el salario diario en la suma de 56,59 euros, absolviendo a IZAN.

Frente a esta sentencia se alza en suplicación la empresa URGATZI.

Lo hace con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31-1 de la Ley de Bases 7/1989, y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ).

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a.-)Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b.-)Que el error sea evidente;

c.-)Que los errores denunciados tengan trascendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d.-)Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e.-)Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente ( artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

En el presente caso, pretende la parte recurrente se revise el relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, concretamente en los siguientes extremos:

a) la revisión del hecho probado segundo para introducir un nuevo párrafo del siguiente tenor: 'El Señor Luis Antonio percibía el mismo salario que el actor, 4.130,55 euros brutos pagas extras incluidas'. Pretensión que va a estimarse, dado que obra en autos el recibo de salarios del citado Sr. Luis Antonio - folio 1057 - y que ese mismo salario ha sido el fijado por la instancia como percibido por el demandante. Pretensión que se admite con independencia de lo que luego se razone en relación con las consecuencias que para este hecho pretende extraer la empresa recurrente.

b) la revisión del hecho probado tercer en su primer párrafo, para el que se propone añadir lo siguiente: 'El demandante es socio de la entidad IZAN y viene formando parte de la Junta Directiva de IZAN con las facultades, derechos y poderes que otorgan los Estatutos de la Sociedad, los cuales se dan íntegramente por reproducidos'. Pues bien, esta pretensión se estimará en parte, toda vez que lo que se acredita en los documentos invocados - Estatutos Sociales de IZAN, obrantes a los folios 82 a 95 de los autos - se desprende que para ser miembro de la Junta Directiva de la entidad IZAN ha de tenerse la condición de socio de la misma. Así, se entenderá que el demandante era socio de IZAN, ya que la instancia ya ha dado por acreditado que, al menos desde 2001, el actor formaba parte de su Junta Directiva. Ahora bien, lo que los documentos en cuestión no acreditan es que el demandante, tras ser dado de baja por IZAN el 15 de marzo de 2011, continuara teniendo la condición de socio.

c) la modificación del hecho probado cuarto en su tercer párrafo, en el que se pretende añadir que, en su condición de apoderado de la sociedad GESTIÓN DE RECURSOS Y SERVICIOS ISLADA, S.L., el demandante tenía '(.) facultades como tal apoderado las que constan en el poder inscrito en el Registro Mercantil y que se da íntegramente por reproducido'. Pretensión que no va a estimarse, por más que obre en autos a los folios 285 a 311 el poder en cuestión, ya que la instancia ya ha tenido por acreditado ese apoderamiento, sin que su contenido concreto tenga relevancia para la resolución del recurso.

d) la revisión del hecho probado quinto, para añadir al mismo un nuevo párrafo segundo para el que propone el siguiente contenido: 'El demandante es socio de la entidad IXURI y miembro de la Junta Directiva en calidad de Tesorero, ostentando las facultades, derechos y poderes que los Estatutosde la Sociedad confieren a dichos cargos, los cuales se dan íntegramente por reproducidos'. Pretensión que se estimará en cuanto a la condición de socio del demandante en la entidad IXURI, a tenor de lo que prevén los Estatutos de dicha entidad - folios 101 a 110 de los autos -, no siendo precisas otras adiciones, puesto que la instancia ya ha recogido que el demandante formaba parte de la Junta Directiva de IXURI como Tesorero.

SEGUNDO.-El artículo 191-c) de la Ley de Procedimiento Laboral recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

TERCERO.-Con amparo en el precitado artículo 191-c) de la Ley de Procedimiento Laboral , impugna la recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo dispuesto en el artículo 16 del Convenio Colectivo del sector de Servicios Sociales de Intervención y Asistencia en Infancia, Juventud y Familia de Alava - BOTHA nº 90, de 30 de julio de 2007 -, artículo 44 ET y artículos 1.3.c ) y 2.1.c) ET . Argumenta, en esencia, la recurrente URGATZI que el demandante era socio y directivo de IZAN, de IXURI y de ISLADA, empresas que conforman un grupo empresarial y que, en consecuencia, el demandante no tiene la condición de trabajador por cuenta ajena, ni siquiera como alto directivo, sino que estaría excluido de tal consideración.

Recordemos ahora, siquiera brevemente, los hechos enjuiciados, tal como nos los proporciona la instancia, con las modificaciones que hemos estimado a instancias de la empresa recurrente. Son los siguientes: el demandante venía prestando servicios para la Asociación IZAN desde el 1 de julio de 1999, como cuidador, percibiendo un salario de 4.130,55 euros (salario coincidente con el percibido por el Secretario de la Junta Directiva de IZAN); este salario se dividía en los siguientes conceptos: 1.475,45 de salario base, 245,91 de gratificaciones extraordinarias, 2.409,19 de complemento a bruto; el demandante estaba en pluriempleo y prestaba también servicios para la empresa ISLADA desde mayo de 20032 y para IXURI desde noviembre de 2008; los servicios como cuidador los prestaba en el Centro Sansoheta, desempeñando también funciones de coordinador de cuidadores y habiendo acordado con el Secretario la percepción de un plus por el ejercicio añadido de tales funciones, que desempeñaba como mando intermedio bajo supervisión del responsable del servicio, y por cuenta no sólo de IZAN sino de otras empresas; el demandante formaba parte, al menos desde 2001, de la Junta Directiva de IZAN, a la que sólo se accede siendo socio, y desempeñaba el cargo de Tesorero; el demandante fue nombrado apoderado de ISLADA en 2003; el demandante también formaba parte de la Junta Directiva de IXURI, con el cargo de Tesorero; estas empresas tienen todas ellas un objeto social dirigido a la realización de iniciativas de interés social y cultural (integración social de personas y colectivos diversos, actuaciones a favor de la infancia y juventud con problemas de adaptación.) y forman un grupo de empresas a efectos laborales; el IFBS de Araba había contratado con IZAN el servicio de preparación y valoración técnica de solicitudes de adopción y la realización del seguimiento post-adoptivo y gestiona también tres centros de día (entre ellos, el de Sansoheta); en agosto de 2010 se ha sacado a licitación la gestión del Centro de Sansoheta que desde el año 1999 gestionaba IZAN, adjudicándose el mismo a la Asociación URGATZI; IZAN comunicó a URGATZI el 14 de febrero de 2011 la relación de trabajadores que prestaban servicios en Sansoheta, en la que aparecía el actor como cuidadro, con la antigüedad y salario antedichos; URGATZI rechazó la subrogación del demandante; IZAN ha cursado la bajadle demandante en Seguridad Social en fecha de 15 de marzo de 2011, fecha en la que se iniciaba el nuevo contrato del IFBS con URGATZI.

La recurrente URGATZI impugna la Sentencia de instancia alegando de manera principal, como se ha dicho, que el demandante no tiene carácter de trabajador por cuenta ajena, ni siquiera como personal de alta dirección, sino que ha de considerársele excluido de la consideración de personal laboral, al amparo del artículo 1.3.c) ET . Argumenta en tal sentido que el demandante era socio de IZAN y miembro de su Junta Directiva; que ejercitaba funciones transversales, coordinando actividades de IZAN e IXURI y que, curiosamente, tenía el mismo salario que el Secretario de la Junta Directiva que, a su vez, era el máximo responsable del servicio de Sansoheta y miembro de la Junta Directiva de IXURI e ISLADA, lo que revelaría que ese salario estaba fijado con motivo de los cargos de administración en IZAN; que el demandante podía acordar sus condiciones de trabajo en el seno de la Junta Directiva; que estas empresas concurren en el mismo sector de actividad que la recurrente; que la recurrente URGATZI no tiene obligación de hacerse cargo de los socios y miembros de la Junta Directiva de una empresa que sigue existiendo.

El artículo 1.3.c) ET excluye de su ámbito de aplicación la actividad que se limite, pura y simplemente, al mero desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revisten la forma jurídica de sociedad y siempre que su actividad en la empresa sólo comporte la realización de cometidos inherentes a tal cargo. La razón de ser de tal exclusión tiene que ver, desde luego, con la inexistencia de ajenidad.

Por su parte, el artículo 2.1.c) ET prevé que será una relación laboral de carácter especial la del personal de alta dirección no incluido en el artículo 1.3.c), relación especial que ha sido regulada por el RD 1382/1985. Este RD define legalmente el alto cargo en su artículo 1.2 en referencia a trabajadores que ejerciten poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad sólo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la entidad que respectivamente ocupen aquella titularidad. A este respecto ha de recordarse que la jurisprudencia ha ido acotando la figura del alto cargo, señalando que cuando se ejercen poderes empresariales en áreas funcionales o territoriales limitadas no puede calificarse de alto cargo (la STS de 22 de abril de 1997 , A. 3492, negó tal consideración a un director de hotel) y ha concluido también que, en todo caso, la interpretación del concepto de altocargo ha de ser interpretado restrictivamente y estar al ejercicio de funciones de rectoría superior en el marco de la empresa ( SSTS de 24 de enero de 1990, A. 205 , y de 2 de enero de 1991 , A. 43).

En cuanto a la exclusión de la relación del consejero del ámbito de la laboralidad, la STS de 26 de diciembre de 2007 - Rcud. 1652/2006 -, reiterando doctrina precedente, ha señalado que, en la cuestión relativa a determinar si concurre la administración social y la relación laboral ha de determinarse cuándo puede admitirse esa concurrencia y cuándo la relación societaria absorbe a la prestación de trabajo. En esta Sentencia se insiste por el TS en que, en supuestos de desempeño simultáneo de actividades propias del Consejo de administración, y de alta dirección o gerencia de la empresa, lo que determina la calificación, no es el contenido de las funciones sino la naturaleza de vínculo, por lo que si existe una relación de integración orgánica, en el campo de la administración social, cuyas facultades se ejercitan directamente o mediante delegación interna, la relación no es laboral, sino mercantil, y, sólo en los casos de relaciones de trabajo, en régimen de dependencia, no calificables de alta dirección, sino como comunes, cabría admitir el desempeño simultáneo de cargos de administración de la Sociedad y de una relación de carácter laboral. En el caso que el TS analizó en ese recurso, el demandante ostentaba la titularidad de un tercio del capital social de la demandada, era administrador solidario junto con los otros dos socios y percibía una retribución fija mensual por los trabajos como Gerente, lo que llevó al Tribunal a concluir con el carácter mercantil de la relación y la incompetencia de jurisdicción.

Ahora bien, no es éste el caso que ahora nos ocupa, sino que los hechos enjuiciados en el presente litigio son bien distintos. De un lado, el demandante presta servicios como cuidador, que serían propios de una relación laboral ordinaria, servicios por los que percibe un salario digamos ordinario, servicios que compatibiliza con otros de coordinador entre cuidadores de la empresa IZAN y de coordinación también con otras empresas del grupo y por las que percibe un plus de retribución que la instancia no ha considerado deba tenerse en cuenta como salario regulador del despido. Asimismo el demandante forma parte de la Junta Directiva de la Asociación, si bien no consta que perciba remuneración alguna por ello y es socio de IZAN, si bien se desconoce el alcance de su participación.

Pues bien, como la instancia ha concluido, debemos entender que el demandante no ha ejercitado poderes inherentes a la titularidad de la empresa, por más que hubiera estado apoderado en una de las empresas del grupo - ISLADA -, lo que no consta respecto de IZAN; ha desempeñado trabajo ordinario de cuidador en un Centro cuya atención ha sido adjudicada a la recurrente URGATZI y ha realizado tareas bien separadas de coordinación.

En consecuencia, concurren las notas ordinarias de laboralidad del artículo 1.1 ET en relación a sus tareas de cuidador, lo que, unido al desconocimiento acerca del alcance de su condición de socio de IZAN, nos lleva a considerar que el demandante se hallaba vinculado por una relación laboral ordinaria, no desvirtuada por el resto de elementos fácticos reseñados.

De ahí que el recurso haya de ser desestimado, puesto que no hay obstáculo legal ni convencional para la subrogación del demandante en la empresa URGATZI, en su condición de nueva adjudicataria del servicio de atención del Centro de Sansoheta, como cuidador, con los datos de antigüedad y salario determinados por la instancia.

CUARTO.-Procede condenar en costas a la empresa recurrente, por no gozar del beneficio de justicia gratuita ( art. 233-1 LPL ), costas en las que se incluirán los honorarios del Letrado de la parte que ha impugnado el recurso, lo que se fija en 500 euros.

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por la empresa 'ASOCIACIÓN URGATZI PARA PROMOCIÓN DEL BIENESTAR', frente a la Sentencia de 26 de julio de 2011 del Juzgado de lo Social nº 1 de Gasteiz , en autos nº 300/11, confirmando la misma en su integridad.

Se condena en costas a la empresa recurrente, incluyendo los honorarios del letrado de la parte impugnante del recurso, que se fijan en 500 euros.

Se decreta la pérdida de las cantidades objeto de depósito y consignación, a las que se dará legal destino.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado porLetradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además,si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, alprepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo deprepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros; 229.1 LRJS.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A)Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-3065/11.

B)Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42- 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-3065/11.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.