Sentencia Social Nº 1472/2014, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 434/2013 de 15 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos./as Sres./as

SALA Presidente

D./Dª. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ

Magistrados

D./Dª. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ

D./Dª. RAMÓN TOUBES TORRES (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 15 de Septiembre de 2014.

En el recurso de suplicación interpuesto por ASTILLEROS CANARIOS S.A. contra sentencia de fecha 19 de julio de 2012 dictada en los autos de juicio nº 690/2010 en proceso sobre Recargo prestaciones por accidente, y entablado por ASTILLEROS CANARIOS S.A. contra D. Luis Pedro , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

El Ponente, el Ilmo. Sr. D. RAMÓN TOUBES TORRES, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.- D. Luis Pedro presta servicios para la empresa ASTICAN, dedicada a la actividad de construcción y reparación de barcos, con la categoría profesional de Oficial Primera Soldador.

SEGUNDO.- D. Luis Pedro tiene diagnosticada hipoacusia intensa bilateral, con pronóstico de agravamiento progresivo, derivado de la exposición al ruido a que ha estado sometido durante los últimos 34 años.

TERCERO.- A consecuencia de esta enfermedad, el trabajador estuvo incurso en un período de incapacidad temporal del 26/3/08 a 23/1/09, habiendo sido declarado afecto a una situación de incapacidad permanente parcial por resolución del INSS de 23/1/09, derivado de enfermedad profesional. Por dicho motivo, el trabajador se incorporó a prestar servicios en la empresa el 4/2/09, en el mismo puesto que desempeñaba en el interior de la nave, así como dentro y fuera de buques en las instalaciones de Astican. En el mes de diciembre de 2009, el trabajador se encontraba en situación de incapacidad temporal, derivada de otra enfermedad.

CUARTO.- La Inspección Provincial de Trabajo, levantó acta de infracción en materia de seguridad e higiene en el trabajo nº NUM000 , con fecha 29/5/09, concluyendo que la empresa había adscrito al trabajador a un puesto de trabajo sin tomar en consideración sus capacidades profesionales en materia de seguridad y salud en el trabajo, existiendo advertencias médicas explícitas de que la continuación en la exposición suponía un riego grave e inmediato para el trabajador, entendiendo infringidos los preceptos que se relacionan en el mismo y proponiendo la imposición de la sanción de 90.167 euros.

QUINTO.- La Inspección propuso al INSS la imposición a la empresa de un recargo del 40%.

SEXTO.- Notificada a la empresa la propuesta de sanción, ésta presentó escrito de descargo, dictando el INSS resolución el 5/10/09, en cuya virtud, se anuló el acta de infracción, disponiendo que se iniciara un nuevo procedimiento sancionador mediante la extensión de nuevo acta de infracción.

SEPTIMO.- Mediante otra resolución de 2/11/09 se dispuso no proceder a la declaración de recargo de prestaciones económicas derivadas de enfermedad profesional, sin perjuicio del inicio de nuevo procedimiento de mediar nueva propuesta de la Inspección de Trabajo.

OCTAVO.- La Inspección de Trabajo extendió nuevo acta de infracción el 17/12/09, proponiendo la imposición de una multa de 81.971 euros. Así mismo, mediante resolución de 23/12/09 propuso al INSS la imposición de un recargo del 40%.

NOVENO.- La Dirección Provincial del INSS, mediante resolución de 11/4/11, declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en la enfermedad profesional sufrida por el trabajador D. Luis Pedro y la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas de la enfermedad profesional citada fuesen incrementadas en el 40% con cargo exclusivo a la empresa Astilleros Canarios SA.

DECIMO.- Interpuesta reclamación previa por la empresa el 20/5/11, la misma fue desestimada, mediante resolución del INSS de 24/5/11.

UNDECIMO.- La empresa Astican tiene concertado con Asepeyo el Servicio de prevención.

DUODECIMO.- Con fecha 23/1/06, 29/11/06, 1/4/09 y 5/5/09 Asepeyo elaboró sendos informes sobre la evaluación higiénica de exposición al ruido de sus trabajadores, en el que consta los resultados de las mediciones de ruido realizadas en noviembre de 2005 y enero de 2006, noviembre de 2006 y en el año 2008, respectivamente, y en el que se recomienda la utilización de protectores auditivos para la protección de los trabajadores, así como proporcionar a los mismos formación en esta material. Se da por reproducido en su integridad estos informes, al obrar en autos, dada su extensión. Estas mediciones no reflejan el nivel de ruido a que ha estado expuesto el trabajador, sino el ruido potencialmente generable por cada una de las máquinas existentes en el centro de trabajo, consideradas individualmente. (d. 3 de los unidos a la demanda y 6 y 9 de la actora)

DECIMOTERCERO.- El Médico de Empresa de Astican, con fecha 25/2/09, elaboró un informe constatando que D. Luis Pedro presentaba una hipoacusia bilateral por lo que debía protegerse de la emisión de ruidos con tapones de protección especiales, debiendo evitar ambientes ruidosos. ( d. 2 actor)

DECIMOCUARTO.- D. Luis Pedro dedicó el 30% de su jornada a prestar servicios en el oxicorte de chapas de acero en barcos, el 5% en realizar trabajos en la nave , el 25% en el fijado con soldadura eléctrica y oxiacetilénica de planchas y perfiles de acero y el 40% restante en el conformado de planchas y perfiles de acero y, en general, todo lo relacionado con la calderería naval. ( d. 4 actor)

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Desestimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por ASTILLEROS CANARIOS S.A frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Luis Pedro y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre IMPUGNACIÓN DE RECARGO POR FALTA DE MEDIDAS DE SEGURIDAD en las prestaciones derivadas de accidente de trabajo, debo confirmar y confirmo la Resolución del INSS de 11/4/11, declarando procedente el recargo del 40% por falta de medidas de seguridad impuesto a la empresa demandante, condenado a las partes a estar y pasar por tal declaración.'.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandante interesaba que se dejara sin efecto el recargo de prestaciones del 40% impuesto. La sentencia de instancia desestimó la pretensión de la parte actora, alzándose frente a la misma mediante el presente recurso de suplicación articulado a través de motivos de censura jurídica a fin de que, revocada la de instancia sea estimada la demanda. El recurso ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la LRJS solicita la modificación del relato fáctico de manera que:

- el hecho probado tercero pase a decir: 'A consecuencia de esta enfermedad, el trabajador estuvo incurso en un período de incapacidad temporal del 26/3/08 a 23/1/09, habiendo sido declarado afecto a una situación de incapacidad permanente parcial por resolución del INSS de 23/1/09, derivado de enfermedad profesional. Por dicho motivo, cuando el trabajador se incorporó a prestar servicios en la empresa el 4/2/09, la empresa modificó sus funciones prohibiéndole realizar aquellas tareas que pudieran afectarle por su especial sensibilidad al ruido. Concretamente, se le prohíbe trabajar en los buques, donde se concentran los mayores niveles de ruido, centrándose en desempeñar sus tareas en la nave, con las protecciones auditivas necesarias. En el mes de diciembre de 2009, el trabajador se encontraba en situación de incapacidad temporal, derivada de otra enfermedad.' y

- el hecho probado decimocuarto pase a decir: 'Con anterioridad a la baja médica causada por D. Luis Pedro en fecha 27-2-08 el trabajador dedicaba el 30% de su jornada a prestar servicios en el oxicorte de chapas de acero en barcos, el 5% en realizar trabajos en la nave , el 25% en el fijado con soldadura eléctrica y oxiacetilénica de planchas y perfiles de acero y el 40% restante en el conformado de planchas y perfiles de acero y, en general, todo lo relacionado con la calderería naval. ( d. 4 actor)'

En este sentido es necesario resaltar que tiene reiteradamente declarado esta Sala, en aplicación de la doctrina que al respecto ha elaborado la jurisprudencia, que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho , la 'prueba negativa', consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero , 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986 ) y STS, 17 de noviembre de 1990 ) '... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador. ..); c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o periciales que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y, f) que en modo alguno ha de tratarse de la nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Hechas las anteriores aclaraciones, la Sala considera que el motivo planteado merece ser desestimado ya que las modificaciones en modo alguno derivan indubitadamente de las documentos mencionados, no teniendo valor la testifical para el propósito revisorio. En todo caso, debe dejarse sentado desde este momento que lo acontecido desde el 23-1-09 es irrelevante a los efectos de esta litis.

TERCERO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la LRJS alega el recurrente en dos motivos diferentes la infracción del artículo 123 LGSS .

Argumenta en ambos motivos de manera idéntica la recurrente que no concurren los requisitos del artículo 123 de la LGSS al faltar tanto la infracción de obligación alguna de normas de seguridad e higiene como la debida relación de causalidad entre la conducta infractora y el resultado. Por otro lado entremezcla consideraciones acerca de la sanción impuesta a la empresa por supuestas infracciones de la LISOS en las que no podemos entrar al no ser objeto de este pleito.

De acuerdo al artículo 123 de la LGSS , todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador.

Para que proceda el recargo la lesión producida debe haber sido precedida por el incumplimiento de alguna obligación de seguridad e higiene en el trabajo (TSJ Andalucía 14-1-98; TSJ País Vasco 11-7-00,), y tiene que existir culpa o negligencia por parte del empresario -exclusiva o compartida ( TSJ Galicia 11-7-00 ), debiendo existir relación de causalidad entre la infracción cometida y la lesión sufrida ( TS 8-6-87; TSJ Cataluña 30-4-99; TSJ La Rioja 3-2-00). En efecto, no se prevé la imposición del recargo por el mero hecho de omitirse los dispositivos de precaución reglamentarios o de inobservarse las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, sino que exige que la lesión se produzca por tales incumplimientos.

Así, la sentencia del TSJ del País Vasco de 8 de Julio de 1997 establece al estudiar los elementos que se requieren para la apreciación del recargo que no basta una conducta pasiva o actividad de mera omisión del empresario, sino que se precisa, además, la producción de un daño efectivo, ya que, junto a la realización de un trabajo por parte de un operario sobre el que el empresario tiene un deber de seguridad; y la inobservancia de las medidas de seguridad (sean generales, sean especiales, en función del peligro que acarrea la tarea asignada) previstas para neutralizar los riesgos que comporta su desempeño, siempre que tales medidas hayan sido impuestas legalmente los elementos antes citados, deben concurrir otros dos: 1) Resultado lesivo para el trabajador a raíz del cual se le reconozcan prestaciones de Seguridad Social; 2) Nexo causal entre la falta de cumplimiento de las medidas de seguridad e higiene y el daño sobrevenido, nexo que no existe cuando se aprecia que el daño hubiese surgido aun observando la medida omitida, en cuanto esta última no era idónea para neutralizar el daño producido.

Junto a ello, recuerda que 'el carácter punitivo de esta norma obliga a que sea quien reclama su aplicación quien acredite la concurrencia de cuantos presupuestos de hecho y de derecho son exigidos legalmente para ello, al tiempo que conlleva un tratamiento legal no sólo restrictivo sino, además, dotado de las garantías que el Tribunal Constitucional ha venido declarando respecto al art. 25.1 de la Constitución , a propósito de la actuación sancionadora llevada a cabo por la Administración ( SSTC 101/1988, de 8 junio , 29/1989, de 6 febrero , 69/1989, de 20 abril ], 22/1990, de 15 febrero , 61/1990, de 29 marzo y 177/1992, de 3 noviembre '. En esta misma línea la sentencia del TSJ de Galicia de 11 de Julio de 2000 .

Es de sobra conocido lo establecido en el artículo 53 de la LISOS referido a las actas de infracción de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, tras decir que reflejarán: a) Los hechos constatados por el Inspector de Trabajo y Seguridad Social o Subinspector de Empleo y Seguridad Social actuante, que motivaron el acta, destacando los relevantes a efectos de la determinación y tipificación de la infracción y de la graduación de la sanción, b) La infracción que se impute, con expresión del precepto vulnerado, c) La calificación de la infracción, en su caso la graduación de la sanción, la propuesta de sanción y su cuantificación, d) En los supuestos en que exista posible responsable solidario, se hará constar tal circunstancia, la fundamentación jurídica de dicha responsabilidad y los mismos datos exigidos para el responsable principal, establece que los hechos constatados por los referidos funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que se formalicen en las actas de infracción observando los requisitos establecidos en el apartado anterior, tendrán presunción de certeza, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos e intereses puedan aportar los interesados.

Dicho de otro modo, la presunción de certeza 'debe entenderse referida a los hechos comprobados con ocasión de la inspección y reflejados en el acta, bien porque por su realidad objetiva visible sean susceptibles de percepción directa por el Inspector en el momento de la visita, o porque hayan sido comprobados por la Autoridad, documentalmente o por testimonios entonces recogidos u otras pruebas realizadas, con reflejo de éstas o al menos alusión a ellas en el acta levantada; de modo que esa presunción legal de certeza que, en cualquier caso, es de carácter iuris tantum, pierde fuerza cuando los hechos afirmados en el acta por el Inspector, por su propia significación, no son de apreciación directa, no se hace mención en el acta a la realización de otras comprobaciones, o recogida de testimonios o documentos, comprobación de libros, etc., que corroboren su existencia'.

En este mismo sentido se manifiesta la sentencia de esta Sala de 3 de Febrero de 2003 cuando dice que la presunción de certeza de que están dotadas las actas de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social requiere la objetiva y personal comprobación de los términos en ella contenidos, no bastando a tal efecto las meras apreciaciones subjetivas, debiendo las mismas sentar hechos claros directamente conocidos por el inspector o mencionando las fuentes indirectas de conocimiento de modo preciso ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de marzo y 29 de junio de 1989 y 4 de junio de 1990 ). En cuanto al significado de la misma, la presunción de certeza implica exclusivamente que la Administración queda relevada de justificar los hechos imputados al empresario o trabajador infractor, de forma que se está ante una presunción iuris tantum que podrá ser destruida mediante la oportuna probanza, suponiendo por tanto una inversión de la carga de la prueba.

Examinadas las actuaciones, del acta de infracción origen de la resolución se extrae que por parte de la Inspección se achaca a la empresa, en cuanto al recargo de prestaciones, ya que en el acta de infracción se razona también la imposición de una sanción aparte, tres grandes grupos de infracciones: no haber efectuado investigación de la enfermedad profesional, no haber llevado a cabo mediciones de ruido de acuerdo al artículo 6 del RD 286/2006 y existir advertencias previas de la peligrosidad de la situación del actor que no fueron tenidas en cuenta.

Pues bien, en cuanto a la primera y tercera cuestión son la misma, esto es, se considera por la Inspección que la empresa conocía la situación médica del actor y no tomó medida alguna para remediarlo. Pues bien, esta Sala en modo alguno pude compartir tales conclusiones. Así, no consta de ninguna manera que la empresa tuviera conocimiento de una situación médica del trabajador susceptible de producir una investigación o una adaptación del mismo al puesto de trabajo. Ni por parte de la inspección ni por el trabajador se acredita que el actor hubiera estado en situación de incapacidad temporal con anterioridad al 26-3-08 por la misma patología que condujo a su declaración de invalidez. Y difícilmente se podía adoptar investigación alguna cuando desde dicha fecha al 23-1-09, el actor no volvió al puesto de trabajo. Parece confundir la Inspección el recargo de prestaciones con la supuesta infracción de la LISOS, ya que respecto al primero solo se pueden tener en cuenta las circunstancias anteriores a la IT y la invalidez permanente, y en ningún caso lo acaecido después de las mismas. Reiteramos pues que tiene razón el recurrente en que no consta advertencia alguna de la situación del actor que pueda conducir a achacar a la empresa una conducta negligente, no aportándose documento alguno del que resulte tal supuesto conocimiento de la empresa.

Cuestión distinta es la referente a la existencia o no de mediciones adecuadas del sonido y la consecuencias de las mismas. El artículo 6 del Real Decreto 286/2006, de 10 de marzo , sobre la protección de la salud y la seguridad de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición al ruido establece que 'el empresario deberá realizar una evaluación basada en la medición de los niveles de ruido a que estén expuestos los trabajadores, en el marco de lo dispuesto en el art. 16 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, y del capítulo II, sección 1ª del Real Decreto 39/1997, de 17 de enero . La medición no será necesaria en los casos en que la directa apreciación profesional acreditada permita llegar a una conclusión sin necesidad de la misma.

Los datos obtenidos de la evaluación y/o de la medición del nivel de exposición al ruido se conservarán de manera que permita su consulta posterior. La documentación de la evaluación se ajustará a lo dispuesto en el art. 23 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre y en el art. 7 del Real Decreto 39/1997, de 17 de enero .

2. Los métodos e instrumentos que se utilicen deberán permitir la determinación del nivel de exposición diario equivalente (LAeq.d), del nivel de pico (Lpico) y del nivel de exposición semanal equivalente (LAeq,s), y decidir en cada caso si se han superado los valores establecidos en el art. 5, teniendo en cuenta, si se trata de la comprobación de los valores límite de exposición, la atenuación procurada por los protectores auditivos. Para ello, dichos métodos e instrumentos deberán adecuarse a las condiciones existentes, teniendo en cuenta, en particular, las características del ruido que se vaya a medir, la duración de la exposición, los factores ambientales y las características de los instrumentos de medición.

3. Entre los métodos de evaluación y medición utilizados podrá incluirse un muestreo, que deberá ser representativo de la exposición personal de los trabajadores. La forma de realización de las mediciones, así como su número y duración se efectuará conforme a lo dispuesto en el anexo II. Para la medición se utilizarán los instrumentos indicados en el anexo III, los cuales deberán ser comprobados mediante un calibrador acústico antes y después de cada medición o serie de mediciones.

4. La evaluación y la medición mencionadas en el apartado 1 se programarán y efectuarán a intervalos apropiados de conformidad con el art. 6 del Real Decreto 39/1997, de 17 de enero y, como mínimo, cada año en los puestos de trabajo en los que se sobrepasen los valores superiores de exposición que dan lugar a una acción, o cada tres años cuando se sobrepasen los valores inferiores de exposición que dan lugar a una acción.

Dichas evaluaciones y mediciones serán realizadas por personal con la debida cualificación, atendiendo a lo dispuesto en los arts. 36 y 37 y en el Capítulo III del Real Decreto 39/1997 , en cuanto a la organización de recursos para el desarrollo de actividades preventivas.'

Considera la Inspección que esas mediciones no se llevaron adecuadamente y lo cierto es que se ignora de dónde resulta tal inadecuación. Existen en autos, al menos desde el año 2006, las llamadas evaluaciones higiénicas de la exposición al ruido sobre cuya incorrección ningún dato se ha aportado. Examinadas las mismas, cumplen todos y cada uno de los requisitos reglamentariamente establecidos, no pudiendo seguirse la tesis de la sentencia de instancia de que no consta el nivel de ruido al que ha estado sometido el trabajador, ya que como hemos visto la medición ha de hacerse en el puesto de trabajo y no al trabajador en concreto, sin perjuicio de la posibilidad, optativa y no obligatoria, de incluirse un muestreo de la exposición personal de los trabajadores.

Ahora bien, de dichos informes resulta sin lugar a dudas que el trabajador, en su puesto de calderería, estaba sometido a un ambiente ruidoso superior a 85 decibelios y aquí es de plena aplicación el artículo 11 del mismo Real Decreto, según el cual '1. Cuando la evaluación de riesgos prevista en el art. 6.1 ponga de manifiesto la existencia de un riesgo para la salud de los trabajadores, el empresario deberá llevar a cabo una vigilancia de la salud de dichos trabajadores, y estos someterse a ésta, de conformidad con lo dispuesto en este artículo y en el art. 37.3 del Real Decreto 39/1997 .

2. Los trabajadores cuya exposición al ruido supere los valores superiores de exposición que dan lugar a una acción tendrán derecho a que un médico, u otra persona debidamente cualificada bajo la responsabilidad de un médico, a través de la organización preventiva que haya adoptado la empresa, lleve a cabo controles de su función auditiva. También tendrán derecho al control audiométrico preventivo los trabajadores cuya exposición supere los valores inferiores de exposición que dan lugar a una acción cuando la evaluación y la medición previstas en el art. 6.1 indiquen que existe riesgo para su salud.

Dichos controles audiométricos se realizarán en la forma establecida en los protocolos específicos a que hace referencia el art. 37.3.c) del Real Decreto 39/1997 y su finalidad será el diagnóstico precoz de cualquier pérdida de audición debida al ruido y la preservación de la función auditiva. Su periodicidad será como mínimo, cada tres años en los puestos de trabajo en los que se sobrepasen los valores superiores de exposición que dan lugar a una acción, o cada cinco años cuando se sobrepasen los valores inferiores de exposición que dan lugar a una acción.

3. La vigilancia de la salud incluirá la elaboración y actualización de la historia clínico-laboral de los trabajadores sujetos a la misma con arreglo a lo dispuesto en el apartado 1. El acceso, confidencialidad y contenido de dichas historias se ajustará a lo establecido en el art. 22, apartados 2 , 3 y 4, de la Ley 31/1995 y en el art. 37.3.c) del Real Decreto 39/1997 . El trabajador tendrá acceso, previa solicitud, al historial que le afecte personalmente.'

Y si acudimos a la legislación vigente desde el año 1989, el Real Decreto 1316/1989, de 27 de octubre, sobre Protección de los Trabajadores frente a los Riesgos derivados de la exposición al Ruido durante el trabajo determinaba igualmente en su artículo 3 que 'el empresario deberá evaluar la exposición de los trabajadores al ruido con el objeto de determinar si se superan los límites o niveles fijados en la presente norma y de aplicar, en tal caso, las medidas preventivas procedentes. El proceso de evaluación comprenderá: 1 Una evaluación en los puestos de trabajo existentes en la fecha de entrada en vigor de esta norma. 2 Evaluaciones adicionales cada vez que se cree un nuevo puesto de trabajo, o alguno de los ya existentes se vea afectado por modificaciones que supongan una variación significativa de la exposición de los trabajadores al ruido. 3. Evaluaciones periódicas que se llevarán a cabo, como mínimo, anualmente, en los puestos de trabajo en que el nivel diario equivalente o el nivel de Pico superen 85 dBA o 140 dB, respectivamente, o cada tres años, si no se sobrepasan dichos límites, pero el nivel diario equivalente supera 80 dBA. Añadiendo el artículo 5 que en los puestos de trabajo en los que el nivel diario equivalente supere 80 dBA deberán adoptarse las siguientes medidas: 1 Proporcionar a cada trabajador una información y, cuando proceda, una formación adecuadas en relación a:

La evaluación de su exposición al ruido y los riesgos potenciales para su audición. Las medidas preventivas adoptadas, con especificación de las que tengan que ser llevadas a cabo por los propios trabajadores. La utilización de los protectores auditivos. Los resultados del control médico de su audición. 2 Realizar un control médico inicial de la función auditiva de los trabajadores, así como posteriores controles periódicos, como mínimo quinquenales. Estos controles se llevarán a cabo de conformidad con las reglas contenidas en el anexo 4 de esta norma'

3Por su parte el artículo 6 determina que 'en los puestos de trabajo en los que el nivel diario equivalente supere 85 dBA, se adoptarán las medidas preventivas indicadas en el artículo anterior, con las siguientes modificaciones: 1 El control médico periódico de la función auditiva de los trabajadores deberá realizarse, como mínimo, cada tres años. 2 Deberán suministrarse protectores auditivos a todos los trabajadores expuestos'.

Con la obligación establecida en el artículo 10 para los empresarios de 'registrar y archivar los datos obtenidos en las evaluaciones de la exposición al ruido y en los controles médicos de la función auditiva realizados en cumplimiento de lo dispuesto, respectivamente, en los arts. 3 y 4 y 5,6 y 7 de esta norma. El empresario está obligado a mantener los archivos a los que hace referencia este artículo durante al menos treinta años. Si un empresario cesara en su actividad, el que le suceda recibirá y conservará la documentación anterior. Al finalizar los períodos de conservación obligada de los registros, o en el caso de cese de la actividad sin sucesión, la Empresa lo notificará a la autoridad laboral competente con una antelación de tres meses, dándole traslado durante este período de toda esta documentación. El empresario deberá facilitar el acceso a estos archivos a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, al Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo, a los Organismos competentes de las Comunidades Autónomas, a los órganos internos competentes en seguridad e higiene y a los representantes de los trabajadores.'

Y en este punto es igualmente evidente que sí se ha producido una evidente infracción por parte de la empresa, ya que no consta, correspondiéndole la carga de la prueba, que se llevara a cabo ninguna de las actuaciones que hemos destacado de vigilancia de la salud, no aportándose historia clínica laboral del actor pese al factor del riesgo a que estaba sometido y a la obligación de conservar la documentación. Sin que el hecho de que se le entregaran instrumentos de protección auditivos añada nada sustancial, ya que lo fundamental es que no consta la existencia de un seguimiento de la salud del trabajador adecuado a su lugar de trabajo, lo que sin duda supone una contravención de las normas de prevención de riesgos laborales.

En segundo lugar se dice por la recurrente que no existe relación de causalidad entre el trabajo realizado y las lesiones sufridas causas de la incapacidad, pero tal pretensión debe ser desestimada desde el momento en que el relato de hechos incombatido, resultante de la valoración conjunta de la prueba, consta expresamente en el hecho segundo que el actor tiene diagnosticada hipoacusia intensa bilateral, con pronóstico de agravamiento progresivo, derivado de la exposición al ruido a que ha estado sometido durante los últimos 34 años. Así pues, dicho relato no puesto en duda por ninguna de las partes impide llevar a cabo una revisión de las conclusiones a las que llega la sentencia, de manera que se debe estimar existente la relación de causalidad.

En cuanto a la posible influencia de la sentencia del Juzgado de lo contencioso baste decir que se trata de una resolución no firme, respecto de la que no existe vinculación alguna. Así, la sentencia del TSJ de Cataluña de 21-11-13 expone detalladamente la cuestión. Según la misma, 'la cuestión nos remite (sin mayores esfuerzos subsuntivos) al indisponible mandato que impone el artículo 42.5 de la LISOS cuando (y en aras a salvaguardar el superior principio de seguridad jurídica) establece que 'la declaración de hechos probados que contenga una sentencia firme del orden jurisdiccional contencioso-administrativo, relativa a la existencia de infracción a la normativa de prevención de riesgos laborales, vinculará al orden social de la jurisdicción, en lo que se refiere al recargo , en su caso, de la prestación económica del sistema de Seguridad Social'.

Por remisión a las SSTS de 15 de febrero y 17 de septiembre 1996 y 17 de enero de 2002 , reiteraban las sentencias de la Sala de 25 de enero y 25 de octubre de 2005 y 14 de marzo y 29 de junio de 2006 que '(...) al haber optado tanto la Ley de Procedimiento Laboral ( art. 4.2), como la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (art. 4), por el sistema de prejudicialidad no devolutiva, los dos órdenes jurisdiccionales actúan de manera independiente, y sólo una sentencia firme del orden judicial competente para decidir la cuestión determinante tendría efectos vinculantes para el orden que tiene que decidir esa cuestión incidentalmente como cuestión prejudicial; la competencia para resolver sobre el recargo de prestaciones es palmario que corresponde al Orden Jurisdiccional Social conforme al artículo 9.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial EDL 1985/198754 , y no al Orden Jurisdiccional Contencioso Administrativo...'. En este sentido, el pronunciamiento de este Tribunal Superior de 17 de mayo de 2.002 ya tuvo ocasión de señalar que 'se trata de dos responsabilidades distintas, una la exigible por la Autoridad Laboral como consecuencia en su caso de infracciones en materia de prevención de riesgos y la que corresponde al INSS a tenor del resultado acaecido. O sea, que la tutela administrativa en orden al cumplimiento de las normas laborales se proyecta de dos maneras diversas, una sería la sanción y la otra la imposición de recargo , pues son distintos los fines perseguidos y los bienes jurídicos protegidos', razón por la cual el 'recargo de prestaciones y sanción administrativa no contemplan el hecho desde la misma perspectiva de defensa social, pues mientras el recargo crea una relación indemnizatoria empresario- perjudicado, la sanción administrativa se incardina en la potestad estatal de imponer la protección a los trabajadores' ( STS 2 de octubre de 2000 ).

En similar sentido se pronuncia la posterior sentencia de 26 de febrero de 2007 al recordar como dicho precepto fue 'dictado para cumplir el mandato contenido en diversas sentencias del Tribunal Constitucional... en el sentido de que el reparto de competencias llevado a cabo por el legislador entre los órdenes jurisdiccionales, no puede llevar a la consecuencia de que unos mismos hechos ocurrieron o no ocurrieron, o que una misma persona fue su autor y no lo fue, pero sin que todo ello de lugar a que se entienda que la sentencia del orden contencioso administrativo constituya cosa juzgada del artículo 222.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL 2000/1977463, respecto de la sentencia recurrida, ya que el objeto de ambos procesos no es idéntico...'.

En este sentido, manifestábamos en nuestra sentencia de 17 de mayo de 2.002 , y reiteramos en la de 25 de enero de 2.005 que 'lo que puede vincular al Orden Social son los hechos probados de la sentencia y no el fallo de la misma'; y sólo en su caso, es decir, 'no siempre, según el artículo 42.5 de la LISOS EDL 1988/11436, el Orden Jurisdiccional Social resultará vinculado por la sentencia del Orden Contencioso Administrativo. Esta precisión de la norma obedece sin duda al principio de independencia judicial, y a la doctrina constitucional - STC 158/1985 - que matizando anteriores pronunciamientos, aclaró que la vinculación en los hechos probados no es absoluta, porque éstos pueden asumirse o no, justificando en el segundo caso la divergencia, que obviamente estará en función del resultado de las pruebas practicadas en cada proceso'.

Para decidir sobre términos en que incide una sentencia del orden contencioso-administrativo anulatoria de la sanción 'impuesta a una empresa por infracción de medidas de prevención y seguridad... en el proceso laboral por recargo de prestaciones y responsabilidad de la empresa, que se deriva de los mismos hechos recogidos en vía administrativa' toma en consideración el pronunciamiento del Alto Tribunal de 18 de septiembre de 2004 el dato de aquélla no contenga 'relato fáctico relativo a las circunstancias del accidente', que el pleito no haya 'sido recibido el pleito a prueba' y que la trabajadora no haya sido 'parte en el procedimiento contencioso-administrativo...'.

Tras señalar su posterior pronunciamiento de 26 de febrero de 2006 (que, recaído en juicio de revisión, reitera el criterio ya mantenido en la de 7 de febrero de 2005) como la 'imposibilidad de predominio de una de esas sentencias sobre la otra, se mantendría plenamente aunque la discordancia entre ellas se centrase sobre los hechos declarados probados por una y otra, puesto que pueden ser distintas las pruebas practicadas en uno y otro litigio y también puede ser dispar el criterio valorativo del Juez que enjuicia unas y otras pruebas' reitera que 'no existe norma legal de ningún tipo que imponga la prevalencia de una de esas sentencias sobre la otra, ni existe razón de clase alguna en la que se pueda fundar tal prevalencia. Ni la sentencia del Orden jurisdiccional social se impone o predomina sobre la del Orden contencioso, ni ésta prepondera sobre aquélla. Cada una de esas sentencias produce plenos efectos dentro de su respectivo campo de acción, pero no existe ni la más mínima base para rescindir una de ellas en función de que la otra mantiene una conclusión contraria. Esta imposibilidad de predominio de una de esas sentencias sobre la otra, se mantendría plenamente aunque la discordancia entre ellas se centrase sobre los hechos declarados probados por una y otra, puesto que pueden ser distintas las pruebas practicadas en uno y otro litigio y también puede ser dispar el criterio valorativo del Juez que enjuicia unas y otras pruebas'.

TERCERO.- Reiterando su doctrina respecto a la litigiosa vinculación entre ambos órdenes jurisdiccionales la STS de 29 de octubre de 2012 (con expresa remisión a lo manifestado por el Tribunal Constitucional en su sentencia de 14 de marzo de 2010 y por el propio Tribunal Supremo en las de 13 de marzo y 10 de julio de 2012) pone el acento en la necesidad de que se produzca 'una motivación suficiente que exteriorice el fundamento de la decisión adoptada o que motive por qué, si antes se había declarado en otro orden jurisdiccional, en una decisión judicial ya firme, que no había existido incumplimiento por la empresa de las normas sobre prevención de riesgos laborales, ahora se llega a la conclusión contraria...'.

Mantiene, en este sentido, el pronunciamiento que se cita del Alto Tribunal de 13 de marzo de 2012 (en función de lo resuelto por el Constitucional) 'el principio general de vinculación de la sentencia firme del orden contencioso-administrativo respecto a la que deba dictarse posteriormente en el orden social (pues 'a los más elementales criterios de la razón jurídica repugna aceptar la firmeza de distintas resoluciones judiciales en virtud de las cuales resulte que unos mismos hechos ocurrieron y no ocurrieron, o que una misma persona fue su autor y no lo fue'; lo que 'vulneraría... el principio de seguridad jurídica que, como una exigencia objetiva del ordenamiento, se impone al funcionamiento de todos los órganos del Estado en el art. 9.3 de la CE EDL 1978/3879 '), lo que no impide 'la existencia de pronunciamientos distintos si existe en la ulterior sentencia motivación suficiente que exteriorice el fundamento de la conclusión contradictoria...'. '

Repetimos pues que en primer lugar no consta la firmeza de la sentencia aportada, primer requisito establecido por la LISOS, por lo que no puede tenerse en cuenta la misma pero, en todo caso y exclusivamente a mayor abundamiento, ha de tomarse en consideración, en la línea de la sentencia del TS de Cataluña expuesta, que la actividad probatoria no es la misma, lo que justificaría el apartamiento de las conclusiones a las que se llega en la vía contencioso administrativa. Y ello fundamentalmente porque en el proceso contencioso no fue parte el trabajador, y en todo caso la valoración de la prueba en ambas es diametralmente opuesta. Así, en la sentencia contenciosa se da por buena la testifical del médico de empresa en cuanto a la existencia de reconocimientos médicos, mientras que en la sentencia aquí recurrida se rechaza la misma por su carácter genérico e indeterminado. Esta Sala, que evidentemente no puede corregir la actividad probatoria de ninguna de los dos resoluciones, considera más adecuada la conclusión de la sentencia de lo social, ya que debe tenerse en cuenta fundamentalmente las normas de la carga de la prueba y la facilidad probatoria, habiendo bastado para tener por probada la existencia de reconocimientos médicos y de un historial de seguimiento del actor que se hubieran aportado los mismos.

Señalado todo lo anterior, es de sobra conocido que en la vía del recurso judicial, es dable controlar la cuantía porcentual del recargo fijada por Juez de instancia, habiéndose declarado que la Sala de lo Social del TSJ que conoce del recurso de suplicación puede modificar la cuantía porcentual del recargo de prestaciones fijada en la instancia cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con la directriz legal de fijarse en atención a la «gravedad de la falta» ( STS/IV 19-1-1996 -recurso 536/1995 -). No se hace, por tanto, referencia en la doctrina jurisprudencial a la proporcionalidad de la cuantía del recargo con la gravedad del daño causado al trabajador accidentado o con su situación de necesidad derivada de las consecuencias de la contingencia profesional sufrida, sino con la gravedad de la infracción cometida por el empresario.

En el presente caso se achacaban la empresa dos grandes grupos de infracciones, habiendo quedado demostrada únicamente una de ellas, ya que reiteramos que no se ha acreditado que existiera una advertencia previa de la situación del actor, pero sí que la empresa fue negligente en el seguimiento de la situación del trabajador en concreto dado el puesto de trabajo que ocupaba. En consecuencia entiende la Sala que ha de rebajarse la cuantía del recargo, que se fija en un 30%

Todo lo expuesto conduce a la Sala, al haberlo entendido así el Magistrado a quo, a la desestimación del motivo de censura jurídica y, por su efecto, a la del recurso de suplicación interpuesto debiendo ser confirmada la sentencia combatida en todos sus pronunciamientos.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por ASTILLEROS CANARIOS S.A. frente a la sentencia de fecha 9-7-12, del Juzgado de lo Social nº 3 de esta localidad, que se revoca en el sentido de que el recargo impuesto será del 30%.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de esta Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/ 0434/13 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.