Sentencia SOCIAL Nº 1470/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 957/2018 de 05 de Junio de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01470/2018
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2017 0004585
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000957 /2018
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000764 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña INSS
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
RECURRIDO/S D/ña: Javier , TGSS
ABOGADO/A: ELVIRA GUERRERO FERNANDEZ, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
Sentencia nº 1470/18
En OVIEDO, a cinco de junio de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL,
formado por los Ilmos. Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª MARÍA VIDAU
ARGÜELLES y D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, Magistrados de acuerdo con lo prevenido en el artículo
117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 957/2018, formalizado por el Letrado de la Seguridad Social, en
nombre y representación de INSS, contra la sentencia número 106/2018 dictada por JDO. DE LO SOCIAL
N. 3 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000764/2017, seguidos a instancia de Javier
frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social, siendo
Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Javier presentó demanda contra el INSS y la TGSS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 106/2018, de fecha veintidós de febrero de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º) El demandante D. Javier , nacido el NUM000 -1964, figura afiliado a la seguridad social española con el número NUM001 dentro del régimen especial de la minería del carbón y siendo su profesión habitual la de minero de interior - electromecánico de 1ª.

El 3-4-17 inició proceso de IT por enfermedad común siendo alta médica el 7-9-17 por el SPS por propuesta de invalidez.

El 18.5.17 se autopropuso el actor para calificación.

Consta en autos, f. 45º, informe de cotización y bonificación de edad, señalándose a 26.9.17 como fecha de nacimiento ficticia el NUM002 -57, cumpliendo 65 años el NUM002 -2022, se le reconocen 2502 días de bonificación : - Minas Polonia (82-1999) 827,80 días, coef. 20 - Minas Chequia (2004-05) 51,80 días, coef. 20 - Minas Polonia (2005-2006) 100 días, coef. 50 - Carbomec (2006-2012) 811,20 días, coef. 40 - Carbomec (2012-2016) 648,80 días, coef. 40 - Carbomec (2016-2017) 62,80 días, coef. 20. En lo demás se da por reproducido.

2º) Seguidas actuaciones administrativas sobre incapacidad permanente, se dictó resolución el 19-06-17 por la Dirección Provincial de Asturias del Instituto demandado, previa propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, declarando que la parte interesada no está afectada de incapacidad permanente. La reclamación previa fue desestimada el día 14-11-2017.

3º) El demandante presenta: AV O Izdo cc 0,5. Obesidad grado II. El 4-12-15 es intervenido de rodilla Izda - meniscectomía parcial de menisco interno (CAR). RM rodilla Izda 21-4-17 es informada de parcial meniscectomía interna con irregularidad del remanente meniscal con probable rotura radial en borde libre y condromalacia grado II-III en la cresta rotuliana, quiste de Baker laminar y pequeño ganglión en el receso del poplíteo. Resto normal.

RM rodilla D (22.2.17) es informada de condromalacia rotuliana grado IV, cambios degenerativos meniscales en cuerno anterior de menisco externo, posterior de internos sin claros signos de rotura, LCA y posterior normales, colaterales sin alteraciones, con alteraciones de señal ósea medular. Se le prescribió RHB el 5-V-17 en rodilla Izda.

4º) Fue reconocido por el facultativo del Equipo de Valoración de Incapacidades emitiéndose el dictamen-propuesta el día 8-06-17.

5º) La base reguladora, porcentaje y efectos económicos se fijan por conformidad de las partes: 1797,79 € mes por 14 pagas/año, 75% y 8-06-17.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando la demanda formulada por Don Javier , declaro al actor afectado de incapacidad permanente, en grado de total para su profesión habitual de minero interior - electromecánico de 1ª, y derivada de enfermedad común, con derecho a percibir pensión vitalicia en cuantía equivalente al 75% (55 + 20%) de una base reguladora de 1797,79 € mensuales, sin perjuicio de las mejoras y revalorizaciones legales de aplicación, con cargo al REMC, en nº de 14 pagas/año y con efectos iniciales en el orden económico de 8/06/201 7. Si bien que el incremento del 20% de la base reguladora únicamente lo lucrará en tanto en cuanto no acceda al desempeño de cualquier otro oficio, profesión u ocupación, lo sea por cuenta ajena, o por cuenta propia.

Se condena al INSS y a la TGSS (a ésta como caja única del sistema) a estar y pasar por esas declaraciones, así como al abono de las prestaciones económicas referidas.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por INSS formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 6 de abril de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 17 de mayo de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda origen del pleito, el demandante, de profesión minero de interior- electromecánico, afiliado al régimen especial de la Seguridad Social de la Minería del Carbón, pretendía la declaración de estar afecto de invalidez permanente en el grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de enfermedad común.

Frente a la sentencia de instancia que, estimando la demanda, declara que las secuelas que afectan al demandante lo constituyen en la situación de incapacidad permanente total solicitada, se alza en suplicación la representación letrada de la entidad gestora demandada, El Instituto Nacional de la Seguridad Social, a fin de que se mantenga la declaración de no invalidez efectuada en la resolución administrativa, desde la doble perspectiva que autoriza el Art. 193 c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social .



SEGUNDO.- Por vía de censura jurídica, denuncia el Letrado de la Administración de la Seguridad Social recurrente, en el motivo único de su Recurso, la infracción, por errónea interpretación, de lo dispuesto en el artículo 194 núm. 2 y 4 de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en relación con que al efecto dispone el Art. 193 del mismo cuerpo legal , y de lo establecido en los Arts. 11 y 12 de la Orden de 15 de abril de 1969, por la que dictan normas para la aplicación y desarrollo de las prestaciones de invalidez en el régimen general de la Seguridad Social.

Considera que el estado de salud del actor y las limitaciones funcionales que del mismo se derivan, tal como quedan consignadas en el ordinal tercero, carecen de la entidad suficiente para hacer acreedor a quien lo padece de una declaración como la reconocida pues no presenta alteraciones en los ligamentos ni en la señal ósea, por lo que la situación de sus rodillas resulta compatible con el desempeño de una actividad laboral normalizada.

La situación patológica que se declara probada en la resolución de Instancia, se concreta, como dolencias más significativas, en: gonalgia bilateral con condromalacia rotuliana severa en rodilla derecha (IV) y moderada (II-III) en la rodilla izquierda, con patología meniscal degenerativa, ya intervenida con CAR, con remanente meniscal irregular.

La incapacidad permanente total viene definida por el Art. 194.4 de ley General de la Seguridad Social -que, ha de recordarse, se mantiene transitoriamente en vigor en la anterior redacción por la disposición transitoria vigésimo sexta de dicho texto legal -, como la situación de quien, por enfermedad o accidente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que inhabilitan al trabajador para el ejercicio de todas o las fundamentales tareas de su profesión, siempre que le deje una aptitud psicofísica suficiente para desempeñar las de otra distinta. Tal incapacidad también ha de ser declarada, aunque teóricamente pueda desempeñarse las tareas habituales de la profesión, cuando esta sea incompatible con un ambiente determinado. Teniendo en cuenta que la profesión habitual, a efectos de reconocer este grado de incapacidad, es aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el tiempo anterior a la iniciación de la invalidez, lo que obliga asimismo a realizar una valoración concreta de todas las circunstancias en las que se desenvolvía aquella actividad laboral, incluida la compatibilidad con un ambiente determinado.

Una correcta aplicación del precepto legal citado exige, por tanto, partir de las dolencias que se acreditan probadas y ponerlas en relación con el profesiograma laboral de quien las padece, que en este caso es el de un minero de interior, una profesión que, conforme se indica en el fundamento de derecho segundo, resulta especialmente exigente en el aspecto físico pues no solamente comporta la realización de sobresfuerzos que inciden el raquis lumbar, sino que también ha de desplazarse por terrenos irregulares, mantener posturas de cuclillas etc. y, todo ello en espacios deficientemente iluminados.

Sin embargo, la limitación provocada por el cuadro clínico con referencia, principalmente, a los miembros inferiores, con dificultad para la deambulación hace poco menos que utópico pensar que pueda seguir desarrollando aquella actividad profesional, pues se informa una muy severa gonartrosis bilateral, más acusada en rodilla derecha, además de otras dolencias, como una acusada pérdida de visión del ojo izquierdo; se considera un cuadro de lesiones que sin duda constituyen impedimento insalvable para el trabajo habitual de oficial de primera, pues afectan a la funcionalidad de ambas articulaciones, con trascendencia en la movilidad, bien que la marcha no deviene en una claudicación franca, y dolor derivado de los procesos afectantes a ambas rodillas, para las que se propone solución quirúrgica ante el fracaso de los tratamientos médicos intentados en la rodilla izquierda, sin unas expectativas claras, aunque no afecta para aquellas otras actividades livianas y sedentarias en las que el esfuerzo físico sea mínimo y en las que no se exija bipedestación prolongada o permanecer largo tiempo de pie.

Así pues, agotadas las posibilidades terapéuticas, pese la posibilidad de intervención quirúrgica, lo sería solamente con efectos paliativos del dolor y no curativos o recuperadores de la funcionalidad, la Sala considera, habida cuenta del concepto de incapacidad permanente expuesto y las restricciones que aquejan al demandante como consecuencia del proceso patológico que padece, que limitan hasta tal punto su capacidad laboral que carece de suficiente aptitud para afrontar con profesionalidad, rendimiento y eficiencia, las tareas fundamentales de su profesión habitual, debiendo reconocerse la situación de incapacidad permanente total cuando existe una limitación de las características expresadas: condromalacia en ambas rodillas o gonartrosis bilateral marcada, y la profesión requiere de buena capacidad para deambulación y bipedestación (por ejemplo STS de 23-7-1987 , entre tantas otras); y, al haberlo entendido así la Magistrada de instancia no infringió, antes al contrario aplico correctamente el precepto legal que se denuncia como vulnerado.



TERCERO. - Se denuncia a continuación la infracción del Art. 196 de la LGSS al considera que el juzgadora quo lleva a cabo una interpretación forzada del expresado precepto al considerar que concurren en el actor las circunstancias personales allí expresadas: edad, falta de preparación, circunstancias sociolaborales negativas, cuando lo cierto es que solamente alcanza la edad de 53 años, y, en consecuencia no procede el reconocimiento del incremento previsto para la incapacidad permanente total cualificada.

Determina el Art. 19 de la Orden de 3 de abril de 1973 para la aplicación y desarrollo del Decreto 298/1973, de 8 de febrero , sobre actualización del Régimen Especial de la Seguridad Social para la minería del carbón, relativo a la aplicación de las bonificaciones de la edad en caso de invalidez permanente total que 'En el supuesto de pensionistas de invalidez permanente total para la profesión habitual, se tendrá en cuenta su edad incrementada con las bonificaciones que resulten de la aplicación de lo establecido en el art. 21, tanto a efectos de la sustitución excepcional de su pensión vitalicia por una indemnización a tanto alzado, como del posible incremento de dicha pensión por presumirse la dificultad de obtener empleo en actividad distinta de la habitual anterior; igual norma se aplicará cuando la sustitución o el incremento tenga lugar en otro Régimen de la Seguridad Social y afecte a trabajadores que estén o hubieran estado comprendidos en este Régimen Especial de la Minería del Carbón'.

Conforme el bocardo 'In claris non fit interpretatio', el precepto legal acabado de transcribir no necesita de interpretación alguna; tan sólo debe ser aplicado en sus propios términos al presente caso en que el actor, tal como se declara probado en el primero de los ordinales que el actor, nacido el NUM000 -1964, tiene reconocidos 2.502 días de bonificación, lo que determina como fecha de nacimiento ficticia el NUM002 de 1957 y da como resultado que a la fecha del hecho causante, el 8/6/2017, había superado la cifra de 55 años, por lo que procede reconocerle el incremento del 20% de prestación por la edad del beneficiario, de conformidad con lo previsto en el Art. 196.2 de la LGSS y en el Art. 6 del D. 1646/1972, de 23 de junio, tal como establece la resolución de 22 de mayo de 1986 de la Secretaría General para la Seguridad Social (BOE 126/1986, de 27 de mayo) sobre reconocimiento del incremento del 20% de la base reguladora, a los pensionistas de incapacidad permanente total cuando cumplen la edad de 55 años. Esta última norma establece que 'los pensionistas de incapacidad permanente total, cualquiera que fuese su edad en la fecha del hecho causante de la pensión de invalidez, tendrán derecho al incremento del 20 por 100 de la base reguladora, una vez cumplidos los cincuenta y cinco años de edad, siempre que concurran los restantes requisitos exigidos para ello, incluso en los supuestos en los que el incremento hubiera sido denegado con anterioridad a la vigencia de esta Resolución, por no tener cumplidos los cincuenta y cinco años de edad en la fecha del hecho causante de la incapacidad permanente' ( STS de 28 de septiembre de 2006 ).

Lo expuesto determina la desestimación del motivo y del recurso y la confirmación de la Resolución impugnada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social contra la sentencia de 22 de febrero de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social núm.

3 de Oviedo en los autos núm. 764/17, seguidos a instancia de D. Javier contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, en reclamación sobre incapacidad permanente, confirmando la misma en su integridad.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4 , 5 y 6 de la misma Ley .

Pásense las actuaciones al Sr/a. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.