Sentencia Social Nº 1474/2010, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 777/2010 de 14 de Mayo de 2010

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01474/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2010 0100794, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000777 /2010

Materia: OTROS DCHOS. SEG. SOCIAL

Recurrente/s: Argimiro

Recurrido/s: INSS, TGSS, OBRAS CIVILES Y PRODUCTOS METALICOS S.L., TRANSPORTES RODRIGUEZ CASARES S.L.

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de AVILES de SUPLICACION 0000607 /2009

SENTENCIA Nº: 1474/10

ILTMOS. SRES.

D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ

Dª MARIA VIDAU ARGÜELLES

D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO

En OVIEDO a catorce de Mayo de dos mil diez, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0000777/2010, formalizado por la Letrada MARIA MONTOTO GARCIA, en nombre y representación de Argimiro , contra la sentencia de fecha dieciséis de diciembre de dos mil nueve, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de AVILES en sus autos número SUPLICACION 0000607/2009, seguidos a instancia de Argimiro frente al INSS y la TGSS, partes demandadas representadas por el LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, OBRAS CIVILES Y PRODUCTOS METALICOS S.L , representada por el Letrado ELISEO MATEOS RODRIGUEZ, y TRANSPORTES RODRIGUEZ CASARES S.L., parte demandada no comparecida, en reclamación de RECARGO DE PRESTACIONES, siendo Magistrado- Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha dieciséis de diciembre de dos mil nueve por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º) El demandante trabajaba en 2005 con la categoría profesional de oficial de primera para la empresa 'Obras Civiles y Productos Metálicos, S.L.'(OCYPME S.L.,), código cuenta cotización 33105696337, cuya actividad principal es la de construcción general de inmuebles y obras de ingeniería civil.

Dicha empresa fue contratada por la empresa 'Transportes Rodríguez Casares, S.L.,', con domicilio social en La Miranda-Avilés, dedicada al transporte de mercancías por carretera, para la realización en sus instalaciones de la obra de construcción consistente en 'ejecución de muro y zapata para su posterior cerramiento, incluido parte proporcional de encofrado y medios auxiliares'.

A su vez, 'OCYPME, S.L.' contrató con 'Rodríguez Casares S.L.' el transporte desde Oviedo hasta las instalaciones del citado centro de trabajo de la maquinaría necesaria, en concreto una miniexcavadora. Se ejecutó por medio de un camión góndola, propiedad de 'Rodríguez Casares S.L.'.

2º) La obra en las instalaciones de 'Transportes Rodríguez Casares, S.L.,' consistía en la realización de un muro de contención, de 1 metro de alto y de 60 de longitud, sobre una zanja de 30x30 cm.

La rampa de la góndola tenía una longitud de 5,10 metros y parte de una altura de 0,90 metros, representando una pendiente de 17,6%; su ancho era de 2,50 metros. El piso era continuo durante los dos primeros metros, discurriendo a partir de ellos, de forma paralela, dos rampas iguales y abatibles. Su construcción era metálica y el piso de rodadura de madera.

El primer día de trabajo, 7 de abril de 2005, estaba lloviendo y D. Argimiro subió a la plataforma del camión góndola para bajar la miniexcavadora hidráulica. No había nadie que dirigiera la operación y era la primera vez que hacía una de ese tipo. Situó la máquina de frente a las rampas y efectuó el desplazamiento. La miniexcavadora tenía dos trenes de orugas con taco de goma, (el ancho de banda de cada una de las orugas es de 0,25 m, en sus caras internas están separadas 0,48 m y tiene 0,98 metros de ancho de vía total). Bajó con la puerta de la cabina abierta y la miniexcavadora volcó. Al trabajador se le atrapó el pie izquierdo entre la máquina y el piso.

3º) En el manual de utilización y funcionamiento de la máquina miniexcavadora hidráulica, se indicaba que se habían de utilizar rampas de acero de superficies antideslizante y con rebordes, así como tener la anchura suficiente para la carga y descarga. También que, antes de efectuar cualquier desplazamiento, se debía cerrar la puerta de la máquina y que las rampas no podían presentar una inclinación superior al 15%.

4º) D. Argimiro había tenido una hora de formación, el día 17/02/05, en materia de riesgos laborales sobre el puesto de trabajo.

No existía ningún plan de cooperación, coordinación y planificación entre Obras civiles y productos metálicos S.L. y Transportes Rodríguez Casares, S.L.

5º) La Inspección de Trabajo levantó el Acta de Infracción nº 131/06 frente a OBRAS CIVILES Y PRODUCTOS METALICOS, S.L. El Inspector consideró incumplidos los artículos 14.1, 2 y 3 : 15,1. y 17.1 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales (BOE del 10 ) y los artículos 4.2 d) y 19 del Estatuto de los Trabajadores , Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo, (BOE del 29), en relación con las siguientes disposiciones :

Del Real Decreto 1215/1997, de 18 de julio (BOE del 7 de agosto ), por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo, el artículo 3.1, así como del Anexo I, el punto 2, apartados 1.a) y 1 .d) del anexo II, el punto 1, apartados 1,2, 3 y 7.

Propuso se considerase a la empresa autora de una infracción de carácter grave en materia de prevención de riesgos laborales, tipificada en los artículos 12.16.b) de la Ley sobre infracciones y Sanciones en el Orden Social, texto refundido, por Real Decreto legislativo 5/2000 de 4 de agosto (BOE nº 189 de 8 de agosto ), proponiendo la sanción de 12.0000 euros, cuantificándola en su grado medio, de conformidad con las circunstancias previstas en el artículo 39 del referido Real Decreto Legislativo.

6º) El 11.12.2007 la Consejería de Justicia, Seguridad Pública y Relaciones Exteriores dictó Resolución en la que confirmó el acta de infracción levantada a la empresa demandante.

7º) Seguido juicio en el Juzgado Contencioso Administrativo nº 5 de Oviedo, P.A. 86/08 , se dictó sentencia el 14 de enero de 2009 confirmando la resolución.

8º) Se inició por el INSS un expediente de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo.

Por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 12.2.2008 se acordó:

'1º Declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene por el accidente sufrido por don Argimiro , en fecha 7 de abril de 2005.

2º Declarar la procedencia de que las prestaciones de incapacidad temporal derivadas del accidente de trabajo citado, y de todas aquellas prestaciones de Seguridad Social reconocidas o que se pudieran reconocer en el futuro derivadas del mismo accidente de trabajo, sean incrementadas en el 30 por ciento, con cargo a la empresa 'Obras Civiles y Productos Metálicos, S.L, y solidariamente a la empresa 'Transportes Rodríguez Casares S.L.' que deberán constituir en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste necesario para proceder al pago de dicho incremento, durante el tiempo en que aquellas prestaciones permanezcan vigentes, calculando el recargo en función de la cuantía inicial de las mismas y desde la fecha en que éstas se hayan declarado causadas'.

9º) El actor sufrió a consecuencia del accidente :

- Fractura-luxación primer metatarsiano pie izquierdo

- Fractura de segundo, tercero y cuarto metatarsianos pie izquierdo

- Fractura falange proximal primer dedo pie izquierdo

- Síndrome de aplastamiento pie izquierdo, con importante compromiso vascular

- Pie izquierdo catastrófico.'

El actor permaneció ingresado en el Hospital S. Agustín desde el día 7.4.05 hasta el 29.4.05. Tuvo, en ese período, una intervención quirúrgica de reducción de luxación a cielo abierto con fasciotomía y osteosíntesis de fracturas. Quedó ingresado para su observación y tratamiento antibiótico intensivo, y el 20.04.2005 se le intervino de nuevo quirúrgicamente, con una amputación quirúrgica de antepié izquierdo.

10º) Por resolución de la Dirección provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 28.09.06, D. Argimiro fue declarado afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo, con derecho a las correspondientes prestaciones sobre una base reguladora de 1195,25 euros, y fecha de efectos económicos de 27.9.06, a cargo de la Mutua Gallega, aseguradora de la contingencia.

El cuadro clínico residual fue el siguiente:

'7-4-05 TRAUMA PIE I C/FX-LUXAC. 1º METATARSIANO, FX 2º, 3º, 4º, METATARSIANOS, FX FALANGE PROXIMAL 1º DEDO, SD APLASTAMIENTO CON IMPORTANTE COMPROMISO VASCULAR (PIE CATASTROFICO), IQ (AMPUTACION ANTEPIE). REACCION DEPRESIVA.''

11º) Se presentó reclamación previa por el actor, desestimada por resolución de 22.12.2008

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que, desestimando la demanda formulada por el trabajador, confirma la resolución administrativa que declaraba la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, y la procedencia del incrementar las prestaciones de incapacidad temporal y todas aquellas otras prestaciones derivadas o que pudieran derivarse del accidente de trabajo sufrido por el Sr. Argimiro el 7 de abril de 2005 en un porcentaje del 30%, se alza en suplicación el demandante interesando en un doble motivo, que articula al amparo de la doble vía que autoriza el Art. 191 b) y c) de la Ley de Procedimiento Laboral , aprobada por Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 abril , la integra estimación de la demanda, elevando el recargo establecido sobre las prestaciones en la resolución administrativa impugnada a la cuantía del 50% o, en su defecto, a la del 40%.

SEGUNDO.- Solicita el recurrente, en el primero de los motivos del recurso, la revisión de los hechos declarados probados y, más concretamente, la del ordinal séptimo, para el que propone el siguiente texto:

'Seguido juicio en el Juzgado de lo contencioso Administrativo núm. 5 de Oviedo, P.A. 86/08 , se dictó sentencia el 14 de enero de 2009 confirmando la infracción de Obras Civiles y Productos Metálicos S.L. en materia de seguridad, al cual añade que el ancho de la mini excavadora era inferior al espacio existente entre las dos rampas, no pudiéndose juntar estas. Circunstancia que hizo aún más peligrosa en este caso, para un trabajador sin formación, ni experiencia, ni supervisión alguna, el descenso de la máquina'.

El artículo 42.5 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 agosto 2000 , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, cuando dispone que 'la declaración de hechos probados que contenga una sentencia firme del orden jurisdiccional contencioso-administrativo, relativa a la existencia de infracción a la normativa de prevención de riesgos laborales, vinculará al orden social de la jurisdicción, en lo que se refiere al recargo, en su caso, de la prestación económica del sistema de Seguridad Social', esto es, la única vinculación entre infracción administrativa en materia de seguridad e higiene en el trabajo o prevención de riesgos laborales y el recargo por falta de medidas de seguridad viene recogida en ese precepto y para el caso de que la sentencia dictada en el orden contencioso-administrativo confirme la existencia de una conducta infractora de las medidas de seguridad.

Con todo, habrá que advertir, y así lo razona la doctrina de suplicación (sentencias del TSJ de la Comunidad Valenciana de 29 de junio de 2001, TSJ de Cantabria de 25 de mayo de 2003 y TSJ de Cataluña de 18 de noviembre de 2008 ), que lo que puede vincular al Orden Social son los hechos probados de la sentencia, no el fallo de la misma, y sólo 'en su caso', es decir, no siempre, según el artículo 42.5 de la LISOS, el Orden Jurisdiccional Social resultará vinculado por la sentencia del Orden Contencioso-Administrativo. Esta precisión de la norma obedece sin duda al principio de independencia judicial, y a la doctrina constitucional (SSTC núm. 158/1985, de 16 de noviembre, 143/2000, de 29 de mayo, y 200/2003 de 10 de noviembre ) que matizando anteriores pronunciamientos, aclaró que la vinculación en los hechos probados no es absoluta, porque éstos pueden asumirse o no, justificando en el segundo caso la divergencia, que obviamente estará en función del resultado de las pruebas practicadas en cada proceso.

En el presente caso la modificación propuesta afecta al ancho de las dos bandas de la rampa de la góndola al determinar la sentencia invocada en apoyo de la pretensión revisora que de la prueba practicada no resulta desvirtuada el acta de inspección, en ningún otro aspecto, que el de la dimensiones de la rampa de la góndola (menores aún a las recogidas en el referido documento), bien que en ningún momento especifica cuales eran las dimensiones o medidas concretas de la referida rampa, al limitarse a indicar que el testigo dijo que el ancho de la miniexcavadora era inferior al espacio existente entre las dos rampas, no pudiéndose juntar estas; pero no es ya la imprecisión del dato que se pretende incorporar sino que ninguna constancia existe en autos de que la resolución invocada sea firme, cuando además, en apoyo de la pretensión revisora se invoca asimismo el informe técnico del Instituto Asturiano de Prevención que, es un fiel reflejo, en lo que se refiere a las dimensiones y tamaño de la rampa y de la miniexcavadora, del informe de la Inspección de Trabajo, tal como aparecen reflejados en el incombatido ordinal segundo de al resolución de instancia, precisando tanto el informe de Inspección como el del Instituto Asturiano de Prevención que la rampa era de un ancho de 2,50 metros y que el piso era continuo durante los 2 primeros metros, arrancando a partir de ahí dos rampas paralelas e iguales, situadas en los extremos, de 0,95 m de ancho y 3,10 m. de largo, separadas entre si 0,60 m. y por tanto, en ausencia de otros datos más precisos que los allí reflejados, a tales dimensiones habrá de estarse.

TERCERO.- Denuncia en segundo lugar el letrado recurrente la infracción, por inaplicación, de los criterios sentados por la jurisprudencia en al interpretación y aplicación del Art. 123. de la Ley General de la Seguridad Social, Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio , citando en concreto las SSTS de 11 de octubre de 1994 y la de 19 de enero de 1996 , porque, se dice, no es solo, como argumenta el juzgador a quo, que la empresa infringiera las disposiciones sobre los equipos de trabajo, sino que la maniobra la acometió un trabajador sin la formación previa adecuada, sin vigilancia alguna o auxilio de nadie, al que previamente, además, la dirección no le informó de los riesgos y de lo peligroso de la operación y, en fin, sin un plan que coordinara las actividades de las dos empresas implicadas en el siniestro.

El artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social, cuyo número 1º establece que 'todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo...'.

En el caso aquí examinado, se constata que el ancho de banda de las dos rampas paralelas de la góndola era inadecuado para que descendiera por la misma la miniexcavadora, ya que teniendo esta unas dimensiones o ancho de vía total de 0,98 m. (0,25 m cada uno de los trenes oruga con separación interna de 0,48 m), el de cada una de las bandas era de 0,95 m, lo que implicaba que una parte del tren oruga quedara en el aire, con el alto riesgo que ello comporta pues una mínima desviación va determinar la salida de vía, como así efectivamente ocurrió. Por otra parte, la separación entre las dos rampas era de 60 m. con lo que, caso de acometer la maniobra de descenso apoyándose en ambas bandas, el riesgo sería el mismo o mayor al quedar en el aire una parte de los dos trenes orugas de la miniexcavadora. Siendo así que las instrucciones del fabricante indican que las rampas de carga han de tener la longitud y la anchura correctas, esto es, que el ancho de la plataforma sea superior al de la excavadora de suerte que ambos trenes orugas estén en contacto con la superficie antideslizante de la rampa, dejando un margen de seguridad a ambos lados, y además con reborde; por otra parte la longitud de la rampa debe de alcanzar una dimensión suficiente para formar un ángulo de inclinación con la plataforma del camión que no exceda de los 15º, cuando en el supuesto examinado el porcentaje de la pendiente era del 17,6%. En consecuencia, al ordenar al trabajador que bajara la miniexcavadora por la rampa de un camión góndola que no reunía las dimensiones previstas por el fabricante y que resultaba inadecuada para transitar por ella con una excavadora de tan reducidas dimensiones, cabe concluir, con el juzgador a quo, que en la utilización de los equipos de trabajo la empresa infringió la normativa prevista en el Real Decreto 1215/1997, de 18 de julio, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo, que, al trasponer al derecho interno las Directivas 89/655/CEE y 95/63/CEE, establece en su anexo II las condiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo, determinando en sus apartados 1, 2 y 3, entre otras obligaciones, los deberes de instalar o disponer y utilizar los equipos de trabajo de modo que se reduzcan los riesgos para los usuarios del equipo, que los trabajadores deberán poder acceder y permanecer en condiciones de seguridad en todos los lugares necesarios para utilizar aquellos equipos de trabajo y, en todo caso, que los equipos de trabajo no deberán utilizarse de forma o en operaciones o en condiciones contraindicadas por el fabricante o de forma que puedan caerse o volcar.

Pero es que tampoco fueron tenidas en cuenta las circunstancias de tiempo y lugar en la que se desarrollaba la operación, pues todos los testimonios son concordes al referir que llovía copiosamente y si a ello añadimos que una parte del apoyo de las orugas giraban sobre el perfil lateral exterior metálico de la rampa del camión, que era lisa y no antideslizante como prevén las instrucciones de fabricante, es evidente que los riesgos se acentuaban, siendo así que el Real Decreto 1215/1997 establece en su anexo II, apartado 3.1 a) que 'los equipos de trabajo desmontables o móviles que sirvan para la elevación de cargas deberán emplearse de forma que se pueda garantizar la estabilidad del equipo durante su empleo en las condiciones previsibles, teniendo en cuenta la naturaleza del suelo', añadiendo su apartado 3.2 b) que 'durante el empleo de un equipo de trabajo móvil para la elevación de cargas no guiadas deberán adoptarse medidas para evitar su balanceo, vuelco y, en su caso, desplazamiento y deslizamiento. Deberá comprobarse la correcta realización de estas medidas'.

Por último, no cabe obviar el hecho de que el primer supuesto de concurrencia empresarial contemplado en el Art. 24 Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos laborales es la coincidencia física de trabajadores de varias empresas en un mismo centro de trabajo. Según establece el Art. 24.1 de la LPRL , «cuando en un mismo centro de trabajo desarrollen actividades trabajadores de dos o más empresas, éstas deberán cooperar en la aplicación de la normativa sobre prevención de riesgos laborales. A tal fin establecerán los medios de coordinación que sean necesarios en cuanto a la protección y prevención de riesgos laborales y la información sobre los mismos a sus respectivos trabajadores en los términos previstos en el apartado 1 del artículo 18 de esta Ley ». En este caso, resulta indiferente la relación o vínculo jurídico que une a las empresas y cada una de ellas se encuentra «en la misma posición respecto de las demás». La obligación nace, por tanto, del hecho de compartir el mismo centro o el mismo espacio de trabajo. Si existía alguna duda sobre esta afirmación, el Art. 4.1 del RD 171/2004, de 30 de enero , por el que se desarrolla el Art. 24 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , en materia de coordinación de actividades empresariales ha venido a zanjarla definitivamente al señalar que, «el deber de cooperación será de aplicación a todas las empresas y trabajadores autónomos concurrentes en el centro de trabajo, existan o no relaciones jurídicas entre ellos».

Las medidas preventivas en este caso se basan en la cooperación de las empresas en la aplicación de la normativa en materia de prevención de riesgos laborales. Según el Art. 24.1 de la LPRL esta obligación de cooperación se concreta en dos deberes específicos: el establecimiento de los medios de coordinación que sean necesarios en cuanto a la protección y prevención de riesgos laborales y el deber de información a los trabajadores. El RD 171/2004 en este punto se remite a lo dispuesto con carácter general en su capítulo V. La obligación de establecer los medios de coordinación para la prevención de riesgos laborales que se consideren oportunos y pertinentes tiene por objeto la adopción de medidas de actuación conjunta para lograr un sistema de protección de la seguridad y salud de los trabajadores que haga frente a los riesgos que puedan originarse por la prestación de trabajo coincidente de trabajadores de distintas empresas en el mismo centro de trabajo.

Pues bien, en el supuesto sometido a la consideración de la Sala, la operación la acometió y desarrolló un trabajador que nunca antes había abordado una operación como la que se deja descrita, sin que conste que hubiera recibido previamente una información o formación especifica sobre los riesgos que entrañaba la maniobra, y en la posterior ejecución del trabajo ordenado el Sr. Argimiro no fue auxiliado ni contó con las intrusiones o indicaciones del capataz o encargado que vigilase el desplazamiento de la excavadora; a mayor abundamiento, esta se llevó a cabo sin que existiera ningún plan de cooperación, coordinación y planificación de los riesgos entre las dos empresas implicadas en el transporte del artefacto y en la construcción del muro [Obras Civiles y Productos Metálicos S.L. y Transportes Rodríguez Casares (ordinal cuarto)], de modo que al presente no solamente se constata la infracción de los deberes de protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo, y de los principios de de la acción preventiva de los Arts. 14.1 y 2 y 15.1 , o sobre protección de los equipos de trabajo del Art. 17.1 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos laborales, sino que también se constata la infracción del Art.16.1 de la Ley 31/95 , en relación con los Arts. 3 a 7 del Real Decreto 39/97, por de 17 de enero , por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios de Prevención, al no evaluarse específicamente los riesgos existentes en el momento en el que se produjo el accidente, y sin duda fue tal falta de evaluación de las condiciones del camión góndola una de las causas de que no se adoptaran las medidas a que antes nos referimos y cuya ausencia, como se ha razonado, es suficiente para entender infringida una norma de seguridad y que determinó el resultado dañoso del accidente.

Tal cúmulo de irregularidades, negligencias e infracciones, que han de calificarse necesariamente como graves, así como la entidad de las consecuencias lesivas sobre la salud del trabajador, determinantes de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de oficial de la construcción, lleva consigo la necesidad de reformar la resolución recurrida elevando la cuantía del recargo en todas las prestaciones derivadas del accidente sufrido por el Sr. Argimiro a un 40%, porcentaje que se estima más adecuado que el fijado por la resolución administrativa dictada por el INSS, si tenemos en cuenta en la índole de de las infracciones y que el citado Art. 123 de la LGSS determina el recargo de referencia lo será 'según la gravedad de la falta' -que no ha de medirse necesariamente en función de la apreciada falta administrativa- y las circunstancias y condiciones que hay que tener en cuenta según la expresión legal; de modo que el precepto termina llamando la atención sobre las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de las características y demás condiciones del trabajador.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por la dirección letrada de DON Argimiro contra la sentencia de 16 de diciembre de 2009, recaída en los autos núm. 101/2009 del Juzgado de lo Social núm. 1 de Avilés , seguido a su instancia, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y las empresas OBRAS CIVILES Y PRODUCTOS METÁLICOS S.L. y TRANSPORTES RODRÍGUEZ CASARES, S.L. y, revocando la resolución recurrida, disponemos la condena solidaria de amabas empresas al pago del 40 por 100 sobre las prestaciones causadas al trabajador recurrente, por el accidente laboral de autos, en concepto de recargo por infracción de medidas de seguridad. Sin costas.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia, cabe recurso de casación para unificación de doctrina, debiendo acreditar el depósito del importe de la condena en la cuenta número 3366: TRIB. SUP. JUST. SALA SOCIAL que tiene abierta en el Banco Español de Crédito, oficina 7008 de la calle Pelayo 4 de Oviedo, con la clave 66, haciendo constar el número de rollo, al preparar el recurso; y el especial de 300 Euros, en la cuenta número 2410, clave 66, que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo tiene abierta en el mismo Banco de Madrid, al personarse en ella, si fueren las empresas condenadas las que lo hicieren, notifíquese a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y líbrese, para su unión al rollo de su razón, certificación de esta resolución, incorporándose su original al correspondiente Libro de Sentencias.

Notifíquese a las partes; y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.