Sentencia Social Nº 147/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2862/2015 de 20 de Enero de 2016

Encabezamiento

Rº. 2862/15 -AU- Sent. 147/16
Iltmos. Sres.:
Dª Mª Elena Díaz Alonso
D. Luis Lozano Moreno
Dª Carmen Pérez Sibón
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En Sevilla, a veintiuno de enero de dos mil dieciséis.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 147 /2.016
En los Recursos de Suplicación interpuestos por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la
Tesorería General de la Seguridad Social y por Dª María Inés contra la Sentencia del Juzgado de lo Social
nº Dos de Córdoba, dictada en los autos nº 508/14; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. Luis Lozano Moreno,
Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª María Inés contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, se celebró el Juicio y se dictó Sentencia el veinticinco de mayo de 2015 , por el Juzgado de referencia, en la que se estimó en parte la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: I.- La actora Dª María Inés nacida el NUM000 de 1952, presenta solicitud de de fecha 31 de enero de 2014 (folio 40 del expediente administrativo) para reconocimiento de Incapacidad Permanente.

II.- La Incapacidad Permanente Total se denegó por resolución de fecha 26 de marzo de 2014 (folio 24)que se basaba en que 'no se hallaba en alta o en situación asimilada al Alta en la Seguridad Social en la fecha del hecho causante de la prestación según art. 124.1 LGSS ', y ello TRAS el Dictamen-Propuesta del EVI de 25 de marzo de 2010 (folio 25) se basó en un cuadro clínico residual consistente en FR-LUX DE HOMBRO DERECHO EN 12-2012 CON LIMITACIÓN DE PRÓTESIS CON 50% DE CAPACIDA ARTICULAR, TENDINITIS DEL SE IZDO LIGERAMENTE LIMITANTE. RAQUIARTROSIS SIN SIGNOS RADICULARES.

ANSIEDAD LIGERA. GONARTROSIS F-P SIN LIMITACIONES.

Y se consideraba que se encontraba limitado SOBRECARGAS MECÁNICAS GENERALES MODERADAS III.- Presentó la actora reclamación previa contra la anterior resolución el 23 de abril de 2014, (folio 21 expediente administrativo), solicitando la Incapacidad Permanente Absoluta y IPT cualificada por se mayor de 55 años, que fue desestimada por resolución del INSS de 7 de mayo de 2014 (folio 3 expediente administrativo).

IV.- En fecha 17 de septiembre de 2014 (folio 114 y ss), se emite informe Médico Forense .



TERCERO.- El Instituto Nacional de la Seguridad Social y la actora recurrieron en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnado el recurso del Instituto Nacional de la Seguridad Social por la actora.

Fundamentos

PRIMERO.- La actora presentó demanda en la que se reclamaba que se la declarara afecta de incapacidad permanente absoluta, subsidiariamente de incapacidad permanente total para su profesión habitual, o subsidiariamente de incapacidad permanente parcial de obrera agrícola, lo que se le había denegado en vía administrativa por no estar en alta o situación asimilada al alta a la fecha del hecho causante.

En la sentencia dictada en la instancia se la declara afecta de incapacidad permanente parcial pare su profesión habitual, y frente a la misma presentan recurso de suplicación tanto el Instituto Nacional de la Seguridad Social como la recurrente.

El Instituto Nacional de la Seguridad Social en su recurso pretende la revocación de la sentencia, pues reitera por un lado que la actora no estaba en situación de alta o asimilada al alta, y por otro lado también mantiene que no estaría afecta del grado de incapacidad permanente reconocido en sentencia. La actora, por su parte, además de pedir la modificación de los hechos probados para que conste su profesión habitual, lo que efectivamente se omite en los hechos probados, reitera su solicitud de que se la declare afecta de cualquiera de los grados de incapacidad reclamados con preferencia al reconocido.

Primero, admitir el motivo formulado por la actora al amparo de art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , pues la profesión habitual indiscutida de la actora no es otra que la mantenida de obrera agrícola.



SEGUNDO.- El Instituto Nacional de la Seguridad Social, con amparo en el art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denuncia que la sentencia ha infringido los artículos 136 y 137 de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con su D.T. Quinta, mientras que la actora, con el mismo amparo procesal, denuncia la infracción, también, del art. 137.1 c) o b) de este Texto Refundido.

Resolvemos conjuntamente ambos motivos, al estar íntimamente relacionados, pues si se considera que la actora no está afecta de incapacidad permanente absoluta, tendría que estar en situación de alta o asimilada al alta para acceder a cualquiera de las otras prestaciones reclamadas, incluso la reconocida.

Para resolver el motivo del recurso de la actora debemos partir de que el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio), antes de su modificación por la Ley 24/1997, de 15 de julio, que no será de aplicación hasta la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias previstas en el apartado 3 del mencionado artículo 137, observándose entretanto la legislación anterior, según la Disposición Transitoria Quinta-bis de la Ley General de la Seguridad Social adicionada por la citada Ley 24/1997, prevé cuatro grados para la invalidez permanente en su modalidad contributiva. En todas late su carácter profesional, que resulta del concepto del artículo 134.1 de la Ley General de la Seguridad Social , en el cual se define la invalidez permanente como la situación del trabajador que presente reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyen o anulan su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo. Además de lo dicho, hay que recordar que por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo se entenderá la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio (artículo 137.5).

Evidentemente, la valoración de teórica capacidad laboral, tiene que verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe ser realizado en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( STS de 22-9-89 ); sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalan las SSTS de 11-10-79 , 21-2-81 o 22-9-89 ), y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad ( STS 14-2-89 ), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles ( STS de 7-3-90 ), y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( SSTS 16-2-89 o de 23-2-90 ).

Del inalterado relato de hechos probados de la sentencia de instancia se deduce que la actora, obrera agrícola, a consecuencia de accidente no laboral, resultó con FR-Lux de hombro derecho en 12-2012 con limitación de prótesis con 50% de capacidad articular, y además padecía tendinitis del supraespinoso izquierdo ligeramente limitante, raquiartrosis sin signos radiculares, ansiedad ligera, gonartrosis F-P sin limitaciones.

Por esas dolencias está limitada para sobrecargas mecánicas moderadas. Pero no parece que lo esté para cualquier profesión, al conservar la capacidad de desplazamiento autónomo, la prácticamente íntegra funcionalidad del brazo izquierdo, y las facultades intelectivas, amén de la posibilidad de manipular objetos con el brazo derecho si bien no por encima del nivel que exija más de 60º de elevación. Por ello, concluimos que sí puede realizar tareas fundamentalmente sedentarias que sólo exijan la realización de tareas livianas con empleo de esfuerzos ligeros, por lo que no estaría afecta de incapacidad permanente absoluta.

Partiendo de la anterior afirmación, al no estar afecta de ese grado de incapacidad permanente absoluta, y no tratándose de lesiones causadas por accidente de trabajo o enfermedad profesional, es requisito para causar la correspondiente prestación de incapacidad permanente, ya sea en grado de total o de parcial, que la actora estuviera en situación de alta o asimilada al alta a la fecha del hecho causante, según se deduce de los artículos 124 y 138.1 y 3 de la Ley General de la Seguridad Social en el Texto Refundido vigente a la fecha del hecho causante , requisito cuyo cumplimiento ha negado la entidad gestora, que no aparece acreditado por la trabajadora, a la que incumbía la prueba de la concurrencia de esa condición constitutiva, al amparo de lo dispuesto en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

De todo lo anterior se desprende, no estando afecta de incapacidad permanente absoluta, y no cumpliendo los requisitos de alta o asimilación al alta en la fecha del hecho causante para acceder al reconocimiento de la prestación de incapacidad permanente total para su profesión habitual o incapacidad permanente parcial, que la demanda hubiera debido ser desestimada, lo que comporta que se estime el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, y se desestime el interpuesto por la actora.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª. María Inés y estimando el interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia dictada el 25 de mayo de 2015 por el Juzgado de lo Social Número Dos de Córdoba . en autos seguidos a instancias de la primera recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre declaración de incapacidad permanente, debemos revocar y revocamos esa sentencia, desestimando en su lugar la demanda interpuesta por la actora.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Sevilla a veintiuno de enero de dos mil dieciséis.