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Última revisión
04/03/2022
Sentencia SOCIAL Nº 147/2022, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3748/2021 de 17 de Enero de 2022
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Orden: Social
Fecha: 17 de Enero de 2022
Tribunal: TSJ Galicia
Ponente: NAVEIRO, RAQUEL MARÍA SANTOS
Nº de sentencia: 147/2022
Núm. Cendoj: 15030340012022100439
Núm. Ecli: ES:TSJGAL:2022:506
Núm. Roj: STSJ GAL 506:2022
Encabezamiento
A CORUÑA
SECRETARIA SRA. FREIRE CORZO -- JVR
SENTENCIA: 00147/2022
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Equipo/usuario: JV
Modelo: 402250
Procedimiento origen: MGT MODIFICACION SUSTANCIAL CONDICIONES LABORALES 0000218 /2020
Sobre: MODIFICACION CONDIC.LABORALES
En A Coruña, a 17 de enero de 2022.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
ha dictado la siguiente
En el RECURSO SUPLICACION 0003748 /2021, formalizado por el Abogado D. JOSE MIGUEL ORANTES CANALES, en nombre y representación de D. Severino, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de A CORUÑA en el procedimiento MODIFICACION SUSTANCIAL CONDICIONES LABORALES 0000218 /2020, seguidos a instancia de D. Severino frente a EMPRESA MUNICIPAL DE AGUAS DE LA CORUÑA SA (EMALCSA), con intervención del Ministerio Fiscal, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Antecedentes
El actor fue contratado para la prestación de servicios a la entidad Empresa Municipal de Aguas de La Coruña, S.A., EMALCSA, en la convocatoria de provisión de vacantes de plantas de tratamiento y depuración según acuerdo del Consejo de Administración de 19-10-05. Se le adjudicó plaza al actor el 23-5-06 y se firmó el contrato laboral como trabajador indefinido a jornada completa de 37 horas semanales ese mismo día con la categoría de 'sexta categoría/operador de planta' para prestar servicios como 'operador de planta'.
En el contrato se recoge que fue contratado para prestar servicios en las plantas ubicadas en ETAP Telva y Cañás. En un primer momento estuvo prestando servicios como operador de planta polivalente adscrito a la planta de La Telva.
-se da íntegramente por reproducido dicho contrato de trabajo-
El actor solicitó en diversas ocasiones su traslado a la planta de Cañás concediéndole esa posibilidad con carácter temporal al cubrir a compañeros adscritos en esa planta en periodos de tiempo limitados (año 2016 y 2017).
A partir del 1-5-18 se le adscribió definitivamente como operador de planta en la planta de Cañás prestando sus servicios en dicha planta desde ese momento hasta el momento en el cual la empresa le comunicó su traslado a la planta de la Telva en el año 2020.
'....
Esta misma comunicación la recibieron D. Juan Francisco, D. Pedro Jesús, y D. Carlos Francisco.
En fecha de 11 de febrero de 2.020, por parte de la dirección de la empresa se puso en conocimiento del Comité de Empresa de esa decisión adoptada por la empresa -testifical, y documental aportada.
El actor la cumplió en el año 2020 del 8-2-20 al 14-2-20 -documental-
Prestan servicios para Empresa Municipal de Aguas de La Coruña, S.A., EMALCSA, un total de 146 trabajadores.
En la planta de A Telva se prestan servicios 300 días al año en turnos de Mañana, Tarde y Noche, que suponen turnos 7 días de trabajo con 3, 4 o 7 días de descanso.
En la planta de Cañás se prestan servicios en turnos de Mañana y Tarde, trabajando 5 días y librando 3 ó 4 días.
El calendario anual de vacaciones para el personal que presta servicios en ambas plantas se les entrega con antelación, estando previstas el disfrute de vacaciones en períodos partidos en A Telva, y de modo continuado en Cañás.
Se producen cambios de adscripciones de los operarios de planta de una a otra planta en ocasiones en que se solicitan cambios por los propios trabajadores y, especialmente, ante situaciones de puestos vacantes. No consta que hasta ahora se hubiera decidido un cambio forzoso de centro de trabajo -testificales ofrecidas en juicio-
Por D. Aquilino, el 11 de noviembre de 2.019, se solicitó el traslado a la ETAP de Cañás cuando se produzca una vacante.
El 30 de noviembre de 2.015, D. Benedicto solicito el cambio a Cañas por jubilación de un operario de este centro, reiterándola el 7 de abril de 2.017.
El 24 de febrero de 2.015 por correo electrónico D. Borja solicitó el traslado de A Telva, que reiteró el 11 de noviembre de 2.019.
Se considera probado que concurren las causas organizativas expuestas en el doc. 10 aportado por la empresa que justificaron la decisión empresarial que se impugna y especialmente declaro probado:
.- la concurrencia de circunstancias como causas médicas en relación con un operador de la planta de La Telva que tenía un informe médico de apto pero con limitaciones debiendo de evitar el trabajo en turno de noche, lo que tenía solución cambiándolo a la planta de Cañás; causas derivadas de peticiones de traslado de dos operadores de La Telva para la planta de Cañás uno de ellos con una antigüedad considerable de más de 30 años en el turno de La Telva y que ya había solicitado el cambio dos veces en los últimos años; a su vez, el Jefe de Departamento tenía dos peticiones cruzadas, de un operario polivalente de La Telva para prestar servicio como operador en Cañás y de otro operador de La Telva para solicitar su cambio a operador polivalente.
.- que el criterio del Jefe de Departamento de Tratamiento de Agua, Sr. Aquilino, era que los operadores de planta de Cañás ( Pedro Jesús, Carlos Francisco, Juan Francisco y Severino han demostrado que no están de todo capacitados para realizar sus funciones en un centro de trabajo donde están solos la mayor parte del tiempo (como es Cañás). Son personas con experiencia que aportarían mucho más en una instalación como La Telva dónde tienen compañeros de turno siempre y compañeros de mantenimiento que pueden ayudar diariamente a optimizar su trabajo.
.- También considero probado que el Jefe de Departamento de Tratamiento de Agua, Sr. Aquilino consideraba y así lo transmitió a sus superiores que con los cambios propuestos por las razones organizativas expuestas en el informe 'el funcionamiento del tratamiento de agua en Emalcsa se verá ampliamente mejorado (...)'
- documento nº 10 EMALCSA y testifical del Sr. Aquilino-.
Desde la misma fecha, D. Leonardo, que prestaba servicios como operador en la planta de A Telva, a polivalente para las plantas de tratamiento de Telva y Cañas.
Y desde la misma fecha D. Juan Francisco, D. Pedro Jesús, D. Severino y D. Carlos Francisco, pasan de prestar servicios como operadores de planta de Cañas a la planta de A Telva.
El actor disfrutó de la baja de paternidad del 19-9-19 al 16-10-19 (primer periodo de descanso obligatorio)
Disfrutó de días de asuntos propios el 17, 18, 19, 27, 28, 29 de octubre de 2019.
Disfrutó de vacaciones pendientes de disfrutar por coincidir con baja de paternidad: 30 de octubre al 10 de noviembre de 2019.
Baja por enfermedad común del 11-11-19 al 23-12-19.
Baja por paternidad disfrutada en segundo periodo del 24-12-19 al 20-1-20.
Del 21-1-20 al 7-2-20 disfruta del periodo de lactancia acumulada de 18 días naturales prevista en el Convenio.
-doc. 11 aportado por la empresa y hechos no controvertidos'
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
Fundamentos
En consecuencia solicita que se dicte sentencia por la que se declare : '
La sentencia de instancia declara como probado que el actor presta servicios para EMALCSA desde el 23 de mayo de 2006 con la categoría profesional de operador de planta G P.2.B área funcional operaria, y para prestar servicios en las plantas de A Telva y Cañas. Inicialmente prestó servicios en A Telva y tras solicitar, varias veces su traslado a Cañás se le concede el mismo de forma provisional y por periodos concretos, y finalmente de forma definitiva desde el año 2018 hasta que en febrero de 2020 se le notifica el cambio de centro de trabajo a la planta de A Telva por razones organizativas, y con fecha de efectos de 1 de marzo de 2020, comunicación que también se reciben otros tres trabajadores que hasta ese momento estaba adscritos a la planta de Cañás. Esos mismos cuatro trabajadores (los tres y el actor) habían sido sancionados en noviembre de 2019, con suspensión de empleo y sueldo de 7 días, sanción que el actor cumplió entre el 8 y el 14 de febrero de 2020.
También declara como probado que en la Planta de A Telva se prestan servicios 300 días al año en turnos de mañana, tarde y noche , que suponen turnos de 7 días de trabajo , con 3, 4 o 7 días de descanso , y que en la planta de Cañás se prestan servicios en turnos de mañana y tarde trabajando 5 días y librando 3 ó 4.
Declara igualmente como probado que se producen cambios en las adscripciones de los operarios de una planta a otra, cuando así se solicita por lo trabajadores , especialmente cuando hay vacantes, y que hasta la época ( la presente litis) no había habido un cambio forzoso de centro de trabajo. Que a mediados de noviembre de 2019 en los días posteriores a comunicar a los trabajadores adscritos a la planta de Cañás la sanción disciplinaria a que antes se hizo referencia, la empresa comunicó a los trabajadores adscritos a la planta de A Telva que iban a quedar tres plazas libres, animándoles a que realizaran solicitudes para cubrir dichas vacantes.
En enero de 2020 el Jefe de Departamento de Tratamiento de Agua remite al Director Técnico un informe con propuesta de cambio de personal . En relación a dicho informe se declara como probado la existencia de razones médicas de un operador de A Telva así como peticiones varias de traslado entre uno y otro centro; que los trabajadores no está capacitados para realizar las funciones, y que el cambio supondría una mejora en el funcionamiento del tratamiento de agua en EMALCSA.
Desde el 1 de marzo de 2020 4 trabajadores que prestaban servicios en A Telva pasan a Cañás, y los 4 trabajadores que prestaban servicios en Cañas, pasan a la planta de A Telva. Los cuatro trabajadores que pasa de A Telva a Cañás habían solicitado cambio de centro, o exención de trabajar de noche en las formas que concreta el relato de la sentencia de instancia en su letra 1. f).
Finalmente la sentencia recoge en el hecho probado 1.j) que el actor impugnó la sanción disciplinaria , las fechas de disfrute de baja de paternidad, asuntos propios , vacaciones, baja por enfermedad común y periodo de lactancia.
La sentencia de instancia hace referencia a que su dictado se corresponde a la retroacción de actuaciones acordada por esta Sala de Suplicación en sentencia de 8 de marzo de 2021, por la que se resuelve el recurso de suplicación 4284/2020, y en la que se aprecia la nulidad de actuaciones por incongruencia omisiva. A la vista de ello argumenta, y en relación de la aplicación del art. 12.6 .c) del Convenio Colectivo de aplicación que el mismo no se ha visto incumplido porque la prevención contenida en el mismo solo implica notificar al Comité de Empresa la decisión adoptada sin necesidad de esperar a un informe de dicho Comité y por otro lado porque se ha acreditado las causas organizativas que se contemplaban en el informe del Sr. Aquilino de 10 de enero de 2020. Una vez establecidas estas premisas rechaza la existencia de modificación sustancial de las condiciones de trabajo , porque entiende, con cita de jurisprudencia del TS ( STS 22 de junio de 2016) ) que el cambio realizado por la empresa entra dentro del ius variandi empresarial con sustento en el art. 12.6 del Convenio que regula la posibilidad de que respetándose las pautas establecidas en el mismo , la empresa puede asignar a cada trabajador, dentro de su grupo profesional , y en cualquier momento el puesto de trabajo que considere oportuno para el desarrollo de la misión que tiene encomendada, y si como consecuencia de lo anterior el trabajador se ve forzosamente obligado a cambiar de centro de trabajo , la dirección debe ponerlo en conocimiento del Comité de empresa que emitirá un informe razonado y no vinculante en un plazo máximo de 15 días.' . Argumenta que el trabajador no estaba adscrito al centro de trabajo en concreto de Cañas tal como se desprende del contrato y tampoco entiende que se haya consolidado tal adscripción mediante la figura la condición más beneficiosa que tampoco ha sido alegada y probada. Señala que el hecho de que no se hubiera realizado hasta ahora traslados forzosos tampoco supone que la decisión empresarial se transforme en modificación sustancial, puesto que lo relevante es la previsión convencional de que el empresario puede cambiar forzosamente a los empleados de centro de trabajo en cualquier momento por causas organizativas productivas o técnicas y esa decisión es precisamente la que se impugna en la demanda rectora constando además que el centro al que se adscribe al actor es precisamente uno de los dos que consta en su contrato de trabajo y sin que en ningún momento se hubiera modificado su contrato, rechazando además la existencia de una condición más beneficiosa . La referida sentencia fue aclarada por auto de fecha 17 de agosto de 2020.
Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora y formula recurso de suplicación en el que solicita que, previa estimación del mismo, se dicte nueva sentencia por la que '
El recurso ha sido impugnado por la empresa solicitando su desestimación.
Se va a tener en consideración, a efectos de resolver el presente recurso, la sentencia de esta Sala de fecha 25 de marzo de 2021 , sin que sea necesario proceder al trámite del incidente previsto en el art 233LRJS porque la misma se ha aportado con el recurso, y no con posterioridad a la formulación del mismo, por lo que tanto recurrente como impugnante han tenido oportunidad de realizar las alegaciones que consideraron oportunas en relación a la misma.
La empresa se opone señalando que no existe modificación sustancial de ningún tipo y con independencia de que afecte a medidas de las contenidas en el art. 41 del ET se está realizando con amparo en la posibilidad que le da el convenio de cambiar el centro de trabajo, por lo que se trata de una manifestación del ius variandi empresarial.
La petición de nulidad no prospera. A tal efecto nos remitimos a lo ya resuelto por esta Sala de Suplicación en la sentencia de 8 de marzo de 2021, rsu 4284/2020 en la que indicamos que la nulidad de actuaciones por violación de disposición adjetiva prospere requiere inexcusablemente: 1º) que se indique la concreta norma que se considere infringida; 2º) que efectivamente se haya vulnerado; 3º) que la misma tenga carácter esencial, 4º) que con la infracción se haya determinado indefensión a la parte, y 5º) que se hubiese formulado oportuna protesta, en los supuestos en que la misma sea factible. Ello es así, porque como nos recuerda el Tribunal Supremo, la indefensión -proscrita por el art. 24 CE- no nace de toda infracción de las reglas procesales, sino tan sólo de aquella que se traduce en privación o limitación real del fundamental derecho de defensa ( STC 34/1991, de 14 febrero), de manera que la prohibición de indefensión tiene carácter material más que formal, y no se entiende producida cuando, pese a la existencia de infracciones procesales, no se impide la aplicación efectiva del principio de contradicción mediante el adecuado desarrollo de la dialéctica procesal o cuando no se merman las oportunidades de la parte para alegar y probar lo que a su derecho convenga ( STS 12 noviembre ; y estimamos que existía nulidad por incongruencia omisiva porque el Convenio exige dos requisitos para legitimar la decisión empresarial como parte del ius variandi ordinario empresarial, por lo que era necesario el examen de
Pues bien, en la resolución ahora dictada, a diferencia de la precedente anulada, el Juez a quo analiza si se cumplen o no los requisitos convencionales previstos para legitimar la decisión empresarial y el hecho de que se discrepe de la resolución judicial no supone una nulidad que vulnere el art. 24 de la CE ya que tal indefensión se aprecia cuando la sentencia no resuelve sobre todo lo que es objeto de litis, y no cuando la misma resuelve sobre el fondo pero en un sentido contrario al pretendido por la actora. Y tampoco procedería con amparo en la cuestión de respeto, o no, al principio de jerarquía normativa puesto que el determinar si la regulación convencional supone dar al empresario unas facultades mayores que las permitidas por el Estatuto , y si eso es ajustado o no a derecho, es una cuestión de fondo que no motivaría la nulidad. Asimismo también lo indicamos en la sentencia de esta Sala de 25 de marzo de 2021, rec 51/2021 cuando resolvimos que
Por lo tanto se rechaza este motivo de nulidad.
Esta naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación supone que los hechos declarados como probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación si concurren las siguientes circunstancias:
a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;
b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas.
c) que carecen de toda virtualidad revisoria las pruebas de confesión judicial y testifical; tampoco es hábil a estos efectos el acta del juicio por no constituir «documento» en el sentido del art. 193.b LRJS alusivo a la prueba documental señalada en el art. 196.2LRJS, y por no tratarse propiamente de un medio de prueba sino de mera síntesis de la que se ha aportado en juicio, en manera alguna modificativa de los medios utilizados en aquél.
d) Que la convicción del Juzgador ha de obtenerse a través de la prueba practicada en el correspondiente procedimiento y no viene determinada- vinculantemente- por las conclusiones deducidas por el mismo u otro órgano jurisdiccional en procedimiento diverso y dotado de diferente prueba, por lo que -salvo los efectos de la litispendencia y cosa juzgada-no trascienden a procesos ajenos las declaraciones fácticas llevadas a cabo en una determinada sentencia
e) que el recurrente ha de ofrecer el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;
f) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;
g) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.
Partiendo de estas premisas resolveremos las modificaciones solicitadas.
Revisión del hecho 1º.-b) para que se añada la parte resaltada en negrita y quede redactado con el siguiente contenido:
Apoya la redacción en la comunicación realizada obrante en el folio 201 y justifica la adición en lo resuelto por esta Sala de Suplicación en sentencia de 25 de marzo de 2021, rsu 51/2021. La empresa se opone señalando que lo que se pretende añadir no resulta de la comunicación sino de la interpretación que el recurrente hace de los requisitos establecidos en el art. 12.6 del Convenio Colectivo de aplicación.
La modificación se admite en parte, y así se admite que la puesta en conocimiento al Comité se hace mediante la entrega de la referida comunicación, pero no se admite la parte relativa a que no se le solicita informe , puesto que como señala la empresa este contenido no resulta del documento sino de la propia interpretación y valoración del recurrente.
Revisión del hecho 1º.-f) para que se añada la parte resaltada en negrita y quede redactado con el siguiente contenido:
Por D. Ángel, el 15 de
Por D. Jesús , el 11 de noviembre de 2019 , se solicitó el traslado a la ETAP de Cañás cuando se produzca una vacante.
Apoya la modificación, respecto del Sr. Ángel, en los documentos obrantes en los folios 181 y 179 en donde se recogen las peticiones. Respecto del Sr. Jesús en la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de A Coruña respecto de un compañero. Respeto del Sr. Benedicto en el folio 183 y en donde se recogen las peticiones por STSJ de Galicia de 25 de marzo de 2021 en donde se accede a la revisión . Respecto del Sr. Borja en los folios 184 y 185 en donde se recogen las peticiones. La empresa se opone señalando que no tiene trascendencia a efectos de resolver el recurso planteado. La modificación se admite en los mismos términos que admitimos en la sentencia de esta Sala de 25 de marzo de 2021 ( rsu 51/2021) y ello porque efectivamente el hecho que ahora se pretende modificar es una reproducción del que se revisó por la referida sentencia de suplicación. La única diferencia es en relación a la modificación referida a D. Jesús, pero tal constatación, que efectivamente es errónea, ya fue aclarada por auto de 17 de agosto de 2020 en el que se recoge que el nombre correcto del trabajador es el de D. Jesús.
Por lo tanto al igual que resolvimos en recurso 51/2021 admitimos la revisión parcial en los siguiente términos: 'sustituyendo la redacción del tercer párrafo de 'inminente jubilación' por 'próxima jubilación'. Y en el último párrafo por lo siguiente: El 24 de febrero de 2.015 por correo electrónico D. Eliseo manifiesta su interés por la vacante existente en el centro de trabajo de la presa de CECEBRE, una vez jubilado el trabajador que en dicho centro ocupaba la plaza de operario, traslado de mi centro de trabajo actual en A Telva, a CECEBRE.
Finalmente la recurrente pretende la revisión del hecho probado 1.g) para que solo quede recogido el primer párrafo y se elimine el resto del mismo señalando que es predeterminante, que contiene valoraciones jurídicas y que el informe no es objetivo.
La empresa se opone señalando que el contenido que se pretende suprimir es el resultado de la facultad de libre valoración de la prueba que le corresponde al Juzgador de instancia ex art. 97.2 de la LRJS.
La modificación no se admite puesto que efectivamente el contenido que se pretende suprimir recoge los hechos que el Juzgador declara probados en relación con el informe del Sr. Aquilino en relación a las existencia de causas organizativas, y viene a concretar una de las críticas que se realizó por esta Sala al resolver el recurso de suplicación 4284/2020 en donde se declaró la incongruencia omisiva de la primera sentencia dictada en estas actuaciones precisamente por no entrar a examinar si concurrían, o no, esas causas.
El argumento del recurrente ha de prosperar en parte, y ello porque efectivamente existe un pronunciamiento de esta Sala que tiene efecto positivo de cosa juzgada, y ello porque la decisión impugnada no solo se le realiza al ahora recurrente, puesto que la misma comunicación la reciben los trabajadores D. Juan Francisco, D. Pedro Jesús y D. Carlos Francisco. La sentencia de esta Sala de 25 de marzo de 2021, rsu 51/2021 se refiere a D. Carlos Francisco, y debemos añadir que esta Sala ya ha tenido la ocasión de pronunciarse respecto del Sr. Pedro Jesús en sentencia de 8 de noviembre de 2021, rsu 4360/2021 y lo ha hecho en los mismos términos que en el recurso 51/2021.
En la sentencia que se dictó por esta Sala en fecha 8 de marzo de 2021, rsu 4284/2020 , - que declaró la nulidad de la primera sentencia dictada en estas actuaciones- señalamos que '
Tras lo que añadimos que en el Convenio Colectivo de EMALCSA se regulaba, en su artículo 12.6, la movilidad del personal '
Y siguiendo el hilo argumental que iniciamos en la referida sentencia esta misma sección de la Sala del TSJ de Galicia señalamos en la sentencia de fecha 25 de marzo de 2021, rsu 51/2021 - que reiteramos tiene efecto positivo de cosa juzgada en el presente proceso- que '
Por lo tanto se incumple el primero de los requisitos - información al Comité- sin que se pueda compartir el argumento de instancia de que la empresa cumple con la notificación, al no ser vinculante dicho informe, que además nunca fue emitido; y ello porque tal interpretación judicial desconoce el contenido del art. 4 de la Directiva 2002/14, así como del art. 27 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Ello llevaría a la nulidad de la medida discutida; no obstante simplemente señalar respecto al otro requisito- causas organizativas - que el argumento del recurrente al respecto ( que no existen o no se han acreditado) no puede ser estimado ya que el éxito de esta pretensión estaba condicionado a la revisión fáctica del hecho probado 1. G), pretensión que no ha tenido éxito.
En esencia lo que alega es que existe una modificación sustancial con vulneración de derechos fundamentales negando que exista motivo para proceder a la misma, debiendo ser declarada nula porque la modificación ( comunicación de fecha 10 de febrero de 2020, con fecha efectos de 1 de marzo de 2020) se produce inmediatamente después de reincorporarse el actor tras el disfrute de la baja por paternidad ( segundo periodo de 24 de diciembre de 2019 a 20 de enero de 2020) y lactancia ( 18 días naturales de 21 de enero de 2020 a 7 de febrero de 2020) , y en todo caso sin que hubieran transcurrido los plazos del art. 108.2 de la LRJS. Alega también la vulneración de la garantía de indemnidad argumentando que no existe ningún motivo que justifique la movilidad acordada y que es una represalia por haber recurrido judicialmente en diciembre de 2019, la sanción que se le impone por la empresa en noviembre de 2019.
La empresa se opone señalando que no ha habido una modificación sustancial de las condiciones de trabajo por lo que no procede pronunciarse en relación a la vulneración. Que en todo caso no existe vinculación entre el disfrute de los permisos de paternidad y la decisión de traslado, como tampoco nada tiene que ver con la sanción que además fue confirmada en parte por el Juzgado de lo Social nº 6 de A Coruña que redujo la tipificación de muy grave a grave, sentencia confirmada por este TSJ por resolución de 5 de marzo de 2021, rec. 4585/2020. Añade que este traslado no solo afectó al actor sino que afectó a otros ocho operadores de planta y que existen causas objetivas válidas para tal traslado.
El motivo no se va a estimar porque no se aprecia que la decisión empresarial esté vinculada al ejercicio de los derechos fundamentales que se alegan como afectados.
Para ello hemos de acudir a la doctrina del TC que en relación con la carga de la prueba establece que cuando se alegue que determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental. Pero para que opere este desplazamiento al demandado del onus probandi no basta que el demandante tilde de discriminatoria la conducta empresarial, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato , algo que permita una mínima conexión entre la acción del trabajador y reacción del empresario que haga presumir que la segunda es consecuencia de la primera, y presente esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de su decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales. No se impone, por tanto, al demandado, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales ( en este sentido STC 120/2006 de 24 de abril de 2006 que asimismo remite a otras muchas por todas, SSTC 66/2002, de 21 de marzo, FJ 3; 17/2003, de 30 de enero, FJ 4; 49/2003, de 17 de marzo, FJ 4; 171/2003, de 29 de septiembre, FJ 3; 188/2004, de 2 de noviembre, FJ 4; y 171/2005, de 20 de junio, FJ 3
La doctrina que acabamos de exponer tuvo su cristalización en dos normas recogidas en nuestra ley procesal, en concreto los artículos 96 .1 de la LRJS y el art. 181.2LRJS de aplicación a cualquier tipo de procedimiento en el que se alegue la vulneración de derechos fundamentales, tal como se desprende del art. 184 en relación con el art. 178.2 de la LRJS. Y así el legislador dispone que ' una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y su proporcionalidad '.
Así las cosas el mecanismo de la prueba indiciaria se articula en un doble plano: El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigidos a poner de manifiesto el motivo oculto que se denuncia , y una vez cumplido este primer e inexcusable deber, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración, así como que tenían entidad suficiente para justificar la decisión adoptada. Esta en la doctrina que en mayor medida aplica el TC y los tribunales ordinarios - la parte demandante ha de aportar un indicio o principio de prueba de tal vulneración, y la demandada ha de aportar prueba plena en contrario que justifique, de forma objetiva y ajena al hecho indiciario, la decisión empresarial - y de hecho ésta es la postura que se ha plasmado en la redacción legislativa ( art. 96.1 y 182.1LRJS). Pero el TC admite otra posibilidad, que es la de atacar el indicio aportado por el trabajador mediante la aportación y /o acreditación de contraindicios, que cuestionen de forma efectiva el aportado por la demandante, debilitándolo de tal forma que no puede sustentar una denuncia de vulneración de derecho fundamental (en este sentido STC 3/2006)
Pues bien, en el caso de autos el actor cumple con la aportación de los indicios ya que existe una evidente conexión temporal entre el ejercicio de los derechos de paternidad ( art. 14CE en relación con el art. 39 CE) y la impugnación judicial de la sanción impuesta. Sin embargo se da la circunstancia de que el actor no es el único afectado por la decisión empresarial impugnada que concierne a un total de 8 trabajadores, cuatro de ellos - entre los que está el actor- en la planta de Cañás y otros cuatro en la de A Telva. Y esos cuatro, en su totalidad, son trasladados, con independencia de que hubieran ejercitado o no derechos de paternidad, o con independencia de que hubiera reclamado judicialmente o no ante la sanción impuesta en noviembre de 2019; por lo tanto el disfrute y/o ejercicio de tales derechos por parte del trabajador no condicionó el actuar de la empresa respecto del actor, que fue tratado por igual al resto de los compañeros adscritos a la planta de Cañás, por lo que no se puede apreciar la vulneración invocada. A ello ha de añadirse que el argumento de la Sala para considerar la modificación como sustancial es el incumplimiento de un requisito formal ( no cumplir con el derecho de información que le corresponde al Comité de empresa) y en cuanto a la inexistencia de razones organizativas que justifiquen el traslado hemos de remitirnos a lo que indicamos anteriormente: el éxito de pretensión estaba condicionado al éxito de la modificación fáctica del hecho probado 1. g) que como resolvimos no ha sido aceptado.
Por todo lo dicho desestimamos este motivo de recurso, lo que nos lleva a la estimación parcial del recurso presentado.
VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,
Fallo
Que estimando en parte el recurso de suplicación formulado por el Letrado D. José Miguel Orantes Canales, actuando en nombre y representación de D. Severino contra la sentencia de fecha veintiuno de abril de dos mil veintiuno , dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de A Coruña, en autos 218/2020, seguidos a instancia de la parte recurrente contra la EMPRESA MUNICIPAL DE AGUAS DE LA CORUÑA, y con intervención del Ministerio Fiscal, sobre modificación sustancial de las condiciones de trabajo, con vulneración de derechos fundamentales, debemos declarar y declaramos la nulidad de la decisión empresarial notificada el 10 de febrero de 2020, condenando a la demandada EMALCSA a estar y pasar por tal declaración debiendo reponer al actor en las condiciones anteriormente existentes a la citada decisión empresarial. Se rechaza el resto de las pretensiones contenidas en la demanda rectora de las presentes actuaciones. Sin costas.
Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.
- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº
- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código
- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta
Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.