Sentencia Social Nº 147/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 695/2015 de 17 de Febrero de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010

Teléfono: 914931953

Fax: 914931959

34002650

NIG: 28.079.00.4-2013/0014772

Procedimiento Recurso de Suplicación 695/2015

ORIGEN:Juzgado de lo Social nº 09 de Madrid Seguridad social 375/2013

Materia: Incapacidad temporal

C.A.

Sentencia número: 147/2016

Ilmas. Sras.

D./Dña. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

D./Dña. ROSARIO GARCIA ALVAREZ

D./Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ

En Madrid, a dieciocho de febrero de dos mil dieciséis.

Habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 695/2015, formalizado por el/la letrado D./Dña. José Ramón Anuncibay Cejudo en nombre y representación de D./Dña. Teresa , contra la sentencia de fecha 19 de mayo de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social nº 09 de Madrid , en sus autos número 375/2013, seguidos a instancia de la recurrente frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUALIA, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA S.S., THE CHIC CORPORATION WORLWIDE S.L., FOGASAy Administradores Concursales D. Lorenzo y D. Pablo , en reclamación por determinación de contingencia, ha sido Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- La parte actora ha prestado servicios retribuidos para las mercantiles Daifer Difusión SL y The Chic Corporation Worldwide SL sin que conste que se haya producido la compra, venta, absorción escisión o fusión de las mismas, ni si la segunda habría sido la adjudicataria de algún servicio inicialmente atribuido a la primera, ni tampoco consta si se habría producido un traspaso de los todos o parte de los elementos de la primera a la segundo.

SEGUNDO.- La actora se reincorporó a la prestación de servicios en el mes de agosto de 2004, tras su baja por maternidad.

TERCERO.- Con posterioridad, la demandante ha permanecido en situación de incapacidad temporal durante los siguientes períodos: Del 13/07/2005 al 07/03/2006 Del 10/03/2006 al 13/01/2007 Del 14/04/2009 al 22/04/2009 Del 12/05/2009 al 28/05/2009 Del 09/07/2009 al 27/07/2009 Del 28/07/2009 al 03/08/2009.

CUARTO .- La demandante, ante lo que consideró una situación de hostigamiento, interpuso demanda por presunto acoso laboral dando lugar al expediente 327 / 2006, seguido ante el Juzgado Social n° 1 de Madrid.

QUINTO.- En la sentencia de instancia, dictada en fecha de 15 de diciembre de 2.006 se emitió el siguiente FALLO: 'Que, estimando en parte las pretensiones de la demanda, declaro la existencia de vulneración del art. 15 de la Constitución Española , en los términos descritos en el fundamento de derecho segundo de esta sentencia, y la nulidad radical de la conducta infractora; así como la resolución del contrato, de trabajo que vinculaba a la demandante y a la empresa demandada con efectos de la fecha de esta sentencia. En consecuencia, condeno a Dafer Difusión, SL, y a Jose Manuel a estar y pasar por los anteriores pronunciamientos y, a tenor de los mismos, condeno a Dafer Difusión, SL, a abonar a Teresa una indemnización de 8.559,90 euros, derivada de la extinción del contrato, y otra indemnización de 18.000,00 euros, en resarcimiento de los daños y perjuicios relativos a la vulneración del derecho Fundamenta.'

SEXTO.- En dicha sentencia se establecían como hechos probados los siguientes: TERCERO.- Don Jose Manuel , encargado de la peluquería hasta marzo de 2005, negando que se tratara de una agresión, reconoció, no obstante, en prueba de confesión, haber sujetado del brazo a la actora para llevarla a un cuartito y aclarar no se sabe qué problema. También reconoció que una noche, en que había tres clientes se dirigió a ella con las expresiones "eres una mala compañera". CUARTO.- Según el testigo Juan Ignacio , también trabajador de la peluquería; don Jose Manuel y él mismo decían a la actora alguna vez que se podía quedar a ayudar, cuando salía antes que los demás. QUINTO.- La testigo doña Estefanía , limpiadora del centro de trabajo, manifestó que comenzó a trabajar en febrero de 2005, que coincidía con la actora algunas horas por la tarde, que veía a la actora sentada en un cuarto, una especie de cocina, que hay allí, sin trabajar. OCTAVO.- Se tienen por reproducidos los informes médicos obrantes en el ramo documental de la parte actora (doc. 1 y 12 a 17), que ponen de manifiesto la presencia de un trastorno adaptativo, ansioso depresivo, vinculado a su situación laboral.

SÉPTIMO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la demandada DAFER DIFUSION, SL, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social se dispuso el pase de los mismos al Magistrado Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

OCTAVO.- La sentencia del TSJ de Madrid de 26 de junio 2.007 establecen su fundamento de derecho cuarto la siguiente valoración: "En definitiva, estos hechos, ni por separado ni en su consideración conjunta, constituyen un principio de prueba suficiente del acoso laboral en que se funda la pretensión actora ".

NOVENO.- El informe médico forense de fecha de 20 de enero de 2.010 dispone que " La informada de 49 años, pertenece a una familia compuesta en origen por los padres y once hermanos, de los cuales viven ocho y ella es pequeña. Su padre falleció cuando ella era pequeña y su madre hace tres años.

Uno de sus hermanos se suicidó hace un año. No señal otros problemas en el entorno familiar.

En el apartado de conclusiones señala que según los datos obtenidos en la exploración se puede concluir:

No se aprecian en el momento de la exploración síntomas de entidad clínica relacionados con los hechos que' denuncia. Según los datos que aporta, presenta cierta reactividad emocional ante el proceso judicial en el que se encuentra inmersa.

De manera contingente al conflicto laboral descrito, presentó un trastorno adaptativo mixto con ansiedad y estado de ánimo depresivo F43.22 (309.28), que resulta compatible con la situación descrita»..

DÉCIMO.- El INSS procedió a tramitar el expediente 1257/2.011 sobre determinación de contingencia a medio de resolución de fecha de salida de 19 de diciembre de 2.011 (folio 85), ello referido al proceso de it comprendido entre el 13 de julio de 2.005 y el 14 de abril de 2.009.

Por resolución de igual fecha procede a solicitar de la demandante documentación relativa al expediente (folio 86).

Igualmente, por resoluciones de igual fecha se interesaba de la mercantil The Chic Corporation Worldwide SL se aporte toda la documentación relativa al expediente (folio 111), constando al folio 188 la remitida a Mutualia.

DÉCIMOPRIMERO.- En fecha de registro en el decanato de 6 de septiembre de 2.007 la demandante interpuso demanda frente al INSS, la TGSS, Mutualia y Dafer disfusión SL en la que interesaba se declarase como contingencia profesional aquella que dio lugar al período de it comprendido entre el 14 de julio de 2.005 y el 26 de marzo de 2.007.

DÉCIMOSEGUNDO.- Por resolución del INSS de fecha de salida de 31 de julio de 2.007, dictada en expediente 200//919 sobre determinación de contingencia, se resolvía, en relación con el período de it iniciado en fecha de 22 de diciembre de 2.006 valorar la contingencia como contingencia común.

DÉCIMOTERCERO.- Por resolución del INSS notificada a la demandante en fecha de 7 de marzo de 2.012 (folio 313) se resolvía por el INSS declarar como contingencia común las relativas a los procesos de it de 13 de junio de 2.005 a 7 de marzo de 2.006 y la de 14 de abril de 2.009 a 22 de abril de 2.009.

DÉCIMOCUARTO.- En fecha de 14 de enero de 2.013 doña Teresa presentó reclamación previa a la resolución anteriormente mencionada (folio 313). No consta en los presentes autos la resolución de dicha reclamación previa.

DÉCIMOQUINTO.- La demanda rectora de las presentes actuaciones se interpuso en fecha de 13 de marzo de 2.013.'

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: ' Que DESESTIMOla demanda sobre determinación de contingencia interpuesta por doña Teresa frente al INSS, la Tesorería General de la Seguridad Social, Mutualia, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social n° 2 y Chic Corporation World Wide SL.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Teresa , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 07/09/2015, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO: La Sentencia del Juzgado de lo Social nº 9 de Madrid, de fecha 19 de mayo de 2015 , desestima la demanda de la actora frente a la Mutua Mutualia, en la que se solicita que se declare contingencia profesional determinados procesos de i.t. declarados contingencia común por el INSS.

Frente a la misma se interpone recurso de Suplicación por la representación letrada de la actora que es impugnado por la representación de la Mutua demandada y por la representación de la Mercantial The Chic Corporation Worlwide SL.

SEGUNDO: En primer lugar, examinaremos los motivos de recurso formalizados al amparo del art. 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción.

Ante todo, recordaremos que el cauce del art. 193 a) habilita para la denuncia de la infracción de normas o garantías del procedimiento que hayan ocasionado indefensión a la parte recurrente.

En la Sentencia de instancia se establece que Doña Teresa presentó reclamación previa ( art. 71.1 de la LRJS ) el 14 de enero de dos mil trece, y que dicha reclamación no fue admitida por extemporánea por el INSS el día 18 de enero de dos mil trece, presentando la demanda rectora de las presentes actuaciones en fecha 13 de marzo de dos mil trece, después de que la actora solicitase la designación de letrado de oficio con suspensión del plazo de caducidad de la instancia hasta que se resolvió el procedimiento por Resolución de la Comisión de Asistencia Jurídica gratuita el 17 de mayo de dos mil trece.

Sostiene la recurrente que en este caso consta que el INSS rechazo con Resoluciones de fecha 2007 2011 y 2012 su pretensión de que se reconociera los periodos de incapacidad temporal a que dichos periodos se refieren como derivados de accidente de trabajo, resoluciones que no fueron impugnadas judicialmente, argumentando que la Reclamación previa presentada el 14 de enero de dos mil trece es una nueva solicitud para que la administración se pronuncie nuevamente, que es el supuesto contemplado en el art. 71.4 de la LRJS , entendiendo que como no ha prescrito su derecho , la nueva solicitud tiene el valor de una reclamación previa , que en caso de desestimación expresa o presunta , abre la vía para interponer demanda ante esta Jurisdicción.

Como hemos adelantado, el Magistrado de Instancia ya establece en su fundamentación jurídica que la solicitud de fecha 14 de enero de dos mil trece fue contestada por el INSS el 18 de enero de ese año, comunicando que era extemporánea y no admitiéndola a trámite. Es evidente que el Magistrado ha entendido que tales trámites han operado como una reclamación previa, dado que ha admitido la demanda , se le ha dado trámite, sin proceder a su subsanación y además se ha pronunciado sobre el fondo del asunto. Así entendemos que lo han entendido los litigantes que no han opuesto causa de nulidad ante la Sala ni han visto conculcado su derecho de defensa. Igual afirmación hemos de realizar respecto al motivo que examinamos, pues resulta evidente que el Magistrado de instancia, pese a las argumentaciones que realiza en la sentencia ha concluido entendemos equivocadamente que la demanda del 13 de marzo de dos mil trece ha sido presentada en plazo, pero ha resuelto sus pretensiones lo que ninguna indefensión ha causado a la parte recurrente por lo que el motivo de nulidad y reposición de actuaciones que ello implica, por esta causa, no puede ser estimado.

TERCERO: El segundo motivo de nulidad al amparo del art. 193 a) de la ley Reguladora denuncia la vulneración del art. 85.1 de la LRJS al haberse acogido en la instancia la excepción procesal de variación sustancial de la demanda, con respecto al escrito de ampliación que se presentó el 27 de febrero de dos mil quince. Entiende la recurrente que en aplicación del citado artículo no cabe entender que una ampliación de la demanda suponga una modificación sustancial de la demanda que solo cabe apreciar en el momento del acto del juicio oral y que sin embargo el art. 401 de la LEC no impone límite alguno para ampliar las pretensiones que sean acumulables como lo son las deducidas en el presente procedimiento.

Se argumenta en la sentencia de Instancia que la presente demanda pretende reproducir una cuestión ya resuelta como es la calificación o contingencia del acoso sufrido por la actora coincidiendo con la oposición a la misma que realizan las demandantes, en estimar la apreciación de una variación de la causa de pedir y ausencia de pruebas los datos esenciales de las pretensiones que realiza y la responsabilidad que imputa de las mismas. Así se razona, con evidente valor fáctico que la actora ante lo que consideró una situación de hostigamiento interpuso una demanda por acoso que por Sentencia de esta Sala de fecha 26 de junio de dos mil siete , se consideró que no tenía apoyatura ni por separado ni en consideración conjunta, concluyendo que no se apreció un principio de prueba suficiente del acoso laboral en que se funda la pretensión de la actora. Igualmente se declara probado y no está contradicho ante esta Sala que un informe médico forense en el que se establece que no se aprecian en el momento de la exploración síntomas de entidad clínica relacionados con los hechos que denuncia.

Partiendo de estas premisas, se denuncia, como hemos adelantado el art. 85.1 .3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción, en relación con los artículos 72 y 143.3 de la misma norma procesal, que prohíben las variaciones sustanciales de tiempo, cantidades o conceptos respecto a las alegadas en la vía administrativa previa ( art. 72 LRJS ) ni apoyarse en hechos distintos de los alegados en la citad vía ( art. 143.3 de la LRJS ).

Compartimos en criterio del Juzgador al afirmar que la actora altera de una forma sustancial la causa de pedir de la demanda que fundamentaba su petición de contingencia profesional en una situación de acoso laboral para introducir una causa nueva no alegada previamente consistente en la 'vivencia subjetiva' que la actora tiene con respecto a los acontecimientos vividos en su empresa. La causa de pedir ya no es la misma. La demanda tiene por objeto, y así se ha declarado probado, que se declare como contingencia de accidente de trabajo los periodos de incapacidad temporal sufridos por la actora y demás pretensiones económicas derivadas. La incapacidad temporal declarada contingencia común, al tratarse de un trastorno adaptativo mixto con ansiedad y ánimo depresivo, que la actora imputó a acoso y maltrato laboral, pretensión esta que ha sido desestimada por sentencia firme. Entendemos que resulta evidente que ya desde un punto de vista meramente conceptual, la causa de pedir no es la misma si se fundamenta en una vivencia, que por definición es subjetiva, del latín 'vivere' significa poseer existencia o vida, aludiendo a las experiencias de vida personales, lo que nos permite concluir que vivencia, es lo que cada uno experimenta, en su cotidianeidad, simplemente por existir, siendo estas experiencias transformadoras de su esencia, y a su vez reconociendo que cada hecho vivenciado lo es un modo particular por el que lo vive o experimenta, lo que hace que el propio sujeto lo modifique en su percepción; mientras que el acoso laboral o moral en el trabajo , conocido comúnmente a través del término inglés m obbing: 'asediar', 'acosar', 'acorralar en grupo, requiere tanto la acción de un hostigador u hostigadores conducente a producir miedo, terror, desprecio o desánimo en el trabajador afectado hacia su trabajo, como el efecto o la enfermedad que produce en el trabajador, lo que se pretende en último término con este hostigamiento, intimidación o perturbación (o normalmente la conjugación de todas ellas) es el abandono del trabajo por parte de la víctima la cual es considerada por sus agresores como una molestia o amenaza para sus intereses, premisa esta que ha sido descartada por sentencia firme.

Para que opere la excepción procesal de la cosa juzgada se precisa, como aquí se ha declarado probado, que lo decidido en el primer proceso vincule o condicione al segundo vinculándolo a lo ya fallado. No se impide dictar la sentencia en el segundo juicio donde se suscita la cuestión sobres si una determinada contingencia es accidente laboral o no laboral, lo que impide es que en el proceso posterior el Magistrado Juzgador se aparte de esta declaración previa y firme, para resolver el problema de forma diferente o contraria a lo que ya se ha dicho en una Sentencia firme, que es lo que el recurrente está pretendiendo. Esto es el efecto positivo de la cosa juzgada que obliga a no poder decir en un proceso lo que ya se ha decidido en otro cuando la Sentencia que así lo establece es firme.

No existe pues vulneración por el fallo de instancia de norma alguna que pueda invocarse por el recurrente como vulneradora de su derecho a tutela judicial, al contrario, no hacerlo supondría ir en contra de los preceptos que , contrariamente a lo que se pide, disciplinan la excepción de la cosa juzgada, tal y como acertadamente se ha entendido por el Magistrado en la instancia, arts. 207.3 , 421.1 de la LEC .

Así en sentencia de 8 de febrero del 2010 se dice que 'En este punto parece oportuno citar la STS 3-3-09 , que declara lo siguiente: '(...) la doctrina sobre la cuestión planteada ha sido ya resuelta por las sentencias de 11 de noviembre y 22 de diciembre de 2008 , que distinguen entre el efecto negativo y el positivo de la cosa juzgada , señalando, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial, que mientras que para el primero es necesaria la concurrencia de las tres identidades -sujetos, objeto y fundamento de la pretensión-, para el segundo es suficiente la identidad de los sujetos y una conexión entre los pronunciamientos que no requiere una completa identidad en el objeto de la pretensión, que en realidad excluiría el segundo proceso. Basta para el efecto positivo que lo decidido en el primer proceso actúe en el segundo proceso como elemento condicionante o prejudicial, de forma que la primera sentencia no excluye el segundo pronunciamiento, pero lo condiciona vinculándolo a lo ya fallado'. Por ello, como dice nuestra sentencia de 29 de mayo de 1.995 (recurso 2820/94 ), no es necesario que la identidad exista en todos los componentes de los dos procesos, sino que, aunque en alguno de ellos no concurra la más perfecta igualdad, es suficiente con que se haya producido una declaración precedente que actúe como elemento condicionante y prejudicial que ha de dictarse en el nuevo juicio' y añade esta sentencia que 'esto no significa que lo resuelto en el pleito anterior sea inmodificable indefinidamente pues, si cambian las circunstancias, no opera la presunción legal pero, en caso de no producirse esta alteración, se produce la eficacia material de la cosa juzgada '. (...) La evolución de la jurisprudencia sobre la materia no afecta a la delimitación de la causa de pedir, que no está en función de la doctrina jurisprudencial, sino de los hechos y su conexión con la norma que los regula; ninguna norma ha variado con carácter retroactivo el fundamento de la pretensión que opera en los dos procesos, con independencia de que la doctrina jurisprudencial haya podido manifestarse con posterioridad a la firmeza dictada en el primer proceso. Es cierto que la identidad en el objeto no es completa por variar el período reclamado. Pero esa variación no desvirtúa las conclusiones anteriores porque no existen acaecimientos posteriores que introduzcan una variación en la causa de pedir y aquí estamos ante el efecto positivo de la cosa juzgada, que conforma la decisión del nuevo proceso de acuerdo con la anterior, y no ante el excluyente o negativo, que elimina el nuevo proceso por su identidad con el que ya fue decidido.'

En aplicación de esta doctrina y por lo expuesto procede rechazar el motivo y el siguiente, que amparado en el mismo cauce procesal, denuncia como causa de nulidad de la sentencia de instancia la apreciación de la excepción de cosa juzgada y vulneración del art. 222.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000.

CUARTO: Siguiendo el orden sistemático que hemos establecido para dar respuesta al presente recurso, examinaremos ahora las peticiones de revisiones fácticas que se articulan en el primero de los motivos, con amparo procesal en el art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , interesando de la Sala la supresión en el hecho primero del texto siguiente:

' Sin que conste que se haya producido la compra, venta , absorción, escisión o fusión de las mismas, ni si la segunda habría sido la adjudicataria de algún servicio inicialmente atribuido a la primera, ni tampoco consta si se habría producido un traspaso de todos o parte de los elementos de la primera a la segunda'.

Este motivo no se fundamenta en prueba documental o pericial alguna, y por lo tanto carece de sustento hábil para su formalización. Además aunque redactado de forma negativa lo que se constata en el mismo es que la alegación de la parte actora tendente a la existencia de una subrogación entre ambas no fue acreditada en el acto del juicio oral. Sin embargo, el cauce procesal para la modificación de los hechos declarados probados en la instancia, por la Sala, vía recurso de Suplicación, exige que además de un apoyo en prueba documental o pericial se razone el error del Juzgador en la valoración de la prueba proponiendo y fundamentando el texto alternativo.

En el mismo motivo, y con igual amparo normativo, se interesa la adición al hecho primero del texto siguiente:

'Para la primera trabajó desde el 03/09/2001 hasta el 28/12/2008, y para la segunda desde el 29/12/2008 hasta 21/08/2009 (documento obrante en folio n 386 )'

'El último salario percibido en Dafer Difusión fue de 1.081,82 euros mensuales y su jornada de trabajo de 40 horas semanales, según consta en el hecho probado primero de la sentencia de 15/12/2006 dictada por el Juzgado de la Social nº 1 de Madrid en autos 428/06 (folios n2 324 y siguientes), confirmada en este punto por otra del TSJ de Madrid de 26/06/2007 (folio 336 )'.

'Con fecha 21/08/2009 The Chip Corporation Worldwide, S.L. despidió a doña Teresa , reconociendo la improcedencia del despido en acto de conciliación y pactando el abono de una indemnización, sólo por el concepto de despido, de 13.054,56 euros netos (folio 357 )'.

'Uno de los socios de Dafer Difusión, S.L, doña Amparo , declaró ante el Juzgado de Instrucción n9 12 de Madrid en el procedimiento abreviado n2 1592/2009 que el establecimiento donde doña Teresa prestaba servicios fue vendido a la mercantil The Chip Corporation Worldwide, S.L el día 29/12/2008 y que desde esa fecha doña Teresa pasó a ser empleada de esta última sociedad (folios 363, 369, 370 y 371 )'.

'Don Maximo es representante de Dafer Difusión, S.l.. y también de The Chic Corporation Worldwide, S.L (folios 63, 74, 353, 357).

Ambas sociedades tienen el mismo domicilio, situado en Madrid, calle de San Bernardo, nº 23 (folios 63 y 74). '

Al hecho segundo del texto siguiente:

'A partir de entonces comenzó a vivir una situación extremadamente conflictiva con su empresa, llegando a interponer gran número de denuncias y demandas contra su empleador y contra otras personas vinculadas con éste, tanto ante la Inspección de Trabajo, como ante las jurisdicciones social y penal ( FOLIOS 319, 322, 323, 352, 353, 367, 371 ), además de las que expresamente se citan en los restantes hechos probados'.

Al hecho tercero del texto siguiente al final del mismo:

'en todos los casos, con diagnóstico de Trastorno adaptativo con sintomatología ansiosa depresiva asociado a situación de conflicto laboral' (folios 303 y 306).

Al hecho noveno del siguiente:

Este informe médico forense también señala que doña Teresa no presenta antecedentes de tratamientos o dificultades psicológicas anteriores al presente conflicto laboral'. (folio 309)

Un posterior informe médico forense de fecha 20 de noviembre de 2013 ratifica las conclusiones del informe anterior en cuanto a la presencia en doña Teresa de un trastorno adaptativo mixto con ansiedad y estado de ánimo depresivo, y que el mismo resulta compatible pericialmente con la situación descrita, esto es, una vivencia de acoso y maltrato laboral'( folio 314).

Al decimoprimero del siguiente:

'En la misma solicitaba también que se reconociera como salario regulador de la prestación de incapacidad temporal el declarado probado en la sentencia de 15/12/2006 « (folios 160 a 162)'

'La demanda dio origen al proceso 527/2007 ante el Juzgado de lo Social n 7 de Madrid, que finalizó por acto de conciliación, en el que la Mutua y la empresa ofrecieron pagar las diferencias entre la prestación abonada y la devengada conforme a la base reguladora de 36,06 euros diarios. (folios números 154 y 156), aunque dejando sin determinar la contingencia causante de la situación de incapacidad temporal'.

Al decimosegundo se solicita la adición de:

'El dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades determiné como cuadro clínico residual 'TRASTORNO DE ADAPTACION EN REVISION' (folio 166).

Al decimotercero:

El dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades determinó el siguiente juicio diagnóstico: TRASTORNO ADAPTATIVO. ANSIEDAD'. (folio 311)

Al decimocuarto:

Debe suprimirse la frase final, que dice : 'No consta en los presentes autos 1a resolución de dicha reclamación previa'.

Y debe añadirse en su lugar la siguiente : 'Por nueva resolución del INSS con fecha de salida 18/01/2013 se comunicó a la actora que esa reclamación previa no se admitía a trámite por estar presentada fuera de plazo' (folio 53)

Al decimoquinto:

'Con fecha 22 de febrero de 2013 la actora solicitó asistencia jurídica gratuita y designación de abogado para tramitar el presente proceso'. folio 379

Se le reconoció el derecho de asistencia jurídica gratuita por resolución de 17 de mayo de 2013'. (folio 380)

Todos ellos se apoyan en los mismos documentos que simplemente se reseñan valorados en la instancia. Además, en ninguno se justifica ni razona el porqué de la adición, ni se ofrece a la Sala razonamiento o argumento alguno en el que apoyar la equivocación del Juzgador en la valoración de dichos documentos o periciales médicas. En definitiva que lo que se pretende es sustituir el criterio del Magistrado de Instancia y su convicción, expresada en los hechos probados, por la propia valoración de la parte actora, ahora recurrente, olvidando la naturaleza extraordinaria de la Suplicación, y que el derecho a la tutela judicial ha sido satisfecho en esta Jurisdicción con la Sentencia de instancia.

Esta Sala ya se ha pronunciado en anteriores ocasiones sobre los requisitos de prosperabilidad de los motivos de revisión de hechos, en aplicación de la doctrina Jurisprudencial y de Suplicación nacida de la interpretación de la norma contenida en el apartado b) del artículo 193 y en el apartado d) del artículo 205 de la LRJS - que exige para el progreso de la pretensión de modificación del relato fáctico de la sentencia de instancia los siguientes requisitos:

a) Solamente puede solicitarse la revisión de hechos probados en base a prueba documental, que obre en autos, ya por haber sido aportada en la instancia, bien porque haya llegado a ellos en base al mecanismo especial contemplado en el artículo 231, practicada, dice la Ley, o pericial practicada en la instancia.

b) Existencia de error en la apreciación del juzgador de instancia que debe ser concreto, evidente y cierto, y debe advertirse sin necesidad de conjeturas, hipótesis o razonamientos, ni puede basarse en documentos o pericias a las que se hayan opuesto documentos o pericias por la otra parte, precisándose, por ello, de una actividad de ponderación por parte del juzgador, sin que, tampoco, sea admisible la alegación de prueba negativa, aquella que entiende insuficiente el medio de prueba en que el juzgador apoya su declaración.

c) Que el hecho cuya modificación se pretende sea trascendente en el fallo, es decir ha de servir de soporte al motivo jurídico que alterará el pronunciamiento.

d) Proposición de un texto alternativo a la redacción cuya modificación se pretende.

e) No puede tratarse de alterar la convicción de instancia pretendiendo que sea la Sala de Suplicación quien realice un nuevo enjuiciamiento de los hechos, con una nueva valoración de toda la prueba y ello porque se contradicen varios presupuestos procesales que delimitan la posibilidad de la revisión de los hechos probados en el Recurso de Suplicación. En primer lugar, su naturaleza extraordinaria. Que significa llanamente que no constituye una segunda oportunidad para la parte recurrente de obtener la tutela judicial de sus pretensiones ya que nos encontramos en una jurisdicción de única instancia que satisface ese derecho constitucional con la sentencia del juzgado de lo social.

En segundo lugar, porque la Suplicación no es una apelación y la facultad revisora de la sala queda limitada a los hechos fruto de la valoración de prueba documental o pericial fehaciente, como hemos expuesto anteriormente, quedando fuera la valoración de prueba testifical y el resultado de la prueba de interrogatorio de la parte.

La cita pormenorizada de los documentos o pericias significa su identificación en los autos, expresando con claridad y precisión los errores que se atribuyen a la convicción de instancia y sin que se puedan discutir nuevas cuestiones no alegadas ni discutidas en el acto del juicio oral.

QUINTO: Al amparo del art. 193 c) se denuncia la infracción del art. 115. 2 e) de la Ley General de la S .S. Como bien dice la recurrente la cuestión a dilucidar es si el proceso de Incapacidad temporal tiene su origen y causa en una enfermedad causada exclusivamente por la ejecución del trabajo, en un accidente laboral, o si por el contrario, no cabe esa declaración, y el fallo de instancia infringe no el art. 115 de la LGSS por no estar acreditado el hecho del accidente y proceder todo el cuadro clínico cuestionado de una de etiología común.

Para ello debemos partir del concepto general de accidente de trabajo, como el evento dañoso que aparece de modo inopinado, intempestivo, fortuito, es decir, suceso eventual que altera el curso natural de las cosas, excluyéndose la contingencia de accidente de trabajo cuando 'tratándose de enfermedades que, bien por su propia naturaleza no son susceptibles de una etiología laboral o, que bien dicha etiología puede ser excluida mediante prueba en contrario ( Sentencia de 30 septiembre 1986 [RJ 19865219])', siendo doctrina reiterada de nuestro más alto Tribunal, en interpretación del art.115 LGSS , contenida entre otras en las Sentencias de 20 de junio de l.990 , 21 de enero de 199l y 27 de octubre de 1992 que 'la significación conceptual del siniestro laboral no queda reducido al trauma violento y súbito que sea causa exclusiva y excluyente de una situación irreversible doliente, sino que se ve ampliado a supuestos ---... de la enfermedad surgida en tiempo y lugar de trabajo', produciéndose en tales supuestos una inversión en la carga de la prueba de modo que, determinada la enfermedad preexistente o no, incumbe a quien niegue la relación causal de la misma con el trabajo acreditar o desvirtuar la incidencia de aquel, como señalan las STS de 22 de marzo de 1985 , 4 de noviembre de 1988 y 18 de marzo de 1999 . La destrucción de esta presunción exige falta de relación entre la lesión y el trabajo realizado, como señaló la sentencia del TS de 22 de marzo de 1985 y se reiteró posteriormente ( sentencias de 30 septiembre de 1986 y 15 de febrero de 1996 , entre otras).

Entendemos, con el Magistrado de Instancia, en una apreciación no destruida, que partiendo del inalterado relato de los hechos y de las afirmaciones que con igual valor se realizan en la fundamentación del fallo recurrido, que la causa de la incapacidad temporal de la actora no puede ser declarada derivada de accidente de trabajo, ni está encuadrada en ninguno de los apartados del art. 115.2 ni en la presunción de tiempo y lugar del apartado 3 del mismo artículo, que por lo tanto no está vulnerado.

SEXTO: Con igual amparo se denuncia la inadmisibilidad de la demanda en cuanto a las peticiones relativas a la contingencia laboral de los procesos de baja referidos entre el 10 de marzo de dos mil seis, hasta el 28 de julio de dos mil nueve, y que como se ha resuelto en la instancia no fueron objeto de discusión ni de resolución administrativa previa, quedando concretada la petición, tal y como se reitera ahora ante la Sala en la determinación y citamos literalmente 'de que reconozca que el conflicto prolongado que ha mantenido la actora en su relación laboral, con independencia de quién haya sido el culpable del origen y desarrollo de ese conflicto, ha tenido una repercusión en la salud de la trabajadora. En definitiva, pretendemos que se declare que la enfermedad que ha padecido la actora ha tenido como causa única aquella situación conflictiva' (sic) . Si esto es así tampoco se puede imputar la fallo la infracción del art. 43.1.2 de la LGSS , al entender que la Sentencia de instancia al no pronunciarse sobre la fecha de efectos económicos de la prestación que se solicita y que ha desestimado por cosa juzgada, lo infringe y señala que el derecho al reconocimiento de las prestaciones prescribirá a los cinco años contados desde el día siguiente a aquel en que tenga lugar el hecho causante de la prestación sin perjuicio de la excepciones y de que los efectos de tal reconocimiento se alcanzan hasta los tres meses anteriores a la fecha de la solicitud.

SEPTIMO: En igual sentido desestimatorio hemos de pronunciarnos sobre imputación de falta de pronunciamiento sobre la prestación complementaria a cargo de la empresa porque eso supone tal y como se ha explicado anteriormente una vulneración del art. 85.1 3 de la Ley Reguladora en relación con el art. 72 y 143.3 del mismo texto legal y sobre la falta de litisconsorcio pasivo necesario de la empresa DAFER DIFUSION SL. y respecto a la falta de fijación de una base reguladora, que como se argumenta se especificó en el escrito de ampliación de la demanda de fecha 27 de febrero de dos mil quince y respecto a unos periodos de incapacidad temporal que no pueden ser considerados en este procedimiento para atender la petición de determinación de una contingencia profesional respecto a la que se ha apreciado la excepción de cosa juzgada.

Por lo expuesto.

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª Teresa , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 9 de Madrid, de fecha diecinueve de mayo de dos mil quince , en el procedimiento seguido a instancia de la recurrente frente a THE CHIC CORPORATION WORLDWIDE, S.L., MUTUALIA, INSITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y FOGASA, en reclamación por determinación de contingencia, confirmamos la expresada resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0695-15 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000 069515), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.