Sentencia SOCIAL Nº 1470/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2006/2019 de 12 de Junio de 2020

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
RO
SENT. NÚM. 1.470/20
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ ILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMOILTMA. SRA. Dª BEATRIZ
PÉREZ HEREDIA MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a doce de Junio de dos mil veinte.-
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 2006/19, interpuesto por Dª Antonia contra la Sentencia dictada por el
Juzgado de lo Social núm. 4 DE GRANADA, en fecha 06/06/19, en Autos núm. 470/18, ha sido Ponente el Iltmo.
Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª Antonia en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 06/06/19, que contenía el siguiente fallo: 'Que desestimando la demanda interpuesta por Dª. Antonia , frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TGSS debo absolver y absuelvo a la Seguridad Social de todos los pedimentos formulados en su contra en dicha demanda.'.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- D. Antonia , nacida el NUM000 -1959, con DNI nº NUM001 , figura afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM002 , en el RETA, siendo su profesión habitual la de ayudante de cocina.



SEGUNDO.- La actora solicitó ante la entidad gestora, que fuese valorada su capacidad laboral y se le declarase beneficiario de una prestación contributiva de incapacidad permanente causada por enfermedad común en cualquiera de sus grados. El día 22-02-18 recayó resolución administrativa concediéndole la prestación por incapacidad permanente total para su profesión habitual, y ello sobre la base del dictamen del EVI de 28-11-17, con fundamento en el informe médico de valoración de evaluación de fecha 28-11-17.



TERCERO.- La base reguladora al objeto del cálculo de las oportunas prestaciones, que no se ha controvertido, asciende a 1334,92€ mensuales.



CUARTO.- No conforme con dicha calificación y consiguiente resolución, el actor formula reclamación administrativa previa que le fue denegada.



QUINTO.- A la fecha del hecho causante el demandante presenta el siguiente cuadro residual: osteoporosis severa establecida con fracturas osteopóricas de L3-L4 sometida a cifoplastia (02-06-2016). En RMN febrero de 2017: Fra aguda de T12. IQ hombro derecho por artroscopia 17-2-17 (sd. subacromial y tendinosis SE).

SAHS en tratamiento con CPAP. Distimia.

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: dolor musculo esquelético generalizado crónico, raquialgia con limitación de movilidad. Osteoporosis grave. Omalia derecha con limitación movilidad antev y abucc a 80º. Insomnio de conciliación, mantenimiento y despertar precoz. Sd ansioso depresivo en tratamiento. SAHS en tratamiento con CPAP.' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Dª Antonia , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario.

Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia de instancia que ha desestimado la demanda interpuesta por la actora nacida en 1959 en reclamación de la condición de pensionista de incapacidad permanente absoluta y no solamente del grado de total para su profesión de ayudante de cocina en el RETA que se le concedió en vía administrativa, se alza en suplicación la demandante, no habiendo sido impugnado de contrario.

En el primer motivo del recurso, al amparo del art 193 b) de la LRJS, se solicita que el hecho probado quinto quede completado mediante dos adiciones. En primer lugar después de la frase que se contiene en el primer párrafo, de 'IQ hombro derecho por artroscopia 17-2-17 (sd subacromial y tendinosis SE) tras el paréntesis, añadir 'En tratamiento por Unidad del Dolor con Radiofrecuencia supraescapular por hombro doloroso'. E inmediatamente después estampar la palabra 'Fibromialgia', fundando el primero de los añadidos en los folios 87 a 90 y el segundo de los aditamientos en los folios 83 a 86, y 90 a 92.

Pues bien sabido es que cuando se elige el cauce del artículo 193 b), se exigen como requisitos: a) la concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión; b) la provisión del sentido en que ha de ser revisado, es decir, si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia; y c) la manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total. Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos o se hayan aportado conforme al artículo 233 de la LRJS; b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión; c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador 'a quo', y con inmediación que es posible en la instancia, con valoración del conjunto de medios probatorios, como permite el artículo 97.2 de dicha ley procesal; por ello, no puede la Sala acoger la censura de hecho cuando el medio invocado sea inidóneo, no reúna las condiciones revisoras indicadas, se vea contradicho por otros, requiera conjeturas o hipótesis o haya sido expresamente valorado por el juzgador de instancia, como tampoco cabe acoger las revisiones fácticas que incluyan consideraciones valorativas o conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni las meras alteraciones insustanciales o de lo que ya consta en la sentencia, explícitamente o por remisión. Y en aplicación de esta doctrina, no existe ningún inconveniente en adicionar los dos nuevos extremos que se piden, pues efectivamente consta en el folio 89 hoja de la Consulta de Unidad del Dolor del Hospital de Día del Complejo Hospitalario Universitario de Granada conforme a la cual el 31 de enero de 2019 se le sometió en la misma a radiofrecuencia supraescapular por hombro doloroso. Y el diagnostico de fibromialgia resulta sin lugar a dudas apartado de juicio clínico del informe de consulta de Reumatologia General del Complejo Hospitalario Universitario de Granada datado en 27 de octubre de 2017.Por ello el motivo se estima.



SEGUNDO.- En el correlativo ordinal al amparo del art. 193 c) de la LRJS, se quiere hacer denuncia solo por infracción del articulo 194.5 que es un fiel trasunto del anterior, conforme a la redacción dada en la disposición transitoria vigésimo sexta del texto refundido de la LGSS aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre y que es el que define el grado de absoluta que se reclama, pues aunque también se cita el art 143, seguramente ello sera al haberse deslizado un error, pues este precepto en la enumeración del año 1994, regulaba la revisión por agravación y estamos ante un caso de expediente de incapacidad permanente originaria. Y para resolver la denuncia normativa que se hace en el presente recurso, ha de partirse que por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo se entenderá la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio. La parte recurrente cita algunas sentencias del Tribunal Supremo anteriores al establecimiento del recurso de casación en unificación de doctrina, en relación con criterios generales de interpretación del grado de incapacidad permanente absoluta. Por ello resulta conveniente recordar aquí, como hace la parte actora al citar a la jurisprudencia del TS los criterios que con reiteración ha sentado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en aplicación del análogo artículo 135.5 de la Ley General de la Seguridad Social de 1974 , que es un fiel trasunto del artículo 194.5 conforme a la redacción dada en la disposición transitoria vigésimo sexta del texto refundido de la LGSS aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre precepto que hay que aplicar teniendo presente, como ordena el artículo 3 del Código Civil, la literalidad del precepto que tipifica la incapacidad permanente absoluta, sus antecedentes históricos, la realidad social y fundamentalmente el espíritu y la finalidad de la norma: 1.- No es posible, para la tipificación de una incapacidad laboral, reconducir a unidad los supuestos de hecho en su proyección jurídica, por tratarse de una tarea compleja en la que se han de tener en cuenta factores laborales, médicos y jurídicos, y considerar variados informes periciales, con frecuencia demasiado lacónicos en la descripción de padecimientos que aquejan al trabajador, y faltos de precisiones sobre cuáles son los concretos efectos negativos que cada uno de esos males determina precisamente en esa persona, individualizada, única e irrepetible. Por eso, salvo absoluta coincidencia de todas y cada una de las lesiones, en su identidad y grado -cosa prácticamente imposible que se produzca, la invocación de precedentes jurisprudenciales resulta inefectiva, pues no alcanza el grado de doctrina vinculante, en cuanto que cada concreto supuesto reclama también concreta decisión, ya que sólo así queda otorgada la plena tutela judicial ( Sentencias de 3 de febrero de 1986, 19 de enero, 23 de junio y 13 de octubre de 1987).

2.- Deben valorarse más que la índole y naturaleza de los padecimientos determinantes de las limitaciones que ellos generen, éstas en sí mismas, en cuanto impedimentos reales y suficientes para dejar a quien los sufre sin posibilidad de iniciar y consumar las faenas que corresponden a un oficio, siquiera sea el más simple de los que, como actividad laboral retribuida, con una u otra categoría profesional, se dan en el seno de una empresa o actividad económica de mayor o menor volumen ( Sentencias de 26 de enero de 1982 , 24 de marzo de 1986 y 13 de octubre de 1987).

3.- No sólo debe ser reconocido este grado de incapacidad al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquél que, aún con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas que componen una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. Sin que impida esta calificación la posibilidad de desarrollar actividades marginales que el artículo 138 de la Ley General de la Seguridad Social declara compatibles con la percepción de la pensión de incapacidad permanente absoluta ( Sentencias de 24 de marzo y 12 de julio de 1986 , y 13 de octubre de 1987).

4.- La realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias, sólo puede consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, la permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, debe poder realizarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales ( Sentencias de 14 de diciembre de 1983 , 16 de febrero de 1984 , 9 de octubre de 1985, 13 de octubre de 1987, 3 de febrero, 20 y 24 de marzo, 12 de julio y 13 de septiembre de 1988), salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquéllas en las que se ofrezcan tales carencias.

Y en el caso que nos ocupa, teniendo en cuenta el relato de hechos probados que ha sido modificado, conforme al cual la demandante nacida en 1959, está diagnosticada de un cuadro de osteoporosis severa establecida con fracturas osteopóricas de L3-L4 sometida a cifoplastia el 2 de junio de 2016. En RMN que se le realizó en febrero de 2017 se observa fractura aguda de T 12. Intervención quirúrgica en el hombro derecho por artroscopia el 17 de febrero de 2017 siendo el diagnostico el de síndrome subacromial y tendinosis de supraespinoso. En tratamiento por Unidad del Dolor con Radiofrecuencia supraescapular por hombro doloroso.

SAHS en tratamiento con CPAP. Distimia. Fibromialgia. Siendo las limitaciones orgánicas y funcionales la de dolor musculoesqueletico generalizado crónico, raquialgia con limitación de la movilidad. Osteoporosis grave.

Omalgia derecha con limitación de la movilidad anteversión y abducción a 80º. Insomnio de conciliación, mantenimiento y despertar precoz. Síndrome ansioso depresivo en tratamiento. De la valoración en conjunto de las lesiones conforme establece la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas STS de 9 de julio de 1990) consecuentes reflejadas en el hecho probado al que nos acabamos de referir, se pone en evidencia que en la actualidad las consecuencias discapacitantes de los procesos patológicos sufridos por la actora son irreversibles, estando muy limitada para realizar tareas simples, dada sus limitaciones funcionales y sintomatología de dolor y su estado depresivo. Ello le impide realizar desde luego las tareas de su profesión habitual de ayudante de cocina, como así tiene declarado, y también las de cualquier otra profesión u oficio al que hipotéticamente pudiera tener acceso, pues, no cabe duda de que estamos ante un supuesto en cuanto a dolor generalizado, enfermedades asociadas y gravedad de las patologías acreditadas en la recurrente que ha sufrido múltiples fracturas como consecuencia de la osteoporosis, las cuales dado el estadio en el que se encuentra se producen de forma espontanea sin asociarlo a ningún tipo de esfuerzo, configurando un cuadro clínico que impide la ejecución de tareas con una mínima profesionalidad y eficacia, restándole capacidad residual suficiente para el desarrollo laboral.

Por todo ello que hay que estimar que la situación de la demandante no ha sido correctamente valorada como constitutiva de incapacidad permanente absoluta , y al no haberlo entendido así la Magistrada de instancia, incurrió en la infracciones denunciadas, procediendo la estimación del recurso.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª Antonia , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Cuatro de los de Granada, en fecha 6 de junio de 2019, en Autos núm. 470/18, seguidos a instancia de la mencionada recurrente en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSS debemos con revocación de la misma declarar a la nombrada actora afecta de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común con derecho a pensión vitalicia mensual del 100% de su base reguladora de 1334,92 € sin perjuicio de las mejoras y revalorizaciones que en su caso correspondan y con los efectos económicos que procedan legal y reglamentariamente condenando a la Entidad Gestora a que este y pase por semejante declaración y al abono de la circunstancia prestación.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art.

221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2006.19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2006.19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha.

Doy fe.

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