Sentencia SOCIAL Nº 147/2018, Juzgado de lo Social - Murcia, Sección 3, Rec 564/2016 de 30 de Abril de 2018

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 3

MURCIA

SENTENCIA: 00147/2018

JUZGADO DE LO SOCIAL Nº TRES DE MURCIA

SENTENCIA NÚM. 147/18

En Murcia, a treinta de abril de dos mil dieciocho

Vistos por la que suscribe, MARIA LOURDES GOLLONET FERNÁNDEZ DE TRESPALACIOS, Magistrada-Juez titular del Juzgado de lo Social Nº Tres de Murcia, los presentes autos de Juicio Especial sobre acción porDESPIDO,seguidos con elNº 564/16en este Juzgado, en virtud de demanda formulada porDª Catalina que compareció asistida por la letrada Sra. Pérez Gómez, frente a la empresaFRUGARVA, S.A,que compareció representada por el letrado Sr. Prieto Martín, y frente alFONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA),que no compareció, y en base a los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha de 19-9-16 se presentó a través de sistema informático-Telemático Lex-Net y dirigida a Oficina de Registro y Reparto Social, dependiente del SCG, la demanda suscrita por la parte demandante frente a parte demandada que consta en el encabezamiento de esta sentencia, que fue turnada a este Juzgado con fecha 21-9-16 y con fecha de entrada en el SCOP-SOCIAL el 22-9-16, en la que tras exponer los hechos que sirvieron de base a su pretensión y los fundamentos jurídicos que estimó de aplicación, terminó solicitando se dictase sentencia por la se declare la improcedencia del despido con abono de la indemnización legal o readmisión con pago de los salarios de tramitación.

Por la parte demandante se presentó a través de Lexnet en fecha 26-10-16 escrito de subsanación aportando Acta de conciliación.

SEGUNDO.- Registrada la demanda, por diligencia de ordenación de la letrada de la Administración de Justicia del SCOP SOCIAL de 27-10-16 se requirió a la parte demandante a fin de que subsanase la demanda aclarando en plazo de 4 días el número de jornadas trabajadas a efectos indemnizatorios.

Por la parte demandante se presentó a través de Lexnet en fecha 2-11-16 escrito de aclaración mediante el cual indicaba que la trabajadora estaba dada de alta como fija discontinua, aunque realmente era una trabajadora fija y a tiempo completo realizando la siguiente jornada:

-De lunes a viernes su jornada era de 8:00 a 19:00 (con una de descanso para comer de 13:00 14:00). Que dependiendo de la fecha de la campaña si había exceso de pedidos y por tanto de envasado la jornada se podía alargar hasta 23:00.

-Los sábados tenía una jornada de 8:00 a 13:00 (no había descanso para bocadillo). Pero si había exceso de pedidos también podía trabajar por las tardes.

Y en el mismo escrito solicitaba fuera requerida la empresa para aportación de distintas pruebas documentales, unas ya solicitada en el Primer otro si digo de la demanda y otras referidas en el apartado Tercero del citado escrito, y para que todas ellas fueran aportadas con carácter anticipado al juicio.

La demanda fue admitida a trámite por Decreto de la letrada de Administración de Justicia del SCOP-SOCIAL de 15-11-16, en el que se tuvo por subsanada la demanda, acordando citación de la empresa y requerimientos para aportación de documentales solicitadas con carácter anticipado, y fue señalado día y hora para la celebración de los correspondientes actos de conciliación y juicio (6-2-17).

Por nuevo escrito presentado a través de lexnet en fecha 26-1-17, la parte demandante reiteraba que se encontraba sin aportar a esa fecha la documental cuya aportación fue solicitada en demanda y en posterior escrito presentado el 2-11- 16, y solicitó nuevamente su aportación con anterioridad al acto del juicio.

Llegado el día señalado, y habiendo comparecido ambas partes, primeramente ante LAJ de la Unidad de Conciliaciones, y seguidamente ante la que suscribe para celebración de juicio, se acordó la suspensión del mismo a petición de la letrada de parte demandante, Sra. Pérez Gómez, por no haber sido aportada la prueba que con carácter anticipado solicitó en el

escrito de aclaración de demanda de fecha 02/11/16 y en el escrito de fecha 26/01/16, sin que por la parte demandada se manifestase oposición a dicha petición de suspensión, alegando que no se le ha dado traslado de la solicitud de dicha prueba con carácter previo, y se acordó remisión del proceso al SCOP y se diese al letrado de la demandada traslado de los escritos de 26-1-17 y diligencia de ordenación de 31/01/17, y se procediese por el SCOP con carácter previo a efectuar un nuevo señalamiento a dar cuenta a la que suscribe de la solicitud de dicha prueba anticipada, quedando las partes a resultas de lo que se resolviese.

Por la letrada de parte demandante, se presentó nuevo escrito por lexnet en fecha 16-2-17 en el que se recordaba la anterior prueba ya solicitada en demanda y posteriores escritos, solicitando nuevo requerimiento para aportación de más documental sobre llamamiento a la trabajadora demandante, ficheros sobre periodos de actividad de los años 2014, 2015 y 2016, reiterando la citación a prueba de interrogatorio, y citación de testigo llamada ' Pitusa '.

El proceso fue remitido al SCOP para continuación de trámites mediante diligencia de constancia de la suspensión de 20-3-17, y en fecha 23-3-17 por el SCOP se acordó remisión a UPAD 3 para pronunciamiento sobre solicitud de aportación de pruebas contenida en el anterior escrito.

Dada cuenta a la que suscribe del citado escrito, por providencia de 7-4-17 se acordó requerir a la parte demandante con carácter previo a acordar sobre solicitud de aportación de prueba a fin de que en plazo de 4 días, con apercibimiento de archivo, aclarase los siguientes extremos:

- Si después del día 05/09/16 a 12/09/16 ha vuelto a ser llamada a trabajar la demandante y ha vuelto a prestar servicios.

- Orden de llamamiento que tenga en la lista de fijos discontinuos, para el caso de estar dada de alta con contrato de esta naturaleza.

- Nombre y apellidos y nº de orden en la lista de los/las trabajadores/as que fueran llamados entre el 5 y el 12/09/16, respecto de los que alegue preterición.

- En caso de no tener contrato '300' de trabajadora fija discontinua, indicar tipo de contrato suscrito(vistas las contradicciones existente entre el hecho 1º y 2º de la demanda, y de lo manifestado en el hecho sexto del escrito de solicitud de prueba anticipada, nº 3579/17 presentado por lexnet el 16/02/17).

- Días o jornadas reales trabajados desde inicio de contratación hasta la fecha en que fija el despido de la trabajadora.

- Convenio colectivo por el que se rige la relación laboral.

- Indique datos completos de identidad de la testigo que dice se llama ' Pitusa '.

Y con advertencia, de que la demanda debía contener todos los datos precisos, sin tratar de aportarlos posteriormente a través de prueba documental y de que la parte tiene la posibilidad de aportar los datos solicitados pidiendo al comité de empresa o delegados de personal, o a la propia empresa la lista de llamamientos de fijos discontinuos.

Y en caso de haber prestado servicios posteriormente al día 12/09/16, sería necesario dirigir demanda frente a todos los trabajadores posteriores en orden a la demandante y llamados entre el 5 y 12 de septiembre.

Por la letrada de la parte demandante se presentó por lexnet escrito de aclaración en fecha 26-4-17, en el que manifestaba:

1.)-. Que la demandante no había sido llamada a trabajar, compareció los días 5, 7, 9 y 12 de septiembre de 2016 en las instalaciones de la empresa y no se le permitió trabajar, y la respuesta que se le dio por Dª Paloma (administrativa de la empresa) es que no había trabajo para ella, que la llamarían, y ante la pregunta de ¿cómo era posible que entrasen compañeras que tenían menos antigüedad? La respuesta fue: Eso se podía hacer ahora porque habían cambiado las leyes. Se le había impedido por la empresa entrar a trabajar y por tanto a prestar servicios.

2.)- Que era la trabajadora más antigua de la empresa, comenzó a trabajar el 18-9-1989

Y el orden de llamamiento en dicha lista debía ser el primero, y por ello se solicitó a la empresa que aportara dicha lista de trabajadores fijos discontinuos, de acuerdo con el artº 7 del Convenio colectivo de manipulado y envasado de agrios, y que todos los años, después de disfrutar las vacaciones en el mes de agosto, se incorporaba el 1 de septiembre.

3.)- Que era imposible aportar datos de Nombre y apellidos, n º de orden en la lista de los/las los trabajadores/as que fueron llamados entre el 5 y el 12/09/16, respecto de los que alegaba preterición, y que por eso se solicitó como prueba documental a la demandada y para que fuera aportada antes del juicio, el listado de fijos discontinuos, en el que figura la antigüedad de los mismos a efectos de llamamiento o cese, y que se requiriera a la TGSS y al SEPE por parte de este Juzgado el fichero que se envía por la empresa a través del sistema red en el que se notifica 'Envío de Periodos de actividad F.P.' de los ejercicios 2014, 2015 y 2016, porque esta prueba podía servir para acreditar que fueron llamados trabajadores con menos antigüedad que la actora en el mes de septiembre, y que la empresa trabaja todo el año, y que la actora había trabajado todos los meses del año, excepto agosto (vacaciones), y por tanto que era una trabajadora fija y no discontinua, pues supera con creces el límite de 1800 horas que establece el artº 21 del convenio colectivo.

4.)- Que no existía contradicción entre la demanda y lo manifestado en solicitud de prueba anticipada, porque la trabajadora estaba dada de alta en la empresa como fija discontinua, pero realmente, como se quería demostrar y para ello se había solicitado documentación a la empresa con carácter previo al juicio, es que realmente es una trabajadora fija, que prestaba servicios todos los meses del año, y todos los días laborables de lunes a sábados.

5º)- No se concretaron por la demandante jornadas reales trabajadas desde el inicio de contratación, indicando que desde el inicio había ha trabajado de lunes a sábados, con jornada de 8:00 a 19:00 de lunes a viernes (con una de descanso para comer de 13:00 14:00), y que dependiendo de la fecha de la campaña si había exceso de pedidos y por tanto de envasado la jornada se podía alargar hasta 23:00, y los sábados de 8:00 a 13:00 (sin descanso para bocadillo). Pero si había exceso de pedidos también podía trabajar por las tardes.

Que este horario se indicó en el escrito de aclaración de demanda presentado el 2 de noviembre de 2016 vía lexnet, y que para acreditar que prestaba servicios todos los meses y todos los días laborables se solicitó que la empresa aportara antes del juicio: Las nóminas y las transferencias bancarias (pago de las nóminas), las hojas de control de acceso de reloj de entrada y salida del 2015 y 2016, y el registro diario de jornadas trabajadas por la demandante, así como su totalización mensual que debe entregar al trabajador junto con el recibo de salarios, según el artº 12.4.c) del E.T . de los años 2015 y 2016, documento que nunca se le ha entregado a la actora.

6.)- Que el Convenio Colectivo por el que se rige la relación laboral era el de manipulado y envasado de cítricos, publicado en el BORM de 24 de enero de 2009, y las tablas. salariales BORM de 12 de julio de 2013, y que dicha documentación sería aportada por la demandan en juicio.

7.)- Que la actora desconocía el apellido de la trabajadora llama ' Pitusa ' y a continuación reiterando y ampliando los hechos de la demanda, respecto de la participación de la trabajadora en los mismos, y el motivo de interesar su citación.

8.)- En este apartado la demanda, contesta a la advertencia efectuada en providencia sobre necesidad de aportar los datos con la demanda, sin tratar de aportarlos posteriormente a través de la documental, y realiza de forma reiterativa nuevo relato de hechos ya aludidos en demanda, tanto del día 1-9-16, ampliando el relato del mismo en cuanto al texto del mensaje recibido en el teléfono de la actora en el que se dice le comunican'Buenas tardes al no haber exceso de trabajo puede usted continuar con sus vacaciones. Ya la llamaremos para que se reincorpore en su puesto. un saludo', volviendo a reiterar los hechos referidos en demanda ocurridos el día 5-9-17, los del día 7-9-16, y la comprobación de ese día había compañeras trabajando en la empresa, pues las ve entrar en las instalaciones, con menos antigüedad, los días 9 y 12 de septiembre de 2016, y todo ello para justificar que no se podía obtener de otra forma la documental solicitada, y que al no haber representante de los trabajadores en la empresa, o si es que existían, hecho que desconocía la actora, no se le podía exigir que se dirigiese hacía dichos representantes, cuando la mayoría de la documental que se solicita, solo la empresa la tiene a su disposición, continuando con más manifestaciones sobre la documental solicitada a la empresa y no aportada, y la suspensión a que dio lugar la falta de aportación de la prueba, y los motivos alegados por el letrado de parte demandada para su falta de aportación, citando art. 74 y 75 de la LRJS sobre principios que deben regir en proceso social, y continuando con manifestaciones para justificar solicitud de pruebas a la empresa, y alegaciones sobre buen fe procesal, y cita de Arts. 76 , 77 y 78 de la LRJS sobre pruebas anticipadas, y diligencias preliminares y aseguramiento de prueba, y todo ello con el único fin de acreditar la solicitud de pruebas, y reiterando la solicitud de aportación de pruebas a TGSS y SPEE, aportando anteriores escritos de aclaración y de solicitud de prueba.

Dada cuenta del escrito presentado, por nueva providencia de 5-7-17 se acordó tener por aclarado y cumplido parcialmente el requerimiento, accediendo a la solicitud de aportación de prueba anticipada referida en el escrito presentado en fecha 26/01/17, para su aportación en plazo de 1 mes de antelación a juicio, a excepción de la que se dice fue solicitada en escrito de 02/11/16 y que se señalaba con el nº 2, por falta de aportación de datos suficientes de la testigo insistiendo en correspondía a la parte demandante aportarlos al proceso.

Por nueva providencia de la misma fecha, 5-7-17, se acordó nuevo requerimiento de la parte demandante para nueva aclaración de demanda, con independencia de las consideraciones jurídicas de la parte demandante sobre el número de horas trabajadas al año; dando nuevo plazo de 4 días para que concretase y cuantificase el número de días totales trabajados desde el inicio de su relación laboral, con apercibimiento de archivo, y acordando que no procedía acordar sobre nuevo señalamiento de juicio hasta tanto se cumpliese con este requerimiento, al ser dato esencial para resolver el proceso sobre despido.

Por nuevo escrito presentado por la parte demandante en fecha 14-7-17, se dieron dos cálculos de días trabajados, desde el inicio de la relación laboral hasta 5-9-17, fecha indicada como fecha de efectos del despido alegado en demanda, uno por días naturales desde 18/09/1989 a 05/09/2016 = 9.849 días (para trabajadora fija), y otro por Días efectivos de trabajo desde 18/09/1989 a 05/09/2016 = 7.717 días para (trabajadora fija discontinua, descontando el mes de vacaciones y los domingos, pues trabajaba de lunes a sábados).

Por diligencia de ordenación de la LAJ del SCOP de 13-9-17 se acordó unir escrito, indicando a la parte demandante que debía de reproducir su contenido en el acto del juicio, y se acordó nuevo señalamiento para el día 26-2-18, dando por reproducidas las mismas advertencias realizadas en citación inicial.

Por escrito presentado por letrado de la parte demandada por lexnet en fecha 19-2-18, se solicitó se requiriese a la TGSS aportación de vida laboral de la demandante con sus bases de cotización desde agosto de 2016 la actualidad para acreditar que estaba trabajando y cuanto ganaba.

Por diligencia de ordenación de la LAJ del SCOP de 23-2-18 se acordó la expedición de vida laboral de la trabajadora, a través de aplicación de acceso a la TGSS, sin que ello implicase admisión de prueba, indicando que la parte debía proponerla y que en su caso sería admitida en juicio.

Llegado el nuevo día señalado, comparecieron la parte demandante y las empresas demandadas en la forma que consta en el encabezamiento de esta Sentencia, no compareciendo el FOGASA, pese a estar citados.

Intentada por Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia adscrito a Unidad de Conciliaciones, la conciliación sin avenencia, y Abierto el acto de juicio, se procedió a la grabación del mismo por medios mecánicos y audio visuales.

La parte demandante se ratificó en la demanda, y escritos de aclarando presentados, volviendo a aclarar la misma en dicho acto, alegando error en cuanto al salario mensual, indicando que era de 2.006,10 €/mes y diario de 66,87 € calculado por el periodo de 1 año (desde julio 15 a agosto de 2016), y solicitó el recibimiento del juicio a prueba.

Por la parte demandada, se formuló oposición a la demanda, alegando en primer lugar la INADECUACIÓN DE PROCEDIMIENTO. En tema de trabajadores fijos discontinuos la jurisprudencia del TS dice que solo cuando de forma inequívoca hay voluntad de despedir, y no cuando se altera el orden de llamamiento, es cuando se demanda por despido.

Leyendo la demanda, ya se deduce que no está despedida, porque se le dijo que 'ya se le llamaría', porque se había llamado a otras personas.

Lo que hay aquí es intención de forzar una indemnización por parte de la trabajadora. Porque la a demandante ya está trabajando para otra empresa que se llama FRUTAS POVEDA, S.A.

Se reconoce la antigüedad indicada de 18-8-89, siendo trabajadora Fija discontinua, y siendo las jornadas reales trabajadas de 5.165 días, y no las indicadas por la parte demandante. En cuanto al salario es de 59 €/día con prorrata de pagas extras, según Convenio Colectivo (de envasado y manipulado de agrios de la Región de Murcia).

En cuanto a los hechos, el día 31-8-16 la trabajadora llamó a la empresa y dijo si podía prolongar sus días de vacaciones, y la persona que recibe la llamada lo consulta. Se le contesta que sí por mensaje escrito (que leyó, aportado como doc. 6) por no haber en esas fechas exceso de trabajo.

El 6-9-16 aparece por la empresa para trabajar y lo único que se le dice es que no puede trabajar porque se había llamado a otras personas, porque había prolongado sus vacaciones, y que el día que haya necesidad, se le llamaría, y se le dijo que no podían decir a las personas a las que se le había llamado que se fueran porque eso era ilegal.

Sí se le ha vuelto a llamar (doc. 3), antes de que llegase a la empresa notificación de demanda, ni de papeleta de conciliación por despido.

Se le llamó para que se incorporase el 21-9-16 a las 10,58 horas, y dijo (palabras textuales) 'que lo tenía que consultar con su letrada'. Se le volvió a llamar a las 16,10 horas y dijo que su abogada le había dicho que no se incorporara a trabajar, y que no se iba a incorporar.

En conciliación administrativa, se opuso la empresa a la reclamación, y se le dice, que sin perjuicio de que no había habido despido, se podía incorporar al día siguiente, y se le advierten las consecuencias de no incorporase, y su abogada se opuso y dijo que no, que la trabajadora no iba a trabajar.

No hay ningún despido.

No se va a discutir que a principios de septiembre cuando acude a la empresa, se había llamado a otras personas que había por detrás de ella en orden en la lista de llamamientos (y eso además lo admite que se le dijo eso, la propia trabajadora en su demanda.

No puede prolongar vacaciones e incorporarse cuando ella quiere, y pretender que se vayan los que ya habían sido llamados.

Solicitó recibimiento a prueba.

Preguntada la letrada para centrar los términos del debate, se manifestó que no estaba conforme ni con las jornadas reales indicadas por la empresa, ni con el salario indicado. Alegó que se admitía que se le había llamado por teléfono, pero no para decirle que se incorporase a trabajar, y ya había recibido la empresa en esa fecha la papeleta de conciliación, y fue para que quitara la denuncia.

Y preguntada la letrada sobre excepción de Inadecuación de procedimiento alegada, se opuso a la excepción, considerando que estábamos ante el típico caso de despido tácito y en cuanto a intento de forzar indemnización, manifestado por letrado de la empresa, indicó que no era cierto. Que solo se ha puesto a trabajar porque el despido es de hace año y medio y tenía que trabajar.

Preguntado el letrado sobre el salario diario, se indicó que en el mismo ya iban incluidos, sábados, domingos, prorratas de pagas extras, y no la cantidad indicada por la trabajadora.

TERCERO.- Recibido el juicio a prueba por la que suscribe, se propusieron las siguientes pruebas:

Por la parte demandada: Documental consistente en 7 legajos de documentos para su posterior escaneo e integración digital en el proceso y testificales.

Por la parte demandante: Interrogatorio de la empresa (indicando que lo pidió del legal representante, que no estaba en Sala, indicando el letrado que estaba fuera para declarar como testigo, pero comprobando que era apoderado, y manifestando el letrado que no había comparecido la legal representante, y que el letrado tenía poderes para declarar, e insistiendo la letrada en trámite de proposición de esta prueba que quien tenía que haber venido es el jefe), Documental consistente en 14 grupos de documentos para su posterior escaneo e integración digital en el proceso, y Testificales.

Examinadas las pruebas propuestas, se acordó la devolución a la parte demandante de los documentos 6, 7, y 10, al ser los dos primeros Convenio y Tablas salariales del año 2008, y haberse ambos documentos de fecha más reciente, y el documento 10 por ser extractos bancarios en los que se trataba de acreditar, según demandante, y que hacía más jornadas reales, considerando este documento inútil e innecesario a los efectos probatorios indicados).

Por la parte demandada, se impugnó el documento 9 de la demandante, a efectos probatorios, por estar elaborado de puño y letra de la trabajadora, y carecer de valor probatorio.

Admitidas las pruebas propuestas, a excepción de los documentos 6, 7, y 10 de la parte demandante que fueron devueltos a la parte demandante por considerarlos no útiles ni necesarios al objeto del debate (por las razones que se han hecho constar, y constan en acta de reproducción de imagen y sonido), se practicaron las restantes pruebas en el acto del juicio, acordando la que suscribe el interrogatorio de la demandante no solicitada por la empresa, y acordándose también tras intenso debate mantenido entre las partes sobre la persona que había de declarar en prueba de interrogatorio de empresa (al no haber comparecido legal representante), que fuese practicado en la persona del letrado de empresa demandada que tenía poderes para declarar a nombre de la empresa, y quedase en el exterior de la sala para declarar como testigo, la persona que había comparecido como Apoderado para declarar como testigo de la empresa, y al que se le hizo entrar en sala a efectos de interrogatorio, al proponerse la prueba y plantearse debate sobre la persona que tenía que declarar en prueba de interrogatorio, y al indicar la letrada de parte demandante que no quería que declarase en representación de la parte demandada el apoderado que se había traído por la empresa como testigo, sino que prefería que declarase como había comparecido, esto es como testigo de parte demandada.

En dicho momento, la letrada de parte demandante manifestó que no se habían aportado las pruebas solicitadas en escrito de 2-11-16 y 26-1-16, y por lo que no podían ser tenidos por probados los hechos alegados por la empresa (nóminas pagadas, contrato, hojas de control horario 2015 y 2016, lista de trabajadores fijos discontinuos a 1-9-16, Registro horario de jornadas reales y registros totales de 2015 y 2016, conforme a Convenio).

Practicadas las pruebas propuestas, a excepción del interrogatorio de la empresa, por olvido involuntario de la que suscribe, y también de los letrados de las partes, que nada advirtieron sobre la falta de práctica de esta prueba, quedaron los autos vistos para sentencia, tras la formulación por las partes de sus conclusiones que elevaron a definitivas.

CUARTO.-Concluso el juicio, y detectado que tras el interrogatorio de la demandante, se acordaron testificales de ambas partes y no el interrogatorio de la empresa, se dictó providencia en fecha 27-2-18 por la que con suspensión del plazo para dictar Sentencia, se concedió plazo de una audiencia a la parte demandante, para que manifestase si seguía interesada en la práctica de dicha prueba, en cuyo caso sería acordada como Diligencia Final, o en otro caso manifestase de forma expresa su renuncia a la misma. En cuyo caso quedarían nuevamente los autos para dictar Sentencia, con alzamiento de la suspensión acordada.

Por la letrada de la parte demandante se presentó por Lexnet escrito en fecha 7-3-18 en el que manifestó que renunciaba a la citada prueba, y dada cuenta por diligencia de ordenación de 9-3-18, se acordó por providencia de 13-3-18 el alzamiento quedando nuevamente los autos conclusos para dictar sentencia.

QUINTO.-En la tramitación del presente procedimiento, se han observado las prescripciones legales excepto en lo relativo al cumplimiento de plazos procesales de señalamiento por las causas indicadas en el antecedente de hecho segundo, y por el cúmulo de asuntos y señalamientos de este Juzgado, y el término para dictar sentencia por esta última causa, y por el retraso que en general está produciendo el expediente digital en el despacho ordinario de asuntos, por la necesidad de invertir mayor tiempo en visualización de trámites y documentos, tanto al momento del juicio, en el 'Visor Horus', como al momento de dictar sentencia, y todo tipo de resoluciones judiciales.

Hechos

PRIMERO.-La demandante D. Catalina , y con DNI/NIF núm. NUM000 , ha venido prestando servicios para la empresa FRUGARVA, S.A, con CIF: A30068613, en las siguientes circunstancias: Desde 18-9-1989, con contrato indefinido, en la modalidad de fijo discontinuo (300), con categoría de Envasadora/Encajadora, con jornada de 8 horas, prestadas de lunes a viernes, en periodo de campaña, percibiendo en el último año y mes trabajado anterior a demanda, una retribución bruta diaria de 56,88 €/día, coincidente con la retribución pactada de Convenio, sin inclusión de antigüedad.

La empresa reconoce a fecha de juicio una retribución diaria de 59 €/día, con inclusión de las gratificaciones extraordinarias, sábados, domingos, festivos, vacaciones y demás conceptos de Convenio.

En vida laboral acredita en alta en la empresa, como días cotizados computados desde 18-9-1989 a 5-9-2016, 5.174 días, y acreditando un promedio de días cotizados en la última campaña y año trabajado hasta septiembre de 2016, de 155 días.

SEGUNDO.- El Convenio Colectivo aplicable por el que se rige la relación laboral es el Convenio Colectivo de Manipulación y Envasado de Agrios de la Región de Murcia. Siendo el vigente a la fecha de interposición de demanda el publicado en BORM de 12 de julio de 2013.

Según Tablas salariales del Convenio vigente para el año 2015 la retribución prevista para la trabajadores fijos discontinuos y eventuales con categoría de Encajadora, marcadora, Triadora, etc., sin antigüedad, asciende a 56,88 €/día.

Y para antigüedad de 5 quinquenios es de 81,12 € diarios (Salario base de 27,73 €, plus de fidelización de 11,82 €, y 41,82 € de partes proporcionales de pagas extras)

El denominado plus de fidelización es el antiguo plus de antigüedad, extinguido en anteriores convenios y que se concede como garantía 'Ad personam' a aquellos trabajadores que lo vinieran percibiendo, según Art. 31 del Convenio.

Para antigüedad de 6 quinquenios el salario sería de 85,80 € diarios.

En el salario diario de Convenio va inclusión de Convenio de las gratificaciones extraordinarias, sábados, domingos, festivos, vacaciones y 10% de beneficios.

TERCERO.-La trabajadora tomó vacaciones en el mes de agosto de 2016, y llamó por teléfono a la empresa sobre el 30 o 31 de agosto, preguntando si podía prolongar unos días más sus vacaciones, hablando con la administrativa Dª Paloma , quien le manifestó que ella no podía decidir y que le iba a preguntar al Jefe, que le dijo que sí, llamando Dª Paloma a la demandante, y diciéndole que como no había exceso de trabajo que sí podía prolongar las vacaciones.

Le mandó también mensaje escrito en que sedecía 'Buenas tardes, al no haber exceso de trabajo puede usted continuar con sus vacaciones. Ya la llamaremos para que se reincorpore en su puesto. un saludo'.

Sobre el día 5 ó 6 de septiembre de 2016, la trabajadora acude a la empresa con intención de incorporarse a trabajar, y le dijo la administrativa Dª Paloma , a la demandante y a otra trabajadora llamada Pitusa , que también había prolongado sus vacaciones y acudió también ese día a trabajar que no podían trabajar, porque ya habían llamado a otras personas de la lista, con menos antigüedad, y que ya las llamaría.

El día 7-9-17 de nuevo se personaron en las instalaciones la demandante y Dª Pitusa , junto con la hermana de la demandante, Dª Vanesa , y de nuevo las atendió Dª Paloma , que les dijo que no había trabajo para ellas que las llamaría. Solicitaron hablar con el Jefe y le comunicó que no estaba.

El 9-7-16 de nuevo se personaron en las instalaciones de la empresa Dª Pitusa y la demandante, esta vez en compañía de un amigo de la familia de la demandante, D. Jenaro , y de nuevo las atendió Dª Paloma , la administrativa, y la respuesta fue la misma, que no había trabajo para ellas porque ya habían llamado a otras personas de la lista, y que cuando hubiera nuevo llamamiento las llamarían.

El 12-9-16 de nuevo se persona la demandante en las instalaciones de la empresa en compañía de D. Jenaro , y la respuesta de Dª Paloma fue la misma, que ya la llamaría por teléfono para incorporarse al trabajo.

Ella pide de nuevo hablar con el Jefe, y le dijeron que no está en las instalaciones, comentando la demandante al Sr. Jenaro que había visto el coche del Jefe aparcado en el parking.

CUARTO.-El día 21-9-16, la administrativa Dª Paloma llamó por teléfono sobre las 10,58 horas a la demandante para que se incorporase a trabajar, porque necesitaba gente para los pedidos, y la demandante le dijo que no podía porque tenía que consultarlo con su abogada. Dª Paloma la vuelve a llamar por la tarde sobre las 16,10 horas para ver que había decidido, y la demandante le dice que no se incorpora porque su abogada le había aconsejado que no lo hiciera.

Ese mismo día Dª Paloma había llamado también a su compañera Dª Pitusa para que también se incorporase a trabajar y esta trabajadora sí se incorporó el día 23-9-16, y continuó trabajando, tras finalización de campaña y con el nuevo llamamiento, al menos hasta diciembre de 2016.

QUINTO.-Con fecha 11-10-16 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el S.C.S.R.L. en reclamación por DESPIDO, instado el día 16-9-116, con resultado de celebrado SIN AVENENCIA.

En dicho acto compareció en representación de la trabajadora D. Rubén con DNI NUM001 , según apoderamiento otorgado en documento privado que se incorpora al expediente, de fecha 20 de septiembre de 2016.

Y en representación de la empresa D. Jose Ignacio CON DNI NUM002 .

En dicho Acto, tras ser exhortadas las partes para llegar a un acuerdo conciliatorio

La parte demandante se ratificó en su papeleta de conciliación.

La representación legal de la empresa se manifestó que se oponía a la reclamación planteada por las razones que alegaría en el momento procesal oportuno sin perjuicio de lo cual manifiesta que considera que no ha habido despido pudiendo ir la trabajador a su puesto mañana, y en caso contrario se considerará ausencias injustificadas al trabajo a los efectos disciplinarios oportunos.

Fundamentos

PRIMERO.-Se ha llegado a la convicción de los hechos que se declaran probados a través de la conformidad de ambas partes con los hechos relativos a determinadas circunstancias de relación laboral, de lo que se acredita antigüedad, categoría de la trabajadora, Convenio Colectivo aplicable. De las pruebas documentales aportadas por ambas partes en juicio en sus respectivos ramos de prueba, se acredita, salario que venía percibiendo la trabajadora en el último año con arreglo a Tablas Salariales de Convenio vigente y sin antigüedad, tipo de contratación suscrita entre las partes, jornadas que constan en vida laboral de la trabajadora aportada por ambas partes (que se han tenido en cuenta o se han computado por ambas partes como trabajadas, pero no coincidiendo en el total), y parte de los hechos acontecidos desde que llamó la trabajadora a la empresa pidiendo permiso para prolongar unos días sus vacaciones, hasta la celebración de la Papeleta conciliatoria.

De las pruebas Testificales y de interrogatorio, también quedaron acreditados los hechos referidos en los hechos probados tercero y cuarto.

En el presente caso, la parte demandante acciona por despido, que considera Tácito, aludiendo en su demanda a que existía despido, por falta de llamamiento, porque tras haber solicitado prolongación de dos días de vacaciones, al volver a la empresa le dicen que se no podía incorporar porque ya habían llamado a otras trabajadoras con menor antigüedad, y que ya la llamarían, pero que el llamamiento no se produjo, tras acudir 4 días a la empresa.

A lo largo de los escritos de aclaración, la parte demandante en lugar de concretar las cuestiones que le fueron requeridas, insiste en el relato de hechos de la demanda, y en realizar manifestaciones sobre la necesidad de la prueba solicitada para aportar datos que le eran requeridos, y en que no se había aportado la prueba solicitada a la parte demandada, sin guardar en ningún momento las formas y normas correspondientes a cada trámite procesal, a pesar de los requerimientos de aclaración efectuados.

La parte demandada se opuso por las razones que constan en el antecedente de hecho segundo.

SEGUNDO.-En el presente caso, y en cuanto a la prueba de la existencia de los hechos, corresponde acreditar a la parte demandante la existencia del despido, que se dijo era tácito por falta de llamamiento, y también le corresponde acreditar las circunstancias derivadas de su relación laboral, antigüedad, categoría, salario y jornadas reales trabajadas a efectos de cálculo de posible indemnización, que quedan acreditas en la forma expuesta en el hecho probado primero, y conforme al Art. 217 de la LEC .

Y en caso de despido tácito, si se produce por la falta de nuevo llamamiento a trabajadores fijos discontinuos, ó preterición en el mismo, tras la última baja del trabajador/a en TGSS al finalizar la campaña, la prueba de la falta de llamamiento corresponde también al trabajador, y probada ésta, la prueba de que concurre causa que justifique el no llamamiento o que no se ha dado preterición, correspondería a la empresa, y todo ello conforme al Art. 217 de la LEC , en relación a lo establecido tanto en el Estatuto de los Trabajadores como en el Convenio Colectivo aplicable.

TERCERO.-Analizados los antecedentes del presente proceso, procede dar respuesta a cada una de las cuestiones planteadas, y por su orden lógico.

En cuanto al primer hecho alegado en demanda, relativo a las circunstancias laborales, en cuanto a la discusión del salario, la empresa reconoció en juicio un salario de 59 €/día, que resulta superior al que vino percibiendo la trabajadora durante el último año trabajado, según nóminas aportadas por ambas partes, de 56,88 €/día, que es el que marcan las tablas salariales del Convenio vigente en 2016, y con inclusión de prorratas de pagas extras.

La parte demandante reclama en demanda un salario mensual, de 2.230 €/mes y 85,80.- euros diarios, según convenio colectivo, no correspondiéndose el uno con el otro, ni explicando en demanda el cálculo efectuado para llegar a esas cantidades.

El Convenio Colectivo aplicable por el que se rige la relación laboral es el Convenio Colectivo de Manipulación y Envasado de Agrios de la Región de Murcia. Siendo el vigente a la fecha de interposición de demanda el publicado en BORM de 12 de julio de 2013, y como se ha dicho según Tablas salariales del Convenio vigente, para el año 2015 la retribución prevista para la trabajadores fijos discontinuos y eventuales con categoría de Encajadora, marcadora, Triadora, etc., sin antigüedad, asciende a 56,88 €/día, con inclusión de las gratificaciones extraordinarias, sábados, domingos, festivos, vacaciones y 10% de beneficios.

Se ignora de donde saca la parte demandante el salario mensual, y en cuanto al diario, al parecer parte del establecido en las citadas tablas salariales, pero con una antigüedad de 6 quinquenios que no acredita la trabajadora se le viniera aplicando ni abonando.

El denominado plus de fidelización es el antiguo plus de antigüedad, extinguido en anteriores convenios y que se concede como garantía 'Ad personam' a aquellos trabajadores que lo vinieran percibiendo, según Art. 31 del Convenio.

Para antigüedad de 6 quinquenios el salario sería de 85,80 € diarios. Pero además de por lo dicho, tampoco correspondería una antigüedad de 6 quinquenios, equivalente a 30 años, que no ha cumplido la trabajadora en la empresa.

Por lo que en su caso, solo procede estar al salario reconocido por la empresa en el acto de juicio de 59 € diarios.

CUARTO.-Dicho lo anterior, y en cuanto a las jornadas reales trabajadas, en las que también existió discusión, de la vida laboral más actual que aportaron ambas partes, se obtiene un total de días de 5.174 días cotizados, computados desde la fecha de antigüedad de la trabajadora, mediante la suma de los días de cada campaña, y hasta el 5-9-16, por ser esta la fecha en que la parte demandante y a través de un escrito de aclaración, dice que se considera despedida.

Se ignora de donde extrae la parte demandante el cálculo de las jornadas indicadas en su tercer escrito de aclaración a la demanda, de fecha 14-7-17, en especial las indicadas para contrato de fija discontinua, que es el que figura celebrado, según informe de vida laboral y nóminas aportadas por ambas partes.

La parte demandante tanto en demanda como a lo largo de sus escritos de aclaración, insiste en su carácter de trabajadora fija, y no fija discontinua, alegando que trabajaba todos los días del año y en jornada de lunes a viernes.

Pues bien, no queda acreditado que la trabajadora demandante prestara servicios de lunes a sábados, sino de lunes a viernes como admitió la empresa, y corroboró la propia testigo de parte demandante, hermana de la trabajadora, que afirmó que trabajaba algún sábado, lo que es acorde con lo previsto en el Art. 14 del Convenio Colectivo , sobre trabajo en sábados, y sin perjuicio de que se le pudiera retribuir a parte el trabajo en ese día, conforme al Art. 15 del Convenio.

Pero además, tampoco acredita que trabajase todos los días del año, por más que insista la parte demandante, y aun cuando la empresa mantenga campaña casi todo el año, o el año completo, pues el inicio de campaña según vida laboral se produce entre septiembre/octubre, y la finalización de campaña a finales de septiembre, y desde el año 1996, el 30 de septiembre de cada año. Esto no implica que la trabajadora preste servicios o se le llame para prestarlos todos los días del año, porque en cada campaña de cítricos en las empresas se van realizando distintas tareas, de recolección, de triaje, de empaquetado o envasado, y otras funciones distintas, y se van haciendo llamamientos por categorías y según listas.

A la trabajadora no se le puede llamar para todas las tareas que se vayan realizando sino tan solo para las específicas de su categoría. Una cosa es que haya campaña de producción durante todo el año, y otra cosa que todos los trabajadores fijos discontinuos trabajen todos los días del año, lo que no se ha acreditado.

Por lo que hay que estar a las jornadas acreditadas, y a la jornada de lunes a viernes que dentro de sus llamamientos, realiza la trabajadora, pero nada más.

Y en cuanto a la prueba de la existencia del contrato, aún cuando no fuese aportado por la empresa que manifestó que por la antigüedad de la trabajadora no había sido posible su aportación, ello no implica que haya que tener a la empresa por confesa en el hecho alegado de que es trabajadora con contrato indefinido ordinario, que es lo que parece querer decir la parte demandante cuando habla de trabajadora fija, pero no discontinua.

El tipo de contrato existente entre las partes, viene acreditado en lo informes de vida laboral y en las nóminas de la trabajadora, siendo intrascendente a los efectos pretendidos su falta de aportación.

QUINTO.-En cuanto a la alegación de inadecuación de procedimiento, ejercitando la parte demandante la acción de despido, por considerar que concurre despido tácito, no cabe otro proceso que el de despido, con independencia de que sea estimada o no la demanda.

Incluso cuando lo alegado es preterición en el llamamiento, la doctrina tradicionalmente mantenida por la Sala de lo social del TSJ de Murcia, es la de que había que accionar por despido, y en caso de que la empresa procediese al nuevo llamamiento del trabajador, el objeto quedaba reducido a la indemnización por los días en que correspondiendo su llamamiento al trabajador, en lugar de otro trabajador de menor antigüedad, no hubiera sido llamado el trabajador, y se le hubiera preterido.

Por lo que procede rechazar la excepción alegada.

SEXTO.-En cuanto al hecho relativo a existencia de despido Tácito, partiendo del propio relato de la demanda, en cuanto a los hechos en los que se basa la existencia de despido tácito, no permite que en ningún caso pudiera estimarse la demanda.

No concurrió ni despido tácito por falta de llamamiento, ni despido verbal tras personarse la trabajadora, ni existe preterición en el llamamiento de la demandante.

No se alegó en el relato de hechos lo acontecido inicialmente, en cuanto a que la trabajadora había solicitado prolongación de vacaciones, que se le concede, y es al volver cuando por haberse tenido que llamar a otras trabajadoras de menor antigüedad durante esos días en que ya comenzaba la campaña, se le dice a la demandante y a su compañera, que no se puede incorporar, porque ya había otras en su puesto, y que se le llamaría cuando se produjesen más llamamientos.

La misma respuesta se le dice en 4 ocasiones, y lo admite la propia trabajadora tanto en demanda como en juicio, y también sus propios testigos.

Las respuestas dadas por parte de la empresa eran coherentes y adecuadas, pues no cabía que tras haberse llamado a otras personas en su puesto, por la petición de prolongación de vacaciones, pueda decidir la trabajadora el día que debe ser llamada o debe incorporarse, pretendiendo que se diera de baja a las personas ya llamadas en su lugar, lo que está fuera de la legalidad.

El Sr. Jenaro , admite incluso que se le dijo que ya la llamarían por teléfono para que se incorporase, y de hecho se acredita a través de documental y de la testifical de parte demandada, y no desvirtuada por la testifical de parte demandante, en la persona de la hermana de la trabajadora, que se le llamó por teléfono para que se incorporase el 21-9-16, por Dª Paloma , persona encargada de llamar a los/las trabajadores/as para su incorporación, y que ella dice que lo ha de consultar con su abogada (dato este que admite haber dicho la propia trabajadora), y cuando se produce la segunda llamada ya por la tarde, la trabajadora dijo que no se iba a incorporar porque tras consultar con su abogada le dijo que no podía porque ya estaba despedida.

Se precipitó la presentación de papeleta de conciliación, que fue presentada en fecha 16-9-16, y al parecer este fue el motivo de la respuesta de la trabajadora.

No ha quedado acreditado que fuese el Jefe el que la llamara, y con las pretensiones indicadas por la trabajadora, dato este que no se mencionó en ningún momento en demanda, y que sí fue apuntado por la letrada de parte demandante antes del interrogatorio de la trabajadora, al ser preguntada por la que suscribe, si estaba conforme con que se produjo una llamada para incorporarse la trabajadora de fecha 21-9-16, cuya existencia sí fue admitida por la letrada, y negada inicialmente en prueba de interrogatorio por la trabajadora hasta comprobar la existencia de la llamada en la prueba de la parte demandada.

No consta sin embargo acreditado que la empresa ya tuviera conocimiento de la presentación de la demanda, pues fue admitida a trámite el 15-11-16, luego difícilmente puso tener la empresa conocimiento de su existencia el 21-9-16.

Y tampoco queda acreditado que la citación a Acto de conciliación administrativa se produjese antes del 21-9-16, para tratar de justificar que este fuese el motivo de la llamada, ni que quien llamase a la trabajadora fuese su jefe, existiendo contradicciones entre la declaración de la trabajadora y su hermana en el intento de justificar la autoría de esa llamada.

Por otro lado, tampoco existe acreditada intención de despedir a la trabajadora, tras la falta de reincorporación después de su llamada telefónica de 21-9-16, ya que se bien se cursa baja de la trabajadora coincidente con finalización de campaña en la misma fecha de todos los años, 30-9-16, se cursó nueva alta el día 3-10-16, coincidiendo con la nueva campaña, y ello porque según el testigo director financiero de la empresa, se estaba esperando a su reincorporación, dada su antigüedad, y que era buena trabajadora, lo que no es una respuesta extraña ni extravagante, sino lógica, habida cuenta el devenir de los hechos, y que su propia compañera Dª Pitusa , en su misma situación, si optó por la incorporación una vez que fue llamada el 21-9-16.

Pero es más, en Acto de conciliación se le vuelve a ofrecer a la parte demandante la posibilidad de incorporarse al día siguiente, negando la empresa la existencia del despido, y el letrado que compareció en su representación, vuelve a dar una negativa.

Por otro lado, la testifical de la trabajadora Dª Pitusa , resultaba innecesaria, teniendo en cuenta lo que admite la propia trabajadora en su demanda, coincidente con lo admitido por parte de la empresa, y resultando intrascendente si el primer día que acudió a la empresa para manifestar su vuelta de vacaciones e incorporarse al trabajo fuera el 5 o el 6, si bien es más verosímil que fuera el 6 como afirma Dª Paloma , testigo de parte demandada, pues admitiendo la parte demandante en uno de los escrito de aclaración, que el mensaje autorizando prolongación de días de vacaciones, le fue remitido a la trabajadora el día 1-9-16, y manteniendo la trabajadora, que lo que solicitó fue prolongación de 2 días, y teniendo la trabajadora jornada de lunes a viernes, mediaban dos días justos, para poder presentarse y ponerse a disposición de la empresa el día 6 de septiembre, y no el 5. Tampoco en las hojas de registro de horas aportada de ese día 5 por la empresa, aparecen los datos indicados de que ficharon las dos trabajadoras y que luego no se les dejó incorporase a trabajar.

Por tanto, ni del relato de hechos de la demanda, ni de los hechos acontecidos que han quedado acreditados, se desprende en momento alguno acción o voluntad de la empresa de despedir a la trabajadora, quedando justificadas las razones dadas a la misma en las 4 ocasiones que compareció en la empresa, y 3 junto con su compañera de trabajo Dª Pitusa . Y de los actos posteriores, tampoco se desprende la voluntad de despedir.

En ningún caso se puede tener por acreditada la existencia de un supuesto despido efectuado en forma tácita, como se alegó en demanda y en juicio, careciendo la trabajadora de acción por despido a la fecha de la demanda, y de la papeleta conciliatoria, al no concurrir despido alguno, ni falta de llamamiento injustificada, sino por razones propiciadas por la propia trabajadora, tras haber solicitado prolongación de sus vacaciones, y haber pretendido incorporarse cuando ella consideraba oportuno, y no cuando le llamara la empresa, y sin tener en cuenta que la empresa ya se había visto obligada a llamar a otras personas para ocupar su lugar, aun cuando tuvieran inferior orden que la demandante en la lista de llamamiento, lo que era lógico, siendo todo producto de una errónea interpretación de la actuación de la empresa por parte de la trabajadora, o de sus letrados.

Por todo lo expuesto, procede la íntegra desestimación de la demanda.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando la demanda formulada por Dª Catalina , frente a la empresaFRUGARVA, S.A,y frente alFONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA),debo declarar y declaro no haber lugar a la acción por despido ejercitada en demanda, ni al resto de pretensiones ejercitadas en la misma, al no concurrir despido tácito, ni en otra forma, y absolviendo a las partes demandadas de todas las pretensiones ejercitadas en su contra en la demanda.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma legalmente establecida, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso deSUPLICACIÓNante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, que deberá ser anunciado dentro de los cinco días hábiles siguientes al de notificación de esta sentencia conforme a lo previsto en los Arts. 190 y siguientes de la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción social .

Adviértase igualmente a la parte recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen Público de Seguridad Social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberádepositar la cantidad de 300 €( Art. 229 y D. Tª Segunda, punto 1 de Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la jurisdicción social )en la cuenta abierta en BANESTO, oficina de Avda. Libertad s/n, Edificio 'Clara', en Murcia, CP 30.009, a nombre del este Juzgado con el núm.3094-0000-65-0564-16, acreditando mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendidohasta la formalización del recursoasí como, en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, consignar en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en BANESTO, en la misma oficina, a nombre de este juzgado,la cantidad objeto de condena,o formalizar aval bancario por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándolos a este Juzgadoen el anuncio de recurso. En todo caso, el recurrente deberá designar Letrado o Graduado Social para la tramitación del recurso, al momento de anunciarlo.

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos principales, lo pronuncio, mando y firmo, debiendo remitirse los presentes autos al Servicio Común correspondiente a efectos de continuación de trámites desde sentencia.