Sentencia Social Nº 1472/2015, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 614/2015 de 30 de Octubre de 2015

Encabezamiento

?

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 32 50 06

Fax.: 928 32 50 36

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000614/2015

NIG: 3501644420140000740

Materia: Prestaciones

Resolución:Sentencia 001472/2015

Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000075/2014-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Abogado:

Recurrente Marí Jose DOMINGO TARAJANO MESA

Recurrido INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

En las Palmas de Gran Canaria, a 30 de Octubre de 2015.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Canarias en Las Palmas, formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. Humberto Guadalupe Hernández (Presidente), Dª. María Jesús García Hernández y Dª Mª José Muñoz Hurtado, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Marí Jose , representada por la Letrada Dª Mª del Mar Sánchez Reyes, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de Las Palmas de fecha 10/11/14 dictada en Autos nº 75/14 sobre SEGURIDAD SOCIAL - INCAPACIDAD PERMANENTE promovidos por Dª Marí Jose contra Instituto Nacional de la Seguridad Social.

Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª Mª José Muñoz Hurtado quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

Primero.- Marí Jose , nacida el NUM000 .66 y afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM001 , padece las siguientes lesiones y limitaciones derivadas de enfermedad común:

- Neoplasia maligna de mama con linfedema postmastectomia que le limita para realización de esfuerzos físicos de pequeña-mediana intensidad con el miembro afecto. Dorsalgia.

- Trastorno mixto ansioso-depresivo con sintomatología depresiva, si bien afronta su enfermedad de forma adecuada y coherente con su situación vital y presenta una mayor estabilidad emocional con periodos eutímicos.

Segundo.- Su profesión habitual es la de teleoperadora.

Tercero.- El Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó Resolución el 18.02.13, vista la propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de la misma fecha, efectuada previo informe del médico de síntesis, por la que acordó denegar a la parte actora prestación por Invalidez Permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral.

Cuarto.- La base reguladora asciende a 347,78 euros mensuales.

Quinto.- Interpuesta reclamación previa resultó desestimada.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

Que estimo la demanda interpuesta, con carácter subsidiario, por Marí Jose contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y en su virtud la declaro afecta de una Invalidez Permanente en grado total para la profesión habitual, con derecho a percibir una prestación asistencial y económica inherente a la misma que hará efectiva en los términos reglamentarlos y con los incrementos y revalorizaciones que en derecho procedan, condenando al INSS a estar y pasar por esta resolución y al pago de las cantidades correspondientes al demandante desde 18.02.13.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que no fue impugnado de contrario.

CUARTO.- El 8/06/15 se recibieron las actuaciones en esta Sala, señalándose para la deliberación del recurso el recurso el siguiente 17 de septiembre.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de lo Social nº 6 de las Palmas dictó sentencia estimatoria de la pretensión subsidiaria articulada en la demanda por la que, impugnando la resolución administrativa denegatoria del reconocimiento de cualquier grado invalidante, Dª Marí Jose interesaba que se la declarase afecta de una incapacidad permanente absoluta o alternativamente total para su trabajo habitual de teleoperadora, derivada de la contingencia de enfermedad común.

Disconforme con tal pronunciamiento la beneficiaria recurre en suplicación, articulando un motivo revisorio, amparado procesalmente en el apartado b del Art. 193 LRJS , a fin de modificar el ordinal primero del relato judicial, y, otro de censura jurídica, en el que, por la vía del apartado c del mismo precepto de la ley de trámites, denuncia la infracción por inaplicación del Art. 137 LGSS , en relación con la doctrina de la Sala que cita en el escrito de formalización.

La entidad gestora no se ha opuesto al recurso.

SEGUNDO.- A) En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL , la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10 ), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( STC 105/08 , 218/06 , 230/00 ), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04 , RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09 )

Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08 , RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10 )

b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo

e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho

B) Para el hecho probado primero se solicita la sustitución de la descripción del cuadro psiquiátrico que la demandante padece por el siguiente texto alternativo:

'Trastorno depresivo mayor recidivante, episodio actual moderado sin síntomas psicóticos, trastorno de la personalidad no especificado con sintomatología de carácter afectivo, ánimo triste, apatía, anhedonia, dificultades para dormir, pérdida de peso, aislamiento, aunque ha ido afrontando el mismo de forma adecuada y coherente con su situación vital'

Con apoyo probatorio en el juicio clínico que figura en el dictamen pericial de parte (folio 119) y en el informe emitido por el psiquiatra de la unidad de salud mental que al mismo se anexa (folio 126) la variación fáctica propuesta persigue una doble finalidad: cambiar el diagnóstico de la enfermedad mental establecido judicialmente e incluir la sintomatología que provoca.

La reforma propuesta ha de ser desestimada, por cuanto en lo que al diagnóstico clínico se refiere, el sugerido por la recurrente resulta contradicho por el que figura en los diversos informes del expediente sanitario de la paciente en la red pública de salud (folios 126, 52 y 60) en la que viene siendo tratada de dicha patología, en los que, tal y como se indica en el segundo fundamento de derecho de la sentencia recurrida, la Magistrada a quo ha fundado su convicción por considerarlos dotados de una mayor imparcialidad y rigor clínico, sin que se ofrezca el más mínimo argumento que objetivamente permita atribuir un valor probatorio superior a la pericial de parte que a aquellos otros documentos de los que se han extraído las conclusiones de hecho que se pretenden cambiar, lo que pone en evidencia que lo que se intenta no es corregir ningún error judicial en la valoración de la prueba sino reemplazar el objetivo e imparcial criterio judicial, por el de la propia recurrente.

En cuanto a la sintomatología clínica, se hace una interpretación absolutamente sesgada y parcial de los tres informes de la unidad de salud mental obrantes en autos en los que lo que se expresa, es que la sintomatología afectiva reactiva a la enfermedad oncológica que debutó en 2008 no ha impedido su correcto afrontamiento, apreciándose en la actualidad una clara mejoría sintomática con mayor estabilidad emocional, disminución de la clínica ansioso depresiva y periodos eutímicos.

Es esa la convicción alcanzada por la Juez de Instancia, que no ignora la presencia de síntomas ansioso depresivos, si bien, en atención a lo que en tales dictámenes se expresa no les otorga la entidad que la parte propugna.

TERCERO.- La sentencia de instancia a la hora de calificar la incapacidad permanente ha tomado en consideración las limitaciones físicas derivadas de la intervención de carcinoma de mama como impeditivas para el desempeño de la profesión de teleoperadora al requerir la misma de continua utilización y realización de movimientos con miembros superiores y estar contraindicada dicha exigencia física con la existencia de un linfedema postmastectomía, no atribuyendo entidad invalidante a la dolencia psíquica dada su leve repercusión funcional.

La recurrente discrepa de la valoración del cuadro psiquiátrico realizada por el Juzgado, argumentando que 'si no está capacitada para realizar una actividad intelectual sin esfuerzos físicos de ningún tipo, en mayor medida lo estará para cualquier otra', pues su capacidad residual es muy limitada, máxime teniendo en cuenta su patología psiquiátrica, citando en apoyo de su pretensión diversas sentencias de la Sala reconociendo una incapacidad permanente absoluta a sujetos con trastornos depresivos.

A) El artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social se mantiene vigente en su redacción inicial, al establecerlo así la disposición transitoria quinta bis del mencionado Texto Refundido, añadida por el artículo 8.2 de la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social , que difiere la aplicación de lo dispuesto en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social , en la nueva redacción introducida por la Ley 24/1997, a la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 137 , lo que de momento no se ha producido, y el mismo, en su número 5, define la incapacidad permanente absoluta como la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio

Según declara la jurisprudencia para la valoración del mencionado grado de incapacidad deben seguirse los siguientes criterios:

I- La invalidez merecerá la calificación de absoluta cuando al trabajador no le reste capacidad alguna ( STS 29-9-1987 ), debiéndose realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS 6-11-1987 [RJ 19877831]), sin que puedan tomarse en consideración las circunstancias subjetivas de edad, preparación profesional y restantes de tipo económico y social que concurran, que no pueden configurar grado de incapacidad superior al que corresponda por razones objetivas de carácter médico, exclusivamente ( SSTS 23-3-1987 , 14-4-1988 ) debido a que tales circunstancias pueden tomarse exclusivamente en consideración para la declaración de la invalidez total cualificada, debiéndose valorar las secuelas en sí mismas ( STS 16-12-1985 )

II- Deberá declararse la invalidez absoluta cuando resulte una inhabilitación completa del trabajador para toda profesión u oficio, al no estar en condiciones de acometer ningún quehacer productivo porque las aptitudes que le restan carecen de suficiente relevancia en el mundo económico para concertar alguna relación de trabajo retribuida ( SSTS 18-1 y 25-1-1988 ) implicando no sólo la posibilidad de trasladarse al lugar de trabajo por sus propios medios y permanecer en él durante toda la jornada ( STS 25-3-1988 ) y efectuar allí cualquier tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, en régimen de dependencia con un empresario durante toda la jornada laboral, sujetándose a un horario y con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa, dentro de un orden establecido y en interrelación con otros compañeros ( SSTS 12-7 y 30-9-1986 ), en tanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles estos mínimos de capacidad y rendimiento, que son exigibles incluso en el más simple de los oficios y en la última de las categoría profesionales, y sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( STS 21-1-1988 ).

III- No se trata de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( SSTS 6-2-1987 , 6-11-1987 ). En consecuencia, habrá invalidez absoluta siempre que las condiciones funcionales médicamente objetivables del trabajador le inhabiliten para cualquier trabajo que tenga una retribución ordinaria dentro del ámbito laboral ( SSTS 23-3-1988 , 12-4-1988 ).

En tal sentido se ha señalado que lo preceptuado en el número 5 del art. 137 LGSS , al definir la incapacidad absoluta para todo trabajo, no debe ser objeto de una interpretación literal y rígida, que llevaría a una imposibilidad de su aplicación, sino que ha de serlo de forma flexible (STS 11-3- 1986)

B) Los inalterados hechos probados de la sentencia de instancia, dejan constancia de que Dª Marí Jose , acusa dos tipos de patologías de diversa etiología:

- A nivel oncológico, en el año 2008 fue diagnosticada de un tumor de mama, que tratado inicialmente con quimioterapia, precisó de dos ulteriores intervenciones quirúrgicas, mediante tumorectomía (diciembre 08) y mastectomía radical (enero 2009), concluyendo finalmente con radioterapia que finalizó en mayo de 2009.

Tras dos nuevos ingresos en cirugía plástica para mamoplastia bilateral y la adecuada resolución de una complicación originada por el desplazamiento de prótesis (20/04/12), en la actualidad la paciente afortunadamente se encuentra libre de enfermedad y le ha residuado un pequeño linfedema izquierdo.

- En la esfera psíquica, reactivo a la anterior patología orgánica la trabajadora ha desarrollado un trastorno mixto ansioso depresivo que, con el tratamiento instaurado, ha evolucionado favorablemente, logrando mejoría de la sintomatología ansiosa y afectiva y con periodos de eutimia.

En la situación descrita, la valoración realizada por la Juzgadora a quo debe ser compartida por la Sala, habida cuenta que, tras la resolución del problema oncológico, la presencia de un reducido linfedema y el riesgo de que el mismo pueda reproducirse contraindica la realización de actividades que requieran de movilizaciones continuadas del miembro superior izquierdo, sin que el cuadro psiquiátrico tenga entidad invalidante, habiéndosele reconocido una incapacidad permanente total precisamente porque ese requerimiento físico es propio de su trabajo de teleoperadora al ser inherente al mismo la utilización constante de un equipo informático.

Ninguna de las dos conclusiones que la recurrente extrae de las sentencias de la Sala que se citan en el escrito de formalización se ajustan a nuestra doctrina en materia de valoración de la incapacidad permanente.

En efecto, no es correcto afirmar que cualquier proceso depresivo lleva necesariamente aparejado el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta, lo que en esas sentencias decimos es que cuando una enfermedad mental tiene entidad invalidante, como regla general es impeditiva para el desempeño de cualquier actividad profesional. Las afecciones psiquiátricas como cualquier otra, a la hora de calificar la incapacidad permanente han de ser valoradas en atención al menoscabo funcional que en cada caso concreto producen. Lo que sucede en el caso ahora enjuiciado es que las manifestaciones clínicas de ese trastorno ansioso depresivo en fase de recuperación no alcanza dichas cotas, pues existe una progresiva mejoría de los síntomas emocionales y afectivos propios de dicho tipo de patología que no interfieren en el adecuado mantenimiento de unas correctas relaciones sociales, profesionales e interpersonales ni afectan a las capacidades de memoria, atención y concentración que están preservadas.

Es verdad que en ocasiones hemos afirmado que cuando una persona carece de aptitud psicofísica para acometer en condiciones de productividad la ejecución de actividades no requirentes de esfuerzo físico alguno ello es equiparable a su ineptitud para la realización de cualquier trabajo, pero de ello no cabe extraer la conclusión que se pretende, pues Dª Marí Jose , aunque su profesión de teleoperadora sea sedente, no se encuentra en condiciones de realizarla única y exclusivamente porque para ello necesita realizar movilizaciones continuadas del miembro superior izquierdo, de manera que no apreciamos impedimento para que pueda llevar a cabo las labores propias de cualquiera de los múltiples oficios que el mercado laboral ofrece, sean o no sedentarios, en los que el sobresuso del brazo izquierdo, que no es el suyo rector o dominante, no sea una exigencia física esencial.

De manera que, no siendo subsumible el estado de la demandante, en el supuesto de hecho que describe el Art. 137.5 LGSS , y habiéndolo entendido así la sentencia de instancia, previa desestimación del recurso, procede confirmar dicha resolución, que no ha cometido la infracción normativa que se le imputa.

CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 233.1 LRJS (L 36/11), la desestimación del recurso no lleva aparejada la condena en costas a la parte recurrente al disfrutar la misma del beneficio de justicia gratuita.

QUINTO.- A tenor del Art. 218 LRJS (L 36/11) frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por Dª Marí Jose , representada por la Letrada Dª Mª del Mar Sánchez Reyes, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de Las Palmas de fecha 10/11/14 dictada en Autos nº 75/14, confirmando la misma en su integridad.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y al Ministerio Fiscal.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO SANTANDER c/c nº 3537/0000/66/0614/15, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES 55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Remítase testimonio a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese otro testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.