Sentencia SOCIAL Nº 1470/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 7052/2016 de 27 de Febrero de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 43123 - 44 - 4 - 2016 - 0000145

EL

Recurso de Suplicación: 7052/2016

ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMA. SRA. M. TERESA OLIETE NICOLÁS

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

En Barcelona a 27 de febrero de 2017

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1470/2017

En el recurso de suplicación interpuesto por Distribuidora Internacional Alimentación, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Reus de fecha 27 de junio de 2016 dictada en el procedimiento Demandas nº 26/2016 y siendo recurrido/a Encarna . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. ADOLFO MATIAS COLINO REY.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 20 de enero de 2016 ,tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 27 de junio de 2016 que contenía el siguiente Fallo:

'Tengo a la parte actora por desistida de su acción de cantidad.

En cuanto a la acción de despido,ESTIMOla demanda interpuesta por Dª Encarna contraDISTRIBUIDORA INTERNACIONAL DE ALIMENTACIÓN S.A.y, en su consecuencia, declaro laNULIDADdel despido del que fue objeto la actora con efectos de 16 de diciembre de 2015. Condeno a la empresa demandada a la inmediata readmisión de la actora, con abono de los salarios que ha dejado de percibir, a razón de26,40 euros diarios,si bien con exclusión de los períodos en los que haya permanecido en situación de incapacidad temporal o maternidad o aquellos otros en los que haya prestado servicios para otras empresas y la demandada lo acredite debidamente. '

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.-Dª Encarna , mayor de edad, provista de D.N.I. nº NUM000 , se vinculó a la empresaDISTRIBUIDORA INTERNACIONAL DE ALIMENTACIÓN S.A.en fecha3 de junio de 2015, con la categoría profesional decajera en formacióny percibiendo un salario bruto de 803 euros mensuales con inclusión de la parte proporcional de pagas extraordinarias, equivalente a un salario de26,40 euros diarioscon la inclusión de la parte proporcional de pagas extraordinarias. Prestaba servicios mediante contrato de trabajoformativoy ajornada completa(25% de formación teórica el primer año y 75% de trabajo efectivo). La actora desempeñaba sus cometidos en Reus, carretera de Salou a Reus, km 1,5. Percibía su salario mensualmente (hecho admitido expresamente y, por tanto, conforme)

SEGUNDO.-Dª Encarna no ostenta ni ha ostentado en el último año la condición de representante unitario o sindical de los trabajadores (hecho admitido expresamente y, por tanto, conforme)

TERCERO.-La actora se vinculó a la empresa a través de un contrato para la formación y el aprendizaje, constituyendo su objeto la formación como cajera taquillera, categoría incluida en el grupo profesional IV. Se convino una formación teórica de un 25% de la jornada para el primer año y una jornada de trabajo efectivo igual al 75% de la jornada máxima prevista en el convenio colectivo aplicable. Se estipuló una duración hasta el2 de diciembre de 2015(folios 49 a 59)

CUARTO.-En fecha11 de diciembre de 2015,la empresa demandada impuso un burofax dirigido a la actora con una comunicación datada el día 26 de noviembre de 2015 por el que le comunicaba la finalización de su contrato temporal con efectos del 11 de diciembre (folios 93 y 94). En esa fecha, la actora se encontraba disfrutando de vacaciones ( artículo 91.2 de la LRJS ). La actora recepcionó el burofax el día 16 de diciembre de 2015 (hecho no controvertido, artículo 405.2 de la LEC )

QUINTO.-La actora incurrió en un proceso temporal derivado de contingencias comunes el día 16 de septiembre de 2015. Posteriormente, permaneció en situación de incapacidad temporal desde el 23 al 30 de noviembre de 2015 (folio 67)

SEXTO.-A fecha de la comunicación extintiva, la trabajadora estaba embarazada, extremo conocido por la dirección de la empresa (hecho no controvertido, artículo 405.2 de la LEC, folios 106 a 109 , artículo 91.2 de la LRJS y fundamento jurídico primero)

SÉPTIMO.-Es de aplicación al presente conflicto jurídico el Convenio colectivo de Distribuidora Internacional de Alimentación S.A. y Twins Alimentación S.A., publicado en el BOE nº 99 de 25 de abril de 2013. Su artículo 15 dispone que el trabajo de líneas de caja se considera susceptible de ser objeto de un contrato para la formación. La duración mínima inicial de estos contratos y de cada una de sus prórrogas será de seis meses, siendo dos años su período máximo de duración (hecho no controvertido)

OCTAVO.-La actora interpuso papeleta de conciliación en fecha 15 de enero de 2016. El acto administrativo se celebró en fecha 2 de febrero de 2016, con el resultado de 'sin avenencia' (folio 118). '

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia, que estimó la demanda interpuesta por la demandante, sobre despido, que califica como nulo, con las medidas legales inherentes a dicha declaración, se interpone por la parte demandada el presente recurso de suplicación.

La demandante presentó demanda por despido, solicitando se declarara nulo o, subisidiariamente, improcedente, al haber recibido comunicación escrita mediante la que se le notificaba la extinción del contrato de trabajo para la formación y el aprendizaje, así como al abono de una reclamación de cantidad, petición ésta de la que desistió.

La sentencia de instancia califica el despido como nulo, por vulneración de derechos fundamentales, en concreto, por discriminación por razón de sexo, al estar la demandante embarazada, estado de gestación que era conocido por la empresa demandada y no haber acreditado una justificación objetiva razonable de las causas que pudieran haber motivado la extinción del contrato.

SEGUNDO.-En el primer motivo del recurso dirigido a la censura jurídica, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social , la parte recurrente denuncia la infracción del artículo 49.1c) del Estatuto de los Trabajadores . En el desarrollo del motivo, la parte recurrente plantea dos cuestiones; por un lado, hace alusión al Auto de 12 de julio de 2.016 que resuelve la petición de la recurrente sobre la aclaración de la sentencia recurrida, para indicar que se había producido un error en cuanto a la fecha de finalización del contrato de trabajo para la formación y el aprendizaje. Por otro lado, hace referencia a la extinción del contrato de trabajo el 11 de diciembre, es decir, dentro del plazo para postular que no se ha producido un despido, sino todo lo contrario, la finalización de un contrato temporal procedente.

En relación al primer extremo, lo que pretende la parte recurrente es que se indique que la fecha de efectos de la finalización del contrato temporal fue el 11 de diciembre de 2.015, e indica que esta es la fecha que consta en el certificado de empresa y la resolución sobre reconocimiento de baja en la Tesorería General de la Seguridad Social. En el hecho probado cuarto consta que la empresa remitió el burofax el 11 de diciembre, fecha en la que la trabajadora se encontraba disfrutando de vacaciones, y que la trabajadora lo recibió el 16 de diciembre, y en el fundamento de derecho primero se hace un razonamiento de ello. No se discute ninguno de ambos extremos, ni la fecha de remisión, ni la de recepción. La parte recurrente lo que pretende es que se haga constar como fecha de efectos de la decisión extintiva la de 11 de diciembre, mientras que la sentencia recurrida considera que la decisión extintiva debe surtir efectos desde que se comunica al trabajador. Pero se trata de un extremo que es intrascendente a los efectos de resolver el recurso, en la medida en que la calificación del despido como nulo no se produce por la causa prevista en el artículo 55.5 b) del Estatuto de los Trabajadores , sino por vulneración de derechos fundamentales, y, en tal caso, los anteriores extremos fácticos que no se discuten si pueden ser trascendentes para resolver el recurso.

En relación al segundo extremo, se persigue la misma finalidad, es decir, que se entienda que la extinción de la relación laboral el 11 de diciembre de 2.016, que era el día en que finalizaba la duración del contrato suscrito entre las partes. No obstante, la comunicación escrita es una declaración recepticia de voluntad y, por tanto, la decisión empresarial expresada en la comunicación escrita debe llegar a conocimiento de la trabajadora para que surta efectos. Aunque como ya se ha dicho la comunicación escrita está fechada el 26 de noviembre, no fue enviada hasta el 11 de diciembre y el 16 de diciembre fue recepcionada por la trabajadora.

TERCERO.-Con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS , la parte recurrente denuncia la infracción del artículo 49.1.c) del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 17 del mismo texto legal y artículo 14 de la Constitución .

Como se razona en la sentencia de instancia, la demandante instaba la declaración de nulidad de la medida extintiva en su doble vertiente vulneradora y automática. De una parte mantiene que la empresa era conocedora de su estado de embarazo y por eso adoptó la medida extintiva, despido discriminatorio; por otra parte, alega que la comunicación de fin de contrato se produjo una vez había vencido la duración prevista en el mismo, actuación determinante de la irregularidad contractual y, por tanto, de nulidad automática por razón de embarazo. La sentencia de instancia analiza, primeramente, la pretensión principal, y, se insiste en que la calificación del despido como nula que se declara en dicha resolución, no se produce de forma automática, es decir, en los casos de despido improcedente en situaciones de embarazo y con independencia de que la empresa pudiera o no conocer el estado de gestación de la trabajadora y, por consiguiente, al margen de la existencia o no de intencionalidad discriminatoria. En tales casos, no se trata de sancionar la conducta de la empresa con la nulidad del despido como medio de reparar la discriminación o violación de derechos fundamentales, sino de garantizar a la trabajadora embarazada un plus de protección incluso en el caso de que la decisión de la empresa pudiera ser absolutamente ajena a cualquier móvil discriminatorio, en aquellos casos en los que el despido sea calificado como procedente por motivos no relacionados con el embarazo, como podría ser el caso del vencimiento del plazo pactado para la extinción del contrato.

Ahora bien, la protección que otorga el ordenamiento jurídico no sólo abarca este supuesto de declaración automática del despido no procedente, sino que ésta es una protección adicional, que no impide que la demandante pueda instar dicha declaración por vulneración de un derecho fundamental, en este caso, el de discriminación por razón de sexo. En este sentido, debe tenerse en cuenta que 'la discriminación prohibida específicamente por razón de sexo ( art. 14 CE ), tiene su razón de ser en la voluntad de terminar con la histórica situación de inferioridad, en la vida social y jurídica, de la mujer'; proyectándose la correspondiente protección por parte de los Tribunales a todas las condiciones o circunstancias que tengan conexión directa con el sexo ( STC de 7 de junio de 1996 y 29 de enero de 2001 , citadas en las de 15 de enero de 2.007 y 23 de junio de 2.008 ).

La sentencia de instancia ya hace referencia a la doctrina sobre la distribución de la carga de la prueba ante la alegación de vulneración de derechos fundamentales, reflejando la jurisprudencia que ha venido destacando la importancia que, en relación a la tutela frente a actos discriminatorios, tienen la regla de la distribución de la carga de la prueba. Así, la Sentencia de este Tribunal nº 175/2005 , con remisión a anterior doctrina, STC 87/2004, de 10 de mayo , en la que se declara que la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales para organizar las prestaciones del trabajo, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial. Una necesidad tanto más fuerte cuanto mayor es el margen de discrecionalidad con que operan en el contrato de trabajo las facultades organizativas y disciplinarias del empleador.

Desde esta perspectiva de protección de la igualdad y de proscripción de toda discriminación, se ha venido recordando el deber del demandante de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, un principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél. Por ello no basta una mera alegación o la afirmación del actor tildándolo de discriminatorio, sino que ha de acreditar la existencia de algún elemento que, sin servir para formar de una manera plena la convicción del Juez sobre la existencia de hechos atentatorios contra el derecho fundamental, le induzca a una creencia racional sobre su posibilidad. Para apreciar la concurrencia del indicio tendrán aptitud probatoria, tanto los hechos que sean claramente indicativos de la probabilidad de la lesión del derecho sustantivo, como aquéllos que, pese a no generar una conexión tan patente, y resultar por tanto más fácilmente neutralizables, sean sin embargo de entidad suficiente para abrir razonablemente la hipótesis de la vulneración del derecho fundamental. Esto es, son admisibles diversos resultados de intensidad en la aportación de la prueba que concierne a la parte actora, pero habrá de superarse inexcusablemente el umbral mínimo de aquella conexión necesaria, pues de otro modo, si se funda la demanda en alegaciones meramente retóricas, o falta la acreditación de elementos cardinales para que la conexión misma pueda distinguirse, haciendo inverosímil la inferencia, no se podrá pretender el desplazamiento del onus probandi al demandado'. Y en las que se añade: 'Cumplido este deber 'recae sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación obedeció a causas reales y objetivas, absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente para fundar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios, sin que ello suponga situar al demandado ante la prueba diabólica de un hecho negativo, como es la inexistencia de un móvil lesivo de derechos fundamentales. Se trata, pues, de una auténtica carga probatoria, y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales, que debe llevar al juzgador a la convicción de que las causas alegadas motivaron la decisión de forma razonable y ajena a todo propósito atentatorio al derecho fundamental' ( STCO 8 de mayo de 2006 ). Por tanto, el empresario tiene la carga de acreditar que la decisión extintiva, cuando no está plenamente justificado el despido, obedece a motivos extraños a todo propósito atentatorio contra el derecho fundamental en cuestión.

Llegados a este punto, hemos de coincidir con la sentencia de instancia cuando concluye que la empresa no ofreció una justificación objetiva y razonable de los motivos por los que adoptó la decisión extintiva, ante los indicios aportados por la parte demandante, que se concretan en el hecho de que la empresa conocía la situación de embarazo de la demandante y en las condiciones anómalas en las que se produce la extinción del contrato de trabajo temporal. El contrato se había suscrito con una duración de seis meses, que finalizaba el 11 de diciembre de 2.016, una vez descontados los períodos en los que estuvo en suspenso; la comunicación de extinción está datada el 26 de noviembre, pero no fue remitida a la trabajadora por burofax hasta el día 11 de diciembre; en esta fecha, la trabajadora se hallaba disfrutando de vacaciones y, en dicha situación, recibe la notificación el día 16 de diciembre. Ante dicho panorama, la empresa no ofreció ninguna justificación de las causas por las que no se acordó la renovación del contrato. Es cierto que tal falta de renovación no puede ser considerada como un despido prohibido, excepto cuando la misma esté motivada por el embarazo y, en el presente caso, no sólo por la situación de embarazo, sino por las circunstancias en que se produjo el cese, la finalización del período convenido no puede convertirse en la única justificación que se ofrezca para destruir tales indicios. La sentencia de instancia, en el fundamento de derecho tercero, último párrafo, ya hace referencia a la necesidad de que, en el presente supuesto, la empresa debería haber justificado otros extremos adicionales a la mera finalización del contrato, para destruir los indicios aportados por la trabajadora. Y esta conclusión debe ser compartida, porque no se trata simplemente de una situación de embarazo y de una extinción valida del contrato de trabajo, sino ante la aportación de unos indicios, conocimiento por parte de la empresa de la situación de embarazo antes de la finalización del período convenido, así como la concurrencia de una serie de circunstancias vinculadas con la extinción del contrato (fecha de la comunicación escrita, fecha de remisión, el mismo día de finalización del término, recepción tardía por la trabajadora, que se encontraba disfrutando de vacaciones, como consta en el relato fáctico) que no aparecen contrarrestados por la empresa recurrente. Por ello, en el presente caso, las circunstancias y los motivos por los se produce el despido no permiten avalar la razonabilidad de la decisión extintiva, por lo que si el mismo no responde a realidad alguna, sino a la simple decisión de prescindir de la trabajadora, unido al hecho del conocimiento de su situación de embarazo, el acto extintivo empresarial debe calificarse como un despido nulo, al existir unos indicios suficientes, que no han sido destruidos por la empresa recurrente.

Por ello, en el presente caso, las circunstancias y los motivos por los se produce el despido no permiten avalar la razonabilidad de la decisión extintiva, por lo que si el mismo no responde a realidad alguna, sino a la simple decisión de prescindir de la trabajadora, unido al hecho del conocimiento de su situación de embarazo, el acto extintivo empresarial debe calificarse como un despido nulo, al existir unos indicios suficientes, que no han sido destruidos por la empresa recurrente.

CUARTO.-Los razonamientos que preceden determinan la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida, debiendo acordarse la pérdida del depósito y consignación constituidos para recurrir por la recurrente, a los que se dará el destino legal, e imponiéndole las costas, que incluirán los honorarios del Letrado de la parte impugnante del recurso que la Sala fija en la cantidad de cuatrocientos cincuenta euros, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 204 y 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando los recursos de suplicación interpuestos por DISTRIBUIDORA INTERNACIONAL ALIMENTACION, S.A., contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de los de Reus de 27 de junio de 2.016 , dictada en los autos nº 26/2016, confirmamos la resolución recurrida en todos sus extremos, acordando la pérdida del depósito constituido por la recurrente, al que se dará el destino legal una vez firme esta resolución, e imponiendo a éstas las costas de la suplicación que incluirán los honorarios del Letrado impugnante del recurso que la Sala fija en la cantidad de CUATROCIENTOS CINCUENTA EUROS.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.