Sentencia SOCIAL Nº 147/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 575/2017 de 06 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931930
Fax: 914931958
34016050
NIG : 28.079.00.4-2016/0046646
Procedimiento Recurso de Suplicación 575/2017
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 23 de Madrid Despidos / Ceses en general 1078/2016
Materia : Despido
Sentencia número: 147/18-FG
Ilmos/a. Srs./a.
D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO
Dña. M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
D. JOSÉ IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ
En Madrid, a 6 de marzo de 2018, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la
Sección Tercera de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación número 575/2017 formalizado por la LETRADA DE LA COMUNIDAD DE
MADRID, contra la sentencia número 115/2017 de fecha 16 de marzo, dictada por el Juzgado de lo Social
número 23 de los de Madrid , en sus autos número 1078/2016, seguidos a instancia de DOÑA Filomena frente
a la CONSEJERÍA DE POLÍTICAS SOCIALES Y FAMILIA DE LA COMUNIDAD DE MADRID, en reclamación
por despido, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dña. M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN, y deduciéndose
de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- Que la actora ha venido prestando sus servicios para la Consejería de Políticas Sociales y Familia de la CAM, en la Residencia de Mayores Reina Sofía, desde el 2 de abril de 2005, con la categoría profesional de Auxiliar de Enfermería, percibiendo un salario mensual de 2.042,23 €, con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias.



SEGUNDO.- Que la relación laboral nació y se formalizó mediante la suscripción, el 1 de abril de 2005, de un contrato de trabajo de interinidad para la cobertura de vacante vinculada a oferta de empleo público, a tiempo completo, estipulándose en su clausulado que la trabajadora contratada ocupará provisionalmente de forma interina y hasta la cobertura de los procesos selectivos regulados en los arts. 13.2 y 3 del Convenio Colectivo , la vacante nº NUM000 , de la categoría profesional Auxiliar de Enfermería, vinculada a oferta de empleo público correspondiente al año 2001.



TERCERO.- Que por escrito de fecha 30 de septiembre de 2016 del Director de la Residencia de Mayores 'Reina Sofía' le fue comunicada a la actora la adjudicación definitiva del NPT NUM000 , derivada del proceso de consolidación de empleo recientemente resuelto, que ese día sería el último día de prestación de servicios en ese Centro.



CUARTO.- Que por Resolución, de 29 de julio de 2016, de la Dirección General de Función Pública (BOCM de 02/08/2016) se procedió a la adjudicación de destinos correspondiente al proceso extraordinario de consolidación de empleo para el acceso a plazas de carácter laboral de la categoría profesional de Auxiliar de Enfermería (Grupo IV, nivel 3, Área D), en la que se acuerda adjudicar la plaza nº NUM000 , a Dña.

Custodia , con la cual la demandada ha suscrito, de conformidad con la referida Resolución, un contrato de trabajo indefinido, el 30 de septiembre de 2016 (documento nº 4 del ramo de la demandada que se tiene por reproducido), para ocupar el puesto de trabajo nº NUM000 , correspondiente a la categoría Auxiliar de Enfermería, en turno de noche, en la Residencia Reina Sofía.



QUINTO.- Que no ostenta ni ha ostentado en el año anterior la cualidad de representante unitario o sindical de los trabajadores.



SEXTO.- Que la demandante ha interpuesto reclamación previa, el 31 de octubre de 2016.

SEPTIMO.- Que la demandada ha vuelto a contratar a la actora, para el mismo centro de trabajo, la Residencia Reina Sofía, mediante la suscripción, el 31 de octubre de 2016, de un nuevo contrato de trabajo temporal, a tiempo completo, para la cobertura de la vacante nº NUM001 , de la categoría profesional Auxiliar de Enfermería, vinculada a la cobertura del primer concurso de traslados que se convoque.'

TERCERO: En la resolución recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo: ' Que desestimando las excepciones de falta de acción e indebida acumulación de acciones, desestimo la pretensión principal de declaración de improcedencia del despido deducida en la demanda promovida por Dª Filomena , frente a la CONSEJERIA DE POLITICAS SOCIALES Y FAMILIA DE LA COMUNIDAD DE MADRID, inexistente el despido alegado por haberse producido la válida extinción del contrato de trabajo de interinidad suscrito por las partes en su día; y estimando la pretensión de reconocimiento de una indemnización por la extinción del contrato de trabajo, condeno a la demandada a abonar a la actora una indemnización por importe, de 15.400,42 €, por consecuencia de la extinción de su contrato de trabajo.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada formalizándolo posteriormente, habiendo sido impugnado por la letrada DOÑA MARÍA TERESA DÍAZ VELLÓN, en representación de la demandante.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 6 de julio de 2017 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrada Magistrada-Ponente, se dispuso el pase de los autos a la misma para su conocimiento y estudio, señalándose el día 6 de marzo de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO .- Con amparo en el apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , interesando que se retrotraigan las actuaciones al momento en que considera se le ha ocasionado indefensión por infracción del artículo 24 de la Constitución en relación con los artículos 208 , 216 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , alegando incongruencia, porque, a su juicio, no existe despido ni puede entenderse que existiese ningún tipo de relación indefinida debido a una dilación injustificada en la cobertura de la vacante, ni procede indemnización; además estima que la sentencia es incongruente porque se alegó por su parte falta de acción al haber sido la actora nuevamente contratada y se desestima la excepción.

Los motivos amparados en el apartado a) del artículo 193 LRJS se reservan para la denuncia de las infracciones procesales y tienen por objeto la anulación de la sentencia y la reposición de las actuaciones al momento en que se haya producido la infracción, siendo preciso que se trate de un quebranto procesal de gravedad, que haya producido indefensión a la parte, y que ésta haya obrado con la diligencia necesaria para evitar este resultado, formulando la oportuna protesta previa siempre que haya sido posible, posibilitando así la subsanación o rectificación de la falta procesal, para evitar la dilación que siempre lleva consigo la nulidad de actuaciones, sin embargo lo que plantea la recurrente es que el magistrado a quo no ha apreciado sus alegaciones y ha resuelto en contra de sus intereses, lo que no puede dar en modo alguno lugar a la estimación del motivo, porque se trata de cuestiones que han de formularse por el cauce del apartado c) del citado precepto.



SEGUNDO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la recurrente la vulneración del artículo 17.1 de la misma ley, en relación con el 22 de la Ley de Enjuiciamiento civil y con el 37 del convenio colectivo de aplicación, alegando que el despido improcedente da lugar a la opción por la indemnización o la readmisión, habiéndose incorporado la actora a un puesto en la misma residencia y en las mismas condiciones, por lo que debía entenderse como opción la segunda, y la acción interpuesta por la actora tiene por finalidad la reposición en el vínculo laboral, quedando el empresario facultado para el cumplimiento sustitutorio por vía indemnizatoria, por lo que es necesario que se haya producido la ruptura del vínculo laboral, que aquí no se ha producido y considera que el abono de la indemnización conllevaría un enriquecimiento injusto y señala que, dado que en el presente caso solo se plantea el derecho a indemnización, el procedimiento adecuado es el ordinario, no pudiéndose acumular las acciones de despido, alegando que no es de aplicación la sentencia del TJUE de 14 de septiembre de 2016, habiéndose cesado a la actora en la plaza que quedó cubierta conforme a derecho, no habiendo despido y no estando regulada en nuestro ordenamiento para el cese en un contrato de interinidad por cobertura de la vacante.

No puede acogerse la falta de acción ya que como esta Sala viene diciendo en sentencias como las de la sec. 5ª, de 6-11-2017, nº 625/2017 , rec. 474/2017, de 23 de octubre de 2017 ( RS núms. 350/2017 y 352/2017 ), remitiéndonos a la de la Sección Cuarta de 25 de mayo de 2017, RS nº 237/2017 , «... En efecto y al margen de que no podemos aceptar la alegación de que la falta de acción no es una excepción que pueda admitirse en el proceso, lo cierto es que, según constante y reiterada doctrina de la Sala 4ª del Tribunal Supremo, con cita de la sentencia de 16 de julio de 2012 , ha dicho que 'la denominada falta de acción no tiene un estatuto procesal definido, por lo que su uso, en general impreciso, recoge en algunos casos apreciaciones de falta de jurisdicción, normalmente por ausencia de un conflicto real y actual, mientras que en otras se asocia con situaciones de falta de legitimación activa o incluso con declaraciones de inadecuación de procedimiento o con desestimaciones por falta de fundamento de la pretensión, es decir, con desestimaciones de fondo de la demanda' ( STS de 26 de diciembre de 2013, Recurso 28/2013 ).

En igual sentido se pronunció la sentencia del citado Tribunal, de 15 de septiembre de 2015, Recurso 252/2014 , con cita de otras anteriores, dijo que 'la denominada 'falta de acción ' no tiene, al menos desde la visión de los tribunales laborales, un estatuto procesal claramente delimitado que le otorgue autonomía propia.

Ello ha propiciado que, según las ocasiones, se la haya identificado, y no en todos los casos acertadamente, con: A) Un desajuste subjetivo entre la acción y su titular. B) Una inadecuación objetiva del proceso elegido en relación con la pretensión ejercitada. C) La ausencia de un interés litigioso actual y real, de modo especial cuando se ejercitan acciones declarativas. D) Una falta de fundamentación de la pretensión ejercitada', manteniéndose tal doctrina en la STS de 22 de febrero de 2017, Recurso 149/2017 ).

A la vista de esa doctrina y de lo que ha resuelto el juzgador de instancia, la falta de acción que se aprecia en la sentencia recurrida hace referencia a la inexistencia de despido, en el sentido de no entenderse que se haya producido un acto extintivo por parte del empleador.

Pues bien, en ese sentido discrepamos de lo resuelto por el juzgador de instancia por cuanto que, como ya ha venido diciendo la jurisprudencia, una contratación posterior, tras haber sufrido el trabajador una extinción de un contrato previo temporal que ha impugnado, no es óbice para poder analizar si esa extinción es ajustada a derecho o ha incurrido en un fraude de ley que haya podido alterar la propia naturaleza temporal y convertirlo en contrato por tiempo indefinido. En ese sentido recordamos lo que señaló ya la sentencia de la Sala 4ª del Tribunal Supremo, de 8 de junio de 1990 , diciendo que 'Siendo esto así es claro que, al otorgarse, en forma escrita, la contratación temporal, el actor había adquirido ya fijeza en el empleo, derecho que no se puede considerar declinado -al ser irrenunciable- por la posterior contratación temporal sin solución de continuidad; derecho al puesto de carácter indefinido'.

Siguiendo ese criterio, se ha dicho que ' Como habíamos declarado en nuestra sentencia de 20 febrero 1997 , invocada por la recurrente, 'un contrato temporal inválido por falta de causa o infracción de límites establecidos en su regulación propia con carácter necesario constituye una relación laboral indefinida. Y no pierde esta condición por novaciones aparentes con nuevos contratos temporales, que ello lo es por constituir una sola relación laboral. Que esta unidad de la relación laboral no se rompe por cortas interrupciones que buscan aparentar el nacimiento de una nueva. Que la afirmación de que «en el caso de contrataciones temporales sucesivas el examen de los contratos debe limitarse al último de ellos» es una afirmación que sólo podría ser aceptada de modo excepcional, cuando de las series contractuales reflejadas en los hechos probados no se infiere defecto sustancial alguno en los contratos temporales, o fraude de ley' ( STS de 24 de abril de 2006, Recurso 2028/2004 ).

... La parte actora está impugnado el cese de un contrato que entiende se ha convertido en indefinido por diferentes irregularidades, materiales y formales, y ello justifica que deba entrarse a resolver sobre esas cuestiones específicas que en caso de estimarse no serían subsanadas por la posterior contratación cuando no hay constancia alguna de que el demandante haya pasado a ser trabajador indefinido no fijo ni reconocida la antigüedad que trae de esa primer contratación...».

Fundamentos que reiteramos a ser plenamente aplicables al supuesto que nos ocupa.

Considera también la recurrente que se ha infringido el artículo 26.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social alegando que no cabe la acumulación de despido y reclamación de indemnización adicional por no encontrarnos ante un supuesto de vulneración de derechos fundamentales, lo que debemos rechazar porque la indemnización que se solicita con carácter subsidiario es consecuencia inherente a la finalización del contrato temporal y así lo ha establecido el Tribunal Supremo en la sentencia de 7-2-2012, rec. 649/2011 , que dice así: '...el sistema legalmente establecido para la extinción contractual por causas objetivas - art. 53.1 ET - impone tres requisitos para la validez formal de tales ceses (comunicación escrita; puesta a disposición de la indemnización; y concesión del plazo de preaviso de un mes o alternativo abono de los salarios correspondientes a dicho periodo), y la posible elusión legal de la simultánea puesta a disposición -con la comunicación extintiva- de la indemnización y del importe correspondiente al preaviso no observado tiene la exclusiva finalidad de evitar el pronunciamiento de nulidad que en principio comportaría el incumplimiento de aquellos requisitos ( art. 53.1.4 ET ), hasta el punto de que la propia norma se cuida de disponer (inciso final del apartado segundo del art. 53.1.b) ET ) que tal exención de simultánea puesta a disposición se entiende «sin perjuicio del derecho del trabajador de exigir de aquél (el empresario) su abono cuando tenga efectividad la decisión extintiva»; mandato que ha de complementarse con el efectuado por el art. 53.5.a) ET , respecto de que cuando la autoridad judicial califique como procedente la extinción, «el trabajador tendrá derecho a la indemnización prevista..., consolidándola de haberla recibido», con lo que resulta razonable colegir que de no haberla percibido, la declaración de «consolidación» habrá de ser sustituida por la de condena a su abono.

Y aunque en teoría pudieran suscitarse dudas -que en principio no compartimos, a la vista de la redacción del precepto- respecto de si en todo caso procedería efectuar de oficio un pronunciamiento judicial sobre tal débito, lo que se presenta inequívocamente claro es que solicitado el mismo por el trabajador (es el supuesto de las decisiones contrastadas), la sentencia que declare la procedencia de la extinción por la concurrencia de causa legal, en todo caso ha de acoger la pretensión subsidiaria sobre condena al abono de los conceptos (indemnizatorio por el cese; y resarcitorio por el preaviso incumplido) todavía no satisfechos, puesto que legalmente procede, conforme se ha indicado, y con ella no se incurre en indebida acumulación de acciones, al tratarse de una consecuencia legalmente prevista para la procedencia del despido por causas objetivas.' Tal y como consta acreditado, la vacante que ocupaba la trabajadora ha sido adjudicada a una persona seleccionada a través de la oferta pública de empleo y, consecuentemente la actora había de cesar por tal causa, porque se ha llegado al vencimiento del plazo ínsito en la relación laboral de interinidad, sujeta a término, que se extingue con la cobertura de la vacante conforme a los principios constitucionales de mérito y capacidad.

Así pues, nos encontramos con un cese por la causa prevenida en el contrato de interinidad, cuestión que ha sido reiteradamente resuelta reiteradamente por esta Sala, por todas en la sentencia de la sec. 6ª, de 25-9-2017, nº 793/2017, rec. 615/2017 , que dice así: 'La extinción del contrato de interinidad por vacante en las condiciones expresadas en el ordinal cuarto de la sentencia de instancia, una vez adjudicados los destinos correspondientes al proceso extraordinario de consolidación de empleo para el acceso a plazas de carácter laboral de la categoría laboral de la actora (ordinal segundo) constata la licitud del cese, previa la inicial del contrato, y por ello obligaría a enmarcar el supuesto en el criterio que esta Sala aplica en tales casos (entre otras, sentencias de 8-5-2017-rec. 87/2017 y 26-6-2017-REC. 464/2017 ). En estos casos, la solución otorgada se resume en estos términos, referidos en la sentencia citada de 8-5-2017 : (...) -La contradicción entre la cláusula. 4.1 del Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada incorporado a la citada Directiva 1999/70/CE (principio de prohibición de trato desfavorable entre trabajadores fijos y temporales) y el art. 49.1.c) ET (exclusión de indemnización a los trabajadores interinos que válidamente finalicen sus relaciones laborales) ha sido aclarada por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de septiembre de 2016, en el sentido de que no queda justificado que por el mero hecho de ser interino un trabajador no tenga derecho por fin de su relación laboral a la indemnización establecida en el ordenamiento español para el caso de los despidos objetivos de trabajadores fijos.

-La Directiva 1999/70/CE (goza del principio de primacía del Derecho comunitario.

-Goza también en este caso de eficacia directa vertical en la relación laboral entre las partes procesales, dado que estamos en un pleito entre un Organismo público ('CM') que actúa como prestador de un servicio público y un particular.

(...) En consecuencia, procede por parte de este órgano judicial aplicar la doctrina de dicha sentencia comunitaria, dada la absoluta igualdad de ambos supuestos litigiosos (mismo empleador y misma válida causa de extinción de contratos de interinidad)'.

Doctrina conforma a la cual, habiéndose producido un cese procedente la actora habría de ser indemnizada en los términos establecidos por la doctrina del alto Tribunal, en la aludida sentencia de 9-3-2017, nº 201/2017, rec. 2636/2015 , con veinte días de salario por año trabajado, pero consta acreditado que la relación laboral se ha mantenido reiniciándose días después, al suscribir la actora un nuevo contrato de interinidad para prestar servicios con la misma categoría y en el mismo centro de trabajo, por lo que ningún perjuicio se le ha ocasionado al no haber perdido su trabajo ni su antigüedad, no habiendo motivo alguno para que sea indemnizada, tal y como viene señalando esta Sala y sección en sentencias como la de 13 de febrero de 2018, recurso número 514/2017 , por lo que el recurso se estima parcialmente.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos en parte el Recurso de Suplicación número 575/2017 formalizado por la LETRADA DE LA COMUNIDAD DE MADRID, contra la sentencia número 115/2017 de fecha 16 de marzo, dictada por el Juzgado de lo Social número 23 de los de Madrid , en sus autos número 1078/2016, seguidos a instancia de DOÑA Filomena frente a la CONSEJERÍA DE POLÍTICAS SOCIALES Y FAMILIA DE LA COMUNIDAD DE MADRID, en reclamación por despido y confirmamos la resolución impugnada en todos sus pronunciamientos excepto en el relativo a la indemnización que se deja sin efecto. Devuélvanse a la recurrente los depósitos y consignaciones. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-0575-17 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2828-0000-00-0575-17.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día 12/03/2018 por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado- Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.