Sentencia SOCIAL Nº 147/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 916/2019 de 23 de Enero de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
B.
SENT. NÚM. 147/20
ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS PRESIDENTEILTMO. SR.D. JORGE LUÍS FERRER
GONZÁLEZILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a veintitrés de enero de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 916/19, interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Almería, en fecha 28 de enero de 2.019, en
Autos núm. 13071/16, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Abel en reclamación de incapacidad permanente, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 28 de enero de 2.019, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que estimando totalmente la demanda interpuesta por Abel frente a INSS y TGSS, y revocando la resolución impugnada, debo declarar y declaro que el actor se encuentra afecto de invalidez permanente en grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, debiendo condenar a las demandadas a estar y pasar por las anteriores declaraciones y a abonar al actor una pensión equivalente al 100% de su base reguladora mensual de 1015,24 euros, con los mínimos, incrementos, mejoras y revalorizaciones que procedan y con efectos desde el día 24 de agosto de 2016.' Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- La parte actora, Abel , nacida el día NUM000 de 1965, figura afiliad a la Seguridad Social y en alta en el Régimen general, con el nº NUM001 , teniendo cubierto un periodo de cotización efectivo y oportuno.



SEGUNDO: La actora tiene como profesión habitual la de agente comercial

TERCERO: Con fecha de 24 de agosto de 2016 por el Equipo de Valoración de Incapacidades del INSS se emitió dictamen con el siguiente cuadro clínico residual:adenocarcinoma de recto estenosante T3 N0M0 interv de hartmann (amputación de recto más colostomía) en 2010, libre de enfermedad oncológica, intento fallido de reconstrucción del tracto intestinal en oct 14, diabetes, hipertensión, obesidad, cervicalgia postraumática; con las limitaciones orgánica funcionales siguientes: colostomía en fosa iliaca izda no complicada que limita paraa la exposición a humedad, calor y prensa abdominal

CUARTO: Con fecha de 24 de agosto de 2016 le fue concedida la prestación de incapacidad permanente total por la Directora Provincial del INSS.



QUINTO.- La actora padece colostomía en fosa iliaca izda no complicada que limita paraa la exposición a humedad, calor y prensa abdominal

SEXTO: La base reguladora mensual de la actora para la incapacidad permanente asciende a 1015,24 euros.

SÉPTIMO: La actora interpuso reclamación previa frente a Instituto Nacional de la Seguridad Social que fue desestimada.' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

ÚNICO: Frente a la sentencia de instancia, que declara al actor de litis afecto de IPA frente a la IPT que para su profesión habitual de agente comercial le ha reconocido la Entidad Gestora demandada, se alza la misma en suplicación con recurso impugnado de contrario, formulando un único motivo al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS para denunciar infracción por aplicación indebida del art. 194.5 LGSS y 12.3 Orden 15.4.69 y que estima cometida por cuanto como en síntesis aduce, del examen de las lesiones que constan en el hecho probado 3 y 5 de la sentencia de instancia, que recoge los apartados 'juicio diagnóstico y valoración' y 'limitaciones orgánicas y funcionales' del IMS del EVI de 17.9.16 folio 28 y 28 vto, se observa que el demandante puede desempeñar tareas livianas o de tipo sedentario.

La recurrida en su impugnación por su parte, reprocha a la recurrente no haber interesado revisión del relato de probados de la sentencia de instancia si como aduce, ha errado el Juzgador de instancia en la valoración de la prueba y en cualquier caso, de la pericial practicada que obra en su ramo de prueba, se desprenden las apreciaciones de la sentencia en sede de fundamentación jurídica.

Pues bien, la jurisprudencia viene recordando efectivamente, que dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la incapacidad permanente, lo que interesa valorar a los efectos ahora debatidos es cuál sea la capacidad laboral residual que, las secuelas que han sido tenidas como definitivas, permiten al afectado. Y ello, bien sea para la que haya venido siendo su profesión habitual hasta el momento de acaecer la incidencia presuntamente invalidante ( STS de 23-11-2000), o bien, en general, para cualquier otra actividad u oficio. De donde derivará una u otra calificación de las mismas, de acuerdo con los distintos tipos invalidantes que vienen legalmente previstos, antes en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social de 20-6-1994 ahora en el 194 en relación con la D. T26ª LGSS 2015 (de Parcial para el trabajo habitual, Total para el trabajo habitual, o Absoluta para toda clase de trabajo).

Y la valoración de la teórica capacidad laboral tiene señalado igualmente la jurisprudencia, ha de verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe ser realizado en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( STS de 22-9-1989); sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalan las SSTS de 11-10-1979, 21-2-1981 o 22-9-1989 ), y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad ( STS 14-2-1989), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles ( STS de 7-3-1990), y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( SSTS 16-2-1989 o de 23-2-1990). Por último, cabe señalar que el desempeño de la teórica actividad, no debe de implicar un incremento del riesgo físico, propio o ajeno, de compañeros de trabajo o de terceros (conforme a diversas Sentencias de esta Sala, entre otras, de fechas 22-9-1992 ( AS 1992, 4558), 5-11-1993, 22-2-1994, 25-4-1995, 14-3-1996 o 26-5-1996 ).

Disponiendo por su parte la Disposición Transitoria vigésima sexta del vigente texto refundido en lo que a los diferentes grados de incapacidad se refiere, que lo dispuesto en el artículo 194 de esta ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 194. Hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción establecida en la citada disposición: Artículo 194. Grados de incapacidad permanente.

1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual. b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. d) Gran invalidez.

2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

6. Se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos.

Dicho lo anterior, lo cierto es que como pone de relieve la recurrente, las dolencias y secuelas que la Juzgadora de instancia tiene por acreditadas a la vista de la prueba practicada, no son otras que las que así declara como tales en el ordinal quinto de los probados, que por otro lado coincide como se desprende de su comparación con el ordinal tercero también de los probados, con el 'juicio diagnóstico y valoración' y 'limitaciones orgánicas y funcionales', por lo que para mantener su tesis, de que a la vista de las mismas la actora de litis no resulta tributaria de la IPA que le reconoce la sentencia de instancia, no es necesario como viene a oponer la impugnante, que interesase la revisión de tal ordinal quinto, pues es el mismo en su redacción el que como se ha visto, sustenta su denuncia.

En consecuencia, siendo las dolencias y secuelas que presenta el actor de litis, las que la sentencia de instancia recoge como se ha dicho, en el ordinal quinto de los hechos que declara probados, las mismas no justifican por tanto la IPA que se le reconoce en cuanto que tan solo le limita, para aquellos trabajos que requieran la exposición a humedad, calor y prensa abdominal, pero no para aquellas tareas por tanto livianas o de tipo sedentario, pues como viene declarando esta Sala, tal grado incapacitante siempre comporta la realidad de un estado claramente incompatible con la realización de trabajos tanto por cuenta ajena como por cuenta propia, de modo que la invalidez permanente absoluta única y exclusivamente comprende las afecciones patológicas o las limitaciones anatomico-funcionales, que tengan la entidad suficiente y la gravedad necesaria para impedir la dedicación a toda clase de ocupación retribuida, sin que quepa ampliar este grado de invalidez permanente absoluta, para incluir en él a los que por su capacidad residual tienen aptitud para ciertos trabajos, cuales son los sedentarios, sencillos o aquellos que solo requieran une esfuerzo físico pequeño o liviano o una responsabilidad mínima o atenuada aun dentro del régimen de organización y disciplina que implica el vínculo laboral.

Y ciertamente, como resalta la impugnante, la sentencia de instancia hace referencia a la pericial practicada para justificar su conclusión, pero además de que si bien el informe pericial ciertamente consta unido a los autos, no sucede así con la documental médica en que dice sustentarse y en cualquier caso, como se ha dejado señalado, las dolencias y sobre todo las limitaciones que se tienen por acreditadas por la sentencia de instancia, no son otras que las ya referidas de exposición a humedad calor y prensa abdominal, y consiguiente como concluye en coherencia con ello el propio IMS, para afectividades en ambientes húmedos, calurosos, que requieran flexiones repetidas del tronco, manejo de carga y las que requieran utilización de dispositivos (arnés) o indumentaria que pueda interferir con la ostomia.

Razones que comportan como se dijo, que las infracciones denunciadas hayan de ser apreciadas con la consiguiente revocación de la sentencia recurrida y absolución de la recurrente de los pedimentos en su cotnra deducidos en la demanda origen de litis.

Fallo

Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Almería, en fecha 28 de enero de 2.019, en Autos núm. 13071/16, seguidos frente al mismo a instancia de D. Abel , en reclamación de incapacidad permanente, con revocación de la sentencia recurrida y absolución de la recurrente de los pedimentos en su contra deducidos en la demanda origen de litis..

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art.

221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.916/19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 92000500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.916/19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.