Sentencia SOCIAL Nº 1474/2022, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1036/2022 de 28 de Junio de 2022

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01474/2022

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

Correo electrónico:

NIG:33044 44 4 2021 0003091

Equipo/usuario: MGZ

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001036 /2022

Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000517 /2021

Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL

RECURRENTE/S D/ñaSOCIEDAD DEPORTIVA PONFERRADINA SAD

ABOGADO/A:ELIGIO FERNANDEZ SILVA

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña: Cecilio, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , FREMAP MUTUA DE AT Y EP Nº 61

ABOGADO/A:FRANCISCO JAVIER ARNANZ GALACHE, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL , RAFAEL VIRGOS SAINZ

PROCURADOR:, ,

GRADUADO/A SOCIAL:, ,

Sentencia nº 1474/22

En OVIEDO, a veintiocho de junio de dos mil veintidós.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias formada por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Presidente, Dª CATALINA ORDOÑEZ DIAZ y Dª MARIA DE LA ALMUDENA VEIGA VAZQUEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001036/2022, formalizado por el Letrado Don Eligio Fernández Silva, en nombre y representación de SOCIEDAD DEPORTIVA PONFERRADINA SAD, contra la sentencia número 141/2022 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000517/2021, seguidos a instancia de SOCIEDAD DEPORTIVA PONFERRADINA SAD frente a DON Cecilio, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y FREMAP MUTUA DE AT Y EP Nº 61, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. DOÑA CATALINA ORDOÑEZ DIAZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:SOCIEDAD DEPORTIVA PONFERRADINA SAD presentó demanda contra DON Cecilio, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y FREMAP MUTUA DE AT Y EP Nº 61, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 141/2022, de fecha diecisiete de marzo de dos mil veintidós.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'PRIMERO.- Cecilio, nacido el NUM000 de 1.997 y afiliado a la seguridad social con el número NUM001, suscribió el día 16 de agosto de 2.017 un contrato privado con la Sociedad Deportiva Ponferradina para que, a partir del 1 de julio de 2.017, desempeñase las funciones de jugador de la Ponferradina durante las temporadas 2017/2018 y 2018/2019. Copia del contrato obra unido a su ramo de prueba, dándose su contenido por íntegramente reproducido.

SEGUNDO.- El día 6 de septiembre de 2.018, mientras entrenaba con el equipo dependiente, al sacar de puerta y dar una patada al balón con la pierna izquierda, sintió un fuerte dolor en la pierna. Inició situación de incapacidad temporal, derivada de accidente de trabajo, el día 31 de mayo de 2.019, siendo dado de alta médica por la Mutua Fremap, que era la que cubría las contingencias profesionales de la Sociedad deportiva, con propuesta de invalidez, el día 20 de marzo de 2.020.

TERCERO.- La empresa cursó el alta del trabajador en la seguridad social el día 3 de diciembre de 2.018, haciendo constar que el alta se había producido el día 1 de septiembre de 2.018, abonando las cotizaciones correspondientes a ese mes.

CUARTO.- El día 30 de julio de 2.020 se dicta por el Instituto nacional de la seguridad social resolución en la que se declara que el actor se encuentra afectado de incapacidad permanente total para su profesión habitual de futbolista, derivada de accidente de trabajo, con derecho a percibir una pensión del 55% de su base reguladora de 444,50 euros. En el dictamen propuesta se recogía que Cecilio presentaba rotura fibrilar de recto femoral izquierdo (dominancia izquierda).

QUINTO.- En fecha 3 de agosto de 2.020 se remite a la Mutua copia de la resolución recaída en el expediente de incapacidad permanente y del dictamen propuesta, declarándola responsable en el 100% del coste de la pensión, concediéndole la posibilidad de formular reclamación previa, lo que así hizo, pretendiendo que se declarase la responsabilidad de la empresa al no figurar el trabajador en alta, dictándose resolución el día 11 de noviembre de 2.020 en la que se acuerda no entrar a conocer de la mencionada reclamación al haberse iniciado un procedimiento de oficio para la declaración de la responsabilidad empresarial.

SEXTO.- El mismo día 3 de agosto de 2.020 se informa a la Sociedad Deportiva Ponferradina de que en el expediente tramitado a nombre del demandado recayó resolución de fecha 30 de julio de 2.020 en la que se le reconoce con efectos económicos del 29 de julio de 2.020 la prestación de incapacidad permanente en el grado de total.

SEPTIMO.- El día 7 de octubre de 2.020 el Instituto nacional de la seguridad social acordó iniciar de oficio un procedimiento sobre responsabilidad empresarial al no encontrarse Cecilio en la fecha del accidente de alta en la seguridad social.

OCTAVO.- El día 17 de diciembre de 2.020 se dicta por el Instituto nacional de la seguridad social resolución en la que se acuerda declarar a la empresa Sociedad Deportiva Ponferradina responsable de la cuantía total de la prestación de la pensión de incapacidad permanente total reconocida a Cecilio, remitir esa resolución a la Tesorería general de la seguridad social, una vez firme en vía administrativa, para que por parte de dicho organismo se proceda a la recaudación correspondiente, señalando que el pago de la prestación efectuado por la Mutua debe entenderse en todo caso efectuado en concepto de anticipo, al que se refiere el artículo 167 de la Ley general de la seguridad social. La reclamación previa formulada fue desestimada el 12 de mayo de 2.021.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda formulada por la Sociedad Deportiva Ponferradina contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería general de la seguridad social, la Mutua Fremap y D. Cecilio absolviendo a los demandados de todas las pretensiones de la demanda.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por SOCIEDAD DEPORTIVA PONFERRADINA SAD formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 5 de mayo de 2022.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 9 de junio de 2022 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso tiene por objeto decidir si es conforme a derecho la sentencia que desestima la demanda que impugna la resolución administrativa que exige responsabilidad empresarial frente al pago de prestaciones de incapacidad permanente total por accidente de trabajo.

La empresa demandante formula recurso y solicita de la Sala sentencia que:

1º. Revoque la de instancia porque esta parte estaba al corriente en las cotizaciones a la Seguridad Social correspondientes al mes de septiembre de 2018 en que tuvo lugar el accidente de trabajo que posteriormente dio lugar a la declaración de incapacidad permanente total.

2º. Como primera petición subsidiaria, anule la sentencia de instancia en la medida en que confirma una resolución que imputa a esta parte el 100 por 100 de la prestación de incapacidad permanente total, pese a que otra resolución anterior había imputado la misma responsabilidad a la Mutua Fremap.

3º. Como segunda petición subsidiaria a la anterior, declare la nulidad de pleno derecho de la resolución que le imputa la responsabilidad en orden al pago de las prestaciones sin antes haberle dado audiencia en el correspondiente expediente de valoración de incapacidad permanente.

4º Como tercera petición subsidiaria, retrotraiga las actuaciones al momento de emitir el informe médico de síntesis, con la finalidad de que esta parte pueda alegar, aportar prueba, acudir a la vía judicial para demostrar que el trabajador no cumple criterios de incapacidad permanente total.

Plantea el recurso al amparo del artículo 193.c de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LJS) y atribuye a la sentencia de instancia las siguientes infracciones:

1ª. Infracción del artículo 35.1.2º del RD 84/1996, de 26 de enero, que aprueba el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, porque tal y como se declara probado el 3.12.2018 esta parte como empleadora cursó el alta del trabajador en el sistema de la Seguridad Social e hizo constar que el alta se había producido el 1.9.2018, y abonó las cotizaciones correspondientes a ese mes, ello con la aquiescencia de la TGSS, que aceptó las cotizaciones, y de la Mutua, que no se opuso a ello. Sostiene que la declaración posterior de responsabilidad en orden al pago de las prestaciones contraviene los propios actos y conlleva un enriquecimiento injusto por parte de la Seguridad Social. Añade que la incapacidad temporal llegó nueve meses más tarde del accidente de trabajo, lo que sin duda pone en tela de juicio que la incapacidad permanente reconocida en este caso traiga causa de aquel accidente.

2ª. Infracción del principio de seguridad jurídica previsto en el artículo 9.3 de la Constitución Española (CE), al imputar a esta parte el 100 por 100 de la responsabilidad en el pago de las prestaciones de incapacidad permanente total, pese a que una resolución anterior y firme, dictada el 3.8.2020 en otro expediente administrativo, imputó la misma responsabilidad y en igual medida a la Mutua Fremap.

3ª. Infracción de los artículos 40, 47, 48 y 82 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común, por disposición del artículo 2 de la misma puestos en relación con el 5.1.c del RD 1300/1995, de 21 de julio, que desarrolla la LGSS en materia de incapacidades laborales del sistema de la Seguridad Social, todo vinculado al artículo 24.1 CE, esto es, con el derecho a la tutela judicial efectiva, en la medida en que a esta parte se le privó de la posibilidad de cuestionar y actuar en vía judicial en contra de la declaración de incapacidad permanente total, cuando, además, la notificación de la decisión administrativa de declaración de incapacidad permanente total no contenía el texto íntegro de la resolución, de su contenido no se derivaba responsabilidad alguna para esta parte, ni indicaba qué recursos cabían frente a la misma, en franca desigualdad con la intervención dada a la Mutua codemandada en el procedimiento administrativo y los pormenores de la notificación a ésta de la decisión adoptada.

El trabajador, parte demandada en el procedimiento origen de este recurso, lo impugna y solicita la desestimación. Al primer motivo de censura jurídica opone que los hechos probados de la sentencia recurrida no lo sostienen y que la parte ni siquiera pone de manifiesto doctrina legal que contradiga los razonamientos jurídicos dados en la recurrida para mantener la declaración de responsabilidad empresarial por falta de alta y cotización. Al segundo motivo opone falta de claridad y extemporánea denuncia de la empleadora en contra de la declaración de incapacidad permanente total. Al tercer motivo opone anticipado conocimiento de la empleadora de la tramitación del expediente de valoración de incapacidad permanente e inactividad de la misma frente a la resolución que declara al trabajador en incapacidad permanente total, así como inexistencia de verdadera indefensión para esta parte derivada de la falta de audiencia en el expediente administrativo previa a la declaración de incapacidad permanente total (cita sentencias del TS y el artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992.

La Mutua codemandada también impugna el recurso y opone que (i) ni en la fecha del accidente de trabajo ni desde el inicio de la prestación de servicios un año antes, se había dispuesto el alta del trabajador en el sistema de Seguridad Social ni efectuado las correspondientes cotizaciones, pese a que el artículo 32.3.1º del RD que el recurrente dice infringido, también el 35.1.2º expresamente denunciado, imponen la obligación del alta antes de que dé comienzo la prestación de servicios, incumplimiento que le hace responsable del pago de la prestación, sin perjuicio del deber de anticipo que pesa sobre la Mutua, porque así se viene regulando desde la Ley de Bases de Seguridad Social 193/1963; (ii) no infringe el artículo 9.2 CE la sentencia que contiene un claro y correcto argumento jurídico en su Fundamento de Derecho Tercero; (iii) finalmente, para el tercer motivo de recurso, apunta la falta de cita de precepto infringido como causa de inadmisión del recurso, relata hechos y concluye que el alta se produjo después de que el trabajador sufriera el accidente y cuando ya se preveían las graves consecuencias que ello le depararía.

SEGUNDO.-Para resolver el recurso hemos de estar a los hechos que la sentencia de instancia declara probados y considerar si las cuestiones de índole jurídica que la recurrente formula ahora estuvieron presentes en el debate de instancia.

La realidad fáctica que ofrece la sentencia de instancia está en los Hechos Probados y en consideraciones de igual carácter y valor que encontramos en los Fundamentos de Derecho:

-El trabajador comienza a prestar servicios de futbolista el 1.7.2017 por cuenta de Sociedad Deportiva Ponferradina. El 6.9.201 cuando jugaba sintió un fuerte dolor en la pierna, causa de un proceso de incapacidad temporal que inició el 31.5.2019 por accidente de trabajo a cargo de la Mutua Fremap.

-A través de la Asociación de futbolistas profesionales el trabajador reclamó a la empresa y ésta cursó el alta en la Seguridad Social el 3.12.2018, diciendo que el alta se había producido el 1.9.2018, y abonaba las cotizaciones correspondientes a ese mes.

-El INSS tramitó dos expedientes, uno de valoración de incapacidad permanente a propuesta de la Mutua Fremap, otro de oficio sobre responsabilidad empresarial.

-En el expediente de valoración de incapacidad permanente, a partir de un cuadro clínico de 'rotura femoral de recto femoral izquierdo (dominancia izquierda)', por resolución de 30.7.2020 el INSS reconoce al trabajador el derecho a prestaciones por incapacidad permanente total; remite a la Mutua copia de esa resolución, le hace saber que es responsable del coste de la pensión y que contra la misma puede formular reclamación previa. La Mutua presenta reclamación previa, que basa en la existencia de responsabilidad empresarial por falta de alta del trabajador y el 11.11.2020 la entidad gestora responde que no entrará a resolver porque inicia de oficio procedimiento de responsabilidad empresarial. El 3.8.2020 el INSS comunica a Sociedad Deportiva Ponferradina que por resolución de 30.7.2020 declaró al trabajador en incapacidad permanente total con efectos desde el 29 de julio de ese año.

-El 7.10.2020 el INSS inicia procedimiento de oficio sobre responsabilidad empresarial por falta de alta del trabajador en el momento del accidente de trabajo y por resolución de 17.12.2020 declara a la empleadora responsable del total de la prestación por incapacidad permanente total y da a los abonos efectuados por la Mutua valor de anticipo de la prestación. Frente a esa resolución la empleadora presentó reclamación previa.

La desestimación de la demanda se sustenta en: 1. De manera clara, voluntaria y deliberada la empresa incumplió el deber de dar de alta al trabajador antes de iniciar la prestación de servicios (no estaba de alta en la fecha del accidente, tampoco desde un año antes que había iniciado la relación laboral) y de cotizar, de ello nace la responsabilidad empresarial en orden al pago de las prestaciones causadas por incapacidad permanente total, sin que venga al caso el artículo 35.1.2º del RD 84/1996, de 26 de enero, que la empleadora quiere hacer valer pues contempla supuestos distintos al alta cursada en este caso. 2. El INSS comunicó a la empleadora el reconocimiento de incapacidad permanente total y aunque no indicó en la comunicación que contra la resolución en cuestión podía presentar reclamación previa, ello no es causa de indefensión, pues la empresa no se interesó por el recurso ni presentó reclamación previa, no es aceptable el argumento de la parte sobre su propia inacción ante una resolución que dejaba la responsabilidad en manos de la Mutua cuando este particular no consta que formara parte de la comunicación que le envió la entidad gestora, pudo y no impugnó la resolución del INSS que declaraba la incapacidad permanente, pudo alegar en contra incluso en el expediente de responsabilidad empresarial.

Del examen de la sentencia recurrida, que constituye el único objeto del recurso de suplicación, se desprende que en el debate de instancia no estuvo presente la cuestión relativa a la seguridad jurídica que la recurrente introduce en el recurso como segundo motivo de censura. La Magistrada de instancia no se pronunció sobre la legalidad o ilegalidad de una segunda imputación de responsabilidad que, a decir de la recurrente, se produce a espaldas de la primera atribuida a la Mutua en el expediente de valoración de incapacidad permanente en resolución firme, y la parte no denuncia incongruencia omisiva, de modo que asistimos a una cuestión nueva, que hace inviable el recurso. El llamado principio de correspondencia o de identidad de la controversia obliga a que el recurso coincida con el debate suscitado en la instancia, excepción hecha del supuesto en que la propia sentencia recurrida introduzca directamente otras cuestiones, y por ello no se admite a la recurrente la introducción de cuestiones nuevas en este trámite, de otro modo pondría en entredicho el derecho a la tutela judicial efectiva en la vertiente de derecho de defensa ( SSTS de 4.10.2007 rc 5405/2005, de 26.11.2012 rc 3772/2011, de 13.2.2013 rc 2854/2011, de 21.5.2015 rc 257/2014, entre muchas).

TERCERO.-La sentencia de instancia responde a la primera cuestión sometida a recurso aplicando al caso lo resuelto por esta Sala de lo Social de TSJ en el recurso de suplicación 1720/2020 ( sentencia de 12.1.2021). Ahí resolvíamos sobre la responsabilidad empresarial frente a las prestaciones de gran invalidez reconocida al trabajador, derivadas de un accidente de trabajo que había sufrido cuando prestaba servicios laborales sin estar de alta en el sistema de Seguridad Social. La sentencia recurrida había estimado la demanda de la empresa, anulado la resolución del INSS que había declarado la responsabilidad empresarial directa por falta de alta del trabajador en el momento del hecho causante, eximiéndole de la responsabilidad de atender al pago de la prestación, porque apreciaba voluntad de cumplir con la norma. En la realidad de aquel supuesto el trabajador iniciaba la prestación de servicios sin estar de alta en el sistema de Seguridad Social, cuatro días después sufría un accidente de trabajo y el empleador cursaba el alta tres días más tarde. Decíamos entonces y reiteramos ahora porque resulta plenamente aplicable al caso:

'-La Ley de Seguridad Social de 1966 contiene la primera regulación de la responsabilidad del empresario incumplidor de los deberes para con la Seguridad Social, y los artículos 94 a 96 constituyen la regulación actual, tras haberlos acogido la LGSS del año 1974 ( artículos 96 y ss), la LGSS del año 1994 ( artículos 126 y 127) y el texto articulado de la LGSS del año 2015 (artículos 167 y 168), pues ninguno de estos sucesivos textos desarrolló la materia; la doctrina y la jurisprudencia los toman como desarrollo reglamentario.

-En los supuestos de cumplimiento normalizado de las condiciones generales legalmente exigibles, la imputación de la responsabilidad por prestaciones de Seguridad Social se dirige frente a las entidades gestoras, mutuas colaboradoras o empresarios que colaboren en la gestión ( artículo 167.1 LGSS). Esa es la regla general, y la responsabilidad directa de la empresa constituye la excepción.

-El artículo 165 LGSS identifica las condiciones generales de acceso a las prestaciones del Régimen General, la primera de ellas el requisito de estar el trabajador afiliado y de alta en dicho Régimen o en situación asimilada al alta al sobrevenir la contingencia o situación protegida, salvo disposición legal expresa en contrario. Sobre situaciones asimiladas a la de alta el artículo 166.4 señala que los trabajadores comprendidos en el campo de aplicación del Régimen General se considerarán, de pleno derecho, en situación de alta a efectos de accidente de trabajo, enfermedades profesionales y desempleo, aunque su empresario hubiera incumplido sus obligaciones (encontramos idéntica previsión en el RD 84/1996 referida a todos los regímenes del sistema de la Seguridad Social, artículo 29.2), y en el apartado 6 añade que ello se entenderá sin perjuicio de la obligación del empresario de solicitar el alta de sus trabajadores en el Régimen General, conforme dispone el artículo 139, y de la responsabilidad empresarial que resulte procedente de acuerdo con lo previsto en el artículo 167; y es que el artículo 139 LGSS obliga al empresario a solicitar la afiliación al Sistema de la Seguridad Social de los trabajadores que ingresen a sus servicios, así como a comunicar dicho ingreso, dejando el reconocimiento del alta en manos de la organismo competente de la Administración de la Seguridad Social que reglamentariamente se establezca (léase Tesorería General de la Seguridad Social, según dispone el artículo 3.1 del RD 84/1996, de 26 de enero, que aprueba el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social). Antes ya el artículo 16.2 LGSS indica que corresponderá a las personas y entidades que reglamentariamente se determinen, el cumplimiento de las obligaciones de solicitar la afiliación y de dar cuenta a los correspondientes organismos de la Administración de la Seguridad Social de los hechos determinantes de las altas. A renglón seguido el artículo 140 LGSS indica que el cumplimiento de esa obligación (afiliación-alta o solo alta sucesiva) se ajustará en cuanto a la forma, plazos y procedimiento a lo establecido reglamentariamente, y advierte que la afiliación y alta solicitadas fuera de plazo por el empresario o el trabajador no tendrán efecto retroactivo alguno. En este punto nuevamente recalamos en el RD 84/1996, de 26 de enero (en lo sucesivo RGA), que tras señalar que el alta en alguno de los Regímenes de la Seguridad Social es obligatoria para las personas comprendidas en el sistema de de Seguridad Social en su modalidad contributiva, atribuye al empresario la obligación de comunicar la iniciación de la prestación de servicios de los trabajadores en su empresa para que sean dados de alta en el Régimen en que figuren incluidos en función de la actividad, la solicitud se efectuará a nombre de cada trabajador y se promoverá ante la TGSS. Es el artículo 32 (forma, lugar y plazo de altas, bajas y variaciones de datos) el precepto que impone el deber de presentar la solicitud de alta con carácter previo al comienzo de la prestación de servicios por el trabajador y que en ningún caso podrá serlo antes de los 60 días naturales anteriores al previsto para el inicio de aquella; y que en todo caso, cuando el empresario no cumpliera su obligación de solicitar el alta de sus trabajadores dentro del plazo, estos, sin perjuicio de las responsabilidades en que aquel pudiera incurrir, podrán solicitarla directamente en cualquier momento posterior a la constatación de dicho incumplimiento; que excepcionalmente el Director General de la TGSS podrá autorizar la presentación de las solicitudes de alta de los trabajadores en otros plazos distintos a los establecidos con carácter general a aquellos empresarios que justifiquen debidamente su dificultad para cumplirlos. El dictado de ese artículo se completa con el artículo 35 del mismo RD, que advierte que las altas solicitadas con anterioridad al inicio de la actividad producirán efectos desde el día que comience la prestación de servicios, y que las solicitadas con posterioridad solo desencadenan efectos desde el día en que se formule la solicitud, salvo que, de aplicarse el sistema de autoliquidación de cuotas, se haya producido su ingreso dentro del plazo reglamentario, en cuyo caso el alta retrotraerá sus efectos a la fecha en que se hayan ingresado las primeras cuotas correspondientes al trabajador de que se trate.

-Incumplida la obligación de solicitar el alta del trabajador antes de que iniciara la prestación de servicios, nos encontramos ante un incumplimiento de las obligaciones en materia de afiliación, altas y bajas, y de cotización a que se refiere el artículo 167.2 LGSS cuando dice que ello determinará la exigencia de responsabilidad en cuanto al pago de las prestaciones, previa fijación de los supuestos de imputación y de su alcance y la regulación del procedimiento para hacer la efectiva. La falta de desarrollo de esta previsión nos traslada a la ya citada LSS de 1966, que dedica el artículo 94 a la imputación de responsabilidad en orden a las prestaciones y en su número 2 letra a) especifica que ' el empresario respecto a los trabajadores a su servicio incluidos en el campo de aplicación de este Régimen General, será responsable de las prestaciones previstas en el mismo por falta de afiliación o alta, sin que le exonere de responsabilidad el alta presunta de pleno derecho del número 3 del artículo anterior',esto es, de la situación de alta a efectos de accidentes de trabajo, enfermedades profesionales y desempleo.

-El incumplimiento empresarial de la primera condición básica, esta es, solicitar el alta del trabajador en el sistema de Seguridad Social antes de que inicie la prestación de servicios, compromete la efectividad de la protección del trabajador, obstaculiza el nacimiento de la relación jurídica de Seguridad Social, lleva consigo el incumplimiento de otra condición básica como la de cotización e impide el control de la relación laboral desde el propio Sistema. A diferencia de lo que prevé el artículo 95 LSS de 1966 para el incumplimiento de la obligación de cotizar, la obligación que nos ocupa en este caso no cuenta con criterios de moderación, proporcionalidad, exoneración o exención de responsabilidad para el empresario que incumple.

En esa línea de responsabilidad empresarial directa, total y absoluta se sitúa la jurisprudencia del TS desde el año 1995 ( SSTS de 11/12/1995, 3/4/1997, 29/12/1998, de las más recientes nos ocuparemos a continuación) que, si en la casuística de incumplimiento de la obligación de cotizar distingue ente actuaciones voluntarias o involuntarias, cumplimientos totales o parciales, actuaciones rupturistas o no rupturistas, incumplimientos permanentes u ocasionales, cuando de la falta de alta dentro de plazo se trata y de la responsabilidad empresarial subsiguiente, no reconoce efectos si quiera al alta solicitada el mismo día de comienzo de la actividad laboral pero después de dicho inicio y tras haber sufrido el trabajador un accidente de trabajo, pues la solicitud extemporánea incumple el mandato del artículo 32 del Reglamento General de afiliación y entenderlo de otro modo supone otorgar al alta fuera de plazo una retroactividad que está expresamente desautorizada por esa norma, que en su articulado (artículo 35) solo retrotrae efectos en un supuesto concreto (aquel al que ya nos referimos en líneas precedentes), el ingreso de las primeras cotizaciones correspondientes al trabajador con anterioridad al alta formal (supuesto que no se corresponde con el que examinamos en este caso).

En las sentencias de 23/6/2003 rcud. 3079/2002, 21/9/2005 rec. 3175/2004, 21/9/2005 rec. 3175/2004, 28/4/2006 rcud. 2260/2005, 18/10/2010 rcud. 686/2011, el TS reitera doctrina, que se resume así: 1) Los sujetos obligados deben presentar la solicitud de alta antes de comenzar la prestación de servicios. 2) La falta de afiliación es motivo de responsabilidad directa de la empresa, sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria y del deber de anticipo a cargo de entidad gestora o mutua colaboradora. 3) El uso de medios electrónicos, telemáticos o informáticos ha de ser previo al inicio de la prestación; incluso facilitan el cumplimiento de la obligación de alta previa cuando al inicio de la prestación de servicios anteceden de inmediato días u horas inhábiles. La conclusión de que resulta ineludible solicitar el alta antes de iniciar el trabajo, de que la protección comienza a partir del alta, de que no hay causa legal de exoneración de responsabilidad empresarial en supuestos de incumplimiento de esta obligación ni retroacción alguna de los efectos del alta extemporánea fuera de la excepcionalidad prevista en la norma ( artículo 35.1.1º.3 Reglamento General de Afiliación) para el caso de puntual pago de las primeras cotizaciones previo al alta, ha llevado al TS a declarar la responsabilidad empresarial directa en casos de: prestaciones a favor de trabajador que sufre accidente de trabajo a primera hora del día de inicio de la relación laboral ( entre las 7:30 y las 7:50 horas), cuando aún no se había solicitado el alta, que se promueve ese mismo día; accidente de trabajo a las 15:00 horas del mismo día en que la gestoría que actúa por la empresa solicita el alta a las 17.35 horas; inicio de la actividad a las 14:00 horas de un día, accidente de trabajo a las 16 horas y solicitud de alta a las 20:04 horas del mismo día.

-Aun cuando encontramos sentencias dictadas en suplicación que exoneran a la empresa de responsabilidad directa en casos de prestaciones por hechos causantes acaecidos antes de la solicitud de alta del trabajador en la TGSS (a modo de ejemplo la que trascribe la sentencia de instancia o la de 29/6/2018 rec.71/2018 del TSJ de Madrid), los hechos que contemplan esas sentencias difieren sustancialmente del que nos ocupa. En aquellos casos se apreció que concurría una dificultad desprendida del sistema informático para solicitar a tiempo el alta, que a la postre tuvo lugar el mismo día de inicio de actividad aunque horas después del accidente de trabajo; se trata de una dificultad que explica un retraso de escasas horas en la solicitud, que puede actuar al modo de lo que prevé el artículo 32.3.3º RGA cuando permite que la Dirección de la TGSS autorice la presentación de la solicitud de alta en un plazo distinto al general señalado en la ley en caso de justificada imposibilidad de cumplirlo'.

A todo ello la recurrente opone la literalidad del artículo 35.1.2º del RD 84/1996, de 26 de enero. En lo que resulta de interés para resolver el recurso, el artículo 35 del RD 84/1996, de 26 de enero, que aprueba el Reglamento General de Inscripción de Empresas, Afiliación, Altas y Bajas de los Trabajadores, en la regulación de los efectos especiales de las altas de los trabajadores señala que:

'1.El reconocimiento del alta del trabajador determina la situación de alta del mismo en el Régimen de la Seguridad Social que corresponda en razón de su actividad o la de su empresa, con los derechos y obligaciones inherentes a dicha situación conforme a las normas reguladoras del Régimen en que aquél quede encuadrado.

1º En todos los casos, las altas cuyas solicitudes hayan sido presentadas con carácter previo a la prestación de servicios únicamente surtirán efectos, en orden a los derechos y obligaciones inherentes a dicha situación de alta, a partir del día en que se inicie la actividad.

Las altas, cuyas solicitudes hayan sido presentadas con anterioridad a la iniciación de la prestación de servicios en los términos regulados en el artículo 32. 3. 1º de este Reglamento, no surtirán efectos cuando el que las hubiera formulado comunique la no iniciación de la prestación de servicios de los trabajadores a que las mismas se refieran con anterioridad al día indicado para dicha iniciación, por los medios o procedimientos utilizados para solicitar esas altas previas.

Las altas solicitadas por el empresario o, en su caso, por el trabajador fuera de los términos establecidos sólo tendrán efectos desde el día en que se formule la solicitud, salvo que, de aplicarse el sistema de autoliquidación de cuotas previsto en el artículo 19.1 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , se haya producido su ingreso dentro de plazo reglamentario, en cuyo caso el alta retrotraerá sus efectos a la fecha en que se hayan ingresado las primeras cuotas correspondientes al trabajador de que se trate.

Las solicitudes defectuosas surtirán efectos, conforme a los párrafos anteriores, cuando se subsanen en el plazo de diez días los datos o documentos omitidos y requeridos.

2º Las altas practicadas de oficio por las direcciones provinciales de la Tesorería General de la Seguridad Social o las administraciones de la Seguridad Social de ellas dependientes retrotraerán sus efectos a la fecha en que los hechos que las motiven hayan sido conocidos por unas u otras.

Si las altas se efectuasen de oficio por las citadas direcciones provinciales o administraciones como consecuencia de la actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, los efectos de la declaración del alta se retrotraerán a la fecha en que se haya llevado a cabo tal actuación, salvo en el caso de que ésta hubiera sido promovida por orden superior, a instancia de las entidades gestoras o como consecuencia de denuncia, queja o petición expresa, en cuyo caso los efectos se retrotraerán a la fecha en que se haya producido la orden superior o la instancia de la entidad gestora o en que hayan tenido entrada las referidas instancias, denuncia, queja o petición.

No obstante, cuando la actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social consista en un requerimiento de pago de cuotas o en un acta de liquidación elevada a definitiva en vía administrativa por la Tesorería General de la Seguridad Social, siempre que se hubiera efectuado el ingreso de su importe, los efectos del alta se retrotraerán, para causar futuras prestaciones, a la fecha de inicio del período de liquidación figurado en el requerimiento o acta.

3º En los supuestos a que se refieren los apartados 1. 1º y 1. 2º precedentes, los sujetos obligados a solicitar el alta incurrirán en las responsabilidades que de su falta de solicitud se deriven con anterioridad a dichas fechas. Sin embargo, la obligación de cotizar, en todo caso, nacerá desde el día en que se inició la actividad, salvo que por aplicación de oficio de la prescripción no fueran exigibles ni admisibles a ningún efecto las cuotas correspondientes.

4º Lo dispuesto en los apartados anteriores sobre los efectos de las altas se entiende sin perjuicio de las especialidades previstas en el Capítulo VI de este Título.

5. Las altas de pleno derecho a que se refiere el apartado 2 del artículo 29 de este Reglamento surtirán los efectos que la Ley les atribuye sin necesidad de reconocimiento del derecho a las mismas y sin perjuicio de la obligación de los empresarios de solicitar el alta de los trabajadores o de que, en su caso, deban promoverse las demás actuaciones que procedan y sin perjuicio, asimismo, de las responsabilidades a que hubiere lugar'.

De esta regulación la recurrente dice infringido el párrafo último del 35.1.2º, ahí donde la norma dice 'n o obstante, cuando la actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social consista en un requerimiento de pago de cuotas o en un acta de liquidación elevada a definitiva en vía administrativa por la Tesorería General de la Seguridad Social, siempre que se hubiera efectuado el ingreso de su importe, los efectos del alta se retrotraerán, para causar futuras prestaciones, a la fecha de inicio del período de liquidación figurado en el requerimiento o acta'.

Tal y como argumenta la sentencia recurrida el artículo 35.1.2º no es aplicable al supuesto que nos ocupa. El proceder de la empresa encuentre su regulación en el artículo 35.1.1º. párrafo tercero, y la STS de 11.10.2006 rcud 2219/2005 interpretando este supuesto legal dice (como ya se había pronunciado en SSTS de 27.10.2004 y de 11.7.2006 recursos 5097/03 y 1978/05) que el precepto contempla una fórmula para convalidar el alta fuera de plazo que no va acompañada de la más absoluta retroactividad, de contrario excluiría la responsabilidad empresarial en caso de incumplimiento y haría vano el mandato que procede del art. 32.3.1, de formular solicitud de alta al inicio de la actividad laboral, pues ese precepto dice que el alta produce efectos solo desde su solicitud y no desde el inició de la actividad laboral, sin perjuicio de los efectos en cuanto a las cuotas ingresadas en plazo reglamentario, pero en el caso concreto que ahí se contemplaba después de iniciada la relación laboral y de comenzada también la incapacidad temporal, por lo que el TS aprecia la existencia de una evidente responsabilidad empresarial.

La relación laboral desencadena la obligación de cusar el alta en el momento señalado por la norma y, además, el deber de cotizar, de modo que no existe incremento patrimonial injustificado por el hecho de que la empresa con el alta que cursó en diciembre de 2018 abonara la cotización correspondiente al mes de septiembre de ese año porque quisiera dar efectos al alta a 1.9.2018. Carece de valor la cita por la recurrente del 'enriquecimiento injusto'. Como también está desprovisto de sustento en este caso la invocación de la teoría de los actos propios, cuando no medió acto alguno de las entidades gestoras de la Seguridad Social susceptible de crear precedente susceptible de inducir en contra de la posterior declaración de responsabilidad empresarial en orden al pago de la prestación de incapacidad permanente total.

La sentencia de instancia no vulnera el artículo sobre el que la recurrente sustenta esta primera censura jurídica, pues: (i) no se dispuso el alta de oficio, reaccionando ante la reclamación del trabajador la empresa cursó el alta en diciembre de 2018; (ii) el alta llegaba tardíamente, no solo porque el trabajador sufriera un accidente de trabajo en el mes de septiembre de 2018 cuando no estaba de alta en el sistema de Seguridad Social, resultaba totalmente extemporánea dado que en la fecha del accidente el trabajador llevaba más de un año prestando servicios en situación de no alta; (iii) no hubo ingreso de cotizaciones porque actuara la Inspección de Trabajo y Seguridad Social requiriendo a la empresa de pago o levantando acta de liquidación que posteriormente la TGSS elevara a definitiva; (iv) el ingreso tardío de la cotización correspondiente al mes de septiembre de 2018 ni siquiera cubre el periodo 1.7.2017/31.8.2021 de relación laboral sin alta y cotización debidas en el sistema de Seguridad Social.

CUARTO.-Descartada la segunda censura jurídica introducida en el recurso como cuestión nueva, la última de las planteadas tiene que ver con la indefensión de la que la recurrente se dice objeto por el hecho de que el INSS en su día no le dio traslado de los particulares del primero de los expedientes tramitados, esto es, de aquel en que reconoce al trabajador prestaciones por incapacidad permanente total cuyo pago después le imputa a título de responsabilidad empresarial, al no haberle hecho partícipe más que de una comunicación del reconocimiento de la prestación y de la responsabilidad de la Mutua, sin indicación si quiera de la posibilidad de reclamar frente a la decisión sobre incapacidad permanente total.

Hemos de partir del contenido del Hecho Probado Sexto (reproducido en el Antecedente de Hecho Segundo de esta sentencia), donde la sentencia de instancia deja dicho qué comunicó el INSS a la empleadora en el expediente de valoración de la incapacidad permanente, para descartar que la entidad gestora propiciara que la empleadora permaneciera impasible en la creencia de que ninguna responsabilidad arriesgaba por el hecho de que pesaba sobre la Mutua toda la responsabilidad en orden al pago de las prestaciones. En el Fundamento de Derecho Tercero la Magistrada de instancia hace esta observación ' Es más, se alega que dado que se había declarado la responsabilidad exclusiva de la Mutua se aquietó a esta resolución, pero no consta en el expediente que esa resolución de la responsabilidad de la mutua haya sido notificada a la empresa.'

Es un hecho no cuestionado que en el expediente administrativo de valoración de incapacidad permanente la empleadora no tuvo más intervención en su papel de parte interesada que el recibo de la comunicación final por parte del INSS de que había reconocido al trabajador en incapacidad permanente total por accidente de trabajo. De ello la recurrente quiere desprender la nulidad de la resolución del INSS y la retroacción de las actuaciones al momento de emisión del informe médico de síntesis, con el objeto de poder recabar información, aportar documentación, alegar en contra de la incapacidad permanente total, incluso demandar para impugnar la decisión de la entidad gestora.

La recurrente dice infringidos varios preceptos de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, cuyas reglas considera que son directamente aplicables en los expedientes que tramiten los órganos gestores de la Seguridad Social para reconocer prestaciones, según artículo 2.a) de esa Ley, en la medida en que establece la aplicación de esta Ley al sector público institucional integrado por cualesquiera organismos públicos y entidades de derecho público vinculados o dependientes de las Administraciones Públicas. Dice infringidos los artículos 40, 47, 48 y 82.

El artículo 40 (eficacia de los actos):

1. El órgano que dicte las resoluciones y actos administrativos los notificará a los interesados cuyos derechos e intereses sean afectados por aquéllos, en los términos previstos en los artículos siguientes.

2. Toda notificación deberá ser cursada dentro del plazo de diez días a partir de la fecha en que el acto haya sido dictado, y deberá contener el texto íntegro de la resolución, con indicación de si pone fin o no a la vía administrativa, la expresión de los recursos que procedan, en su caso, en vía administrativa y judicial, el órgano ante el que hubieran de presentarse y el plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar, en su caso, cualquier otro que estimen procedente.

3. Las notificaciones que, conteniendo el texto íntegro del acto, omitiesen alguno de los demás requisitos previstos en el apartado anterior, surtirán efecto a partir de la fecha en que el interesado realice actuaciones que supongan el conocimiento del contenido y alcance de la resolución o acto objeto de la notificación, o interponga cualquier recurso que proceda.

4. Sin perjuicio de lo establecido en el apartado anterior, y a los solos efectos de entender cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración de los procedimientos, será suficiente la notificación que contenga, cuando menos, el texto íntegro de la resolución, así como el intento de notificación debidamente acreditado.

5. Las Administraciones Públicas podrán adoptar las medidas que consideren necesarias para la protección de los datos personales que consten en las resoluciones y actos administrativos, cuando éstos tengan por destinatarios a más de un interesado.

El artículo 47 (nulidad):

1. Los actos de las Administraciones Públicas son nulos de pleno derecho en los casos siguientes:

a) Los que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional.

b) Los dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o del territorio.

c) Los que tengan un contenido imposible.

d) Los que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como consecuencia de ésta.

e) Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados.

f) Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición.

g) Cualquier otro que se establezca expresamente en una disposición con rango de Ley.

2. También serán nulas de pleno derecho las disposiciones administrativas que vulneren la Constitución, las leyes u otras disposiciones administrativas de rango superior, las que regulen materias reservadas a la Ley, y las que establezcan la retroactividad de disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales.

El artículo 48 (anulabilidad):

1. Son anulables los actos de la Administración que incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder.

2. No obstante, el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados.

3. La realización de actuaciones administrativas fuera del acto cuando así lo imponga la naturaleza del término o plazo.

El artículo 82 (trámite de audiencia):

1. Instruidos los procedimientos, e inmediatamente antes de redactar la propuesta de resolución, se pondrán de manifiesto a los interesados o, en su caso, a sus representantes, para lo que se tendrán en cuenta las limitaciones previstas en su caso en la Ley 19/2013, de 9 de diciembre.

La audiencia a los interesados será anterior a la solicitud del informe del órgano competente para el asesoramiento jurídico o a la solicitud del Dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, en el caso que éstos formaran parte del procedimiento.

2. Los interesados, en un plazo no inferior a diez días ni superior a quince, podrán alegar y presentar los documentos y justificaciones que estimen pertinentes.

3. Si antes del vencimiento del plazo los interesados manifiestan su decisión de no efectuar alegaciones ni aportar nuevos documentos o justificaciones, se tendrá por realizado el trámite.

4. Se podrá prescindir del trámite de audiencia cuando no figuren en el procedimiento ni sean tenidos en cuenta en la resolución otros hechos ni otras alegaciones y pruebas que las aducidas por el interesado.

5. En los procedimientos de responsabilidad patrimonial a los que se refiere el artículo 32.9 de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público , será necesario en todo caso dar audiencia al contratista, notificándole cuantas actuaciones se realicen en el procedimiento, al efecto de que se persone en el mismo, exponga lo que a su derecho convenga y proponga cuantos medios de prueba estime necesarios.

El artículo 4.1.c del RD 1300/1995 RD 1300/1995, de 21 de julio, que en materia de incapacidades laborales del sistema de la Seguridad Social, desarrolla la Ley 42/1994, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y de orden social, advierte de que el procedimiento de declaración de la incapacidad permanente se adecuará a las normas generales del procedimiento común y a las disposiciones de desarrollo de este Real Decreto. Y, la jurisprudencia del TS indica que la ley reguladora del Procedimiento Administrativo Común es aplicable a la actividad administrativa de reconocimiento de las prestaciones por parte de los organismos gestores de la Seguridad Social. El régimen jurídico de la gestión de la Seguridad Social que se contiene en Ley General de la Seguridad Social no lo excluye, sin perjuicio de las peculiaridades que en materia de procedimiento se han establecido ( SSTS rcud 330/2007 y 3152/2007)

Ahora bien, obsérvese que pese a los múltiples apartados de los preceptos citados de la Ley 39/2015 la recurrente no identifica cuál de ellos ve infringido en la sentencia de instancia, lo que por sí solo hace inviable la estimación de la censura así planteada, pues no procede que la Sala se plantee todas y cada una de las posibles infracciones.

En esta censura jurídica el artículo 5.1.c) del RD 1300/1995, de 21 de julio, es la única norma que la recurrente identifica correctamente para posibilitar que la Sala entre a conocer de una posible infracción normativa cometida en la sentencia de instancia. Se trata precisamente de la Ley que fija las reglas del procedimiento aplicable para la calificación de incapacidades, que se completan con las recogidas en la OM de 18.1.1996. El conjunto señala que es competencia del INSS evaluar, calificar y revisar la incapacidad y reconocer el derecho a las prestaciones económicas contributivas de la Seguridad Social por invalidez permanente en sus distintos grados; corresponde a los equipos de valoración de incapacidades constituidos en cada Dirección Provincial del INSS (DP del INSS) examinar la situación de incapacidad del trabajador y formular al DP del INSS los dictámenes-propuesta en materia de capacidad para el trabajo por existencia de situaciones de invalidez permanente y calificación de estas situaciones en sus distintos grados; dictamen-propuesta que estará acompañado de un informe médico consolidado en forma de síntesis, comprensivo de todo lo referido o acreditado en el expediente; este informe médico de síntesis recogerá el historial médico del Servicio Público de Salud, los informes de otros facultativos que haya aportado el interesado y, en su caso otras pruebas complementarias; emitido el dictamen propuesta se concederá audiencia a los interesados para que aleguen cuanto estimen conveniente, y tras los actos de instrucción del procedimiento se pondrá de manifiesto al interesado el expediente para formular alegaciones y presentar los documentos que estime conveniente; la DP del INSS resolverá en todo caso y dentro del plazo máximo de ciento treinta y cinco días, sin perjuicio de una posible ampliación del mismo en determinadas circunstancias; al resolver la DP del INSS no está vinculada por las peticiones concretas de los interesados y la resolución será inmediatamente ejecutiva.

La Sala IV del TS en las sentencias de 30 de abril y 3 de julio de 2007 rcud 330/2006 y 3152/2006, señala que:

-La entidad empresarial tiene la consideración de interesado en el procedimiento administrativo que reconoce la pensión de incapacidad permanente, porque desde el momento en que en ese procedimiento se decide sobre la responsabilidad de la empresa se está en el supuesto del apartado b) del número 1 del art. 31 de la LRJAPC ( artículo 4.1.b de la Ley 39/2015), según el cual tienen esa consideración los que, sin haber iniciado el procedimiento, tengan derechos que puedan resultar afectados por la decisión que en el mismo se adopte, y éste es obviamente el caso de quien en la resolución administrativa podía ser declarado responsable del pago de la prestación. Por tanto, de ha de cumplir el trámite de audiencia con la empresa.

-El derecho que reconoce el artículo 24 de la Constitución se refiere, en principio, al proceso judicial, no al procedimiento administrativo y, en el caso de omisión del trámite de audiencia que hubiera permitido a la parte aportar alegaciones, documentos y justificaciones, no hay omisión relevante si ha podido presentar tales alegaciones, justificaciones o documentos en el proceso judicial.

-Según doctrina de la Sala 3ª del TS fuera del ámbito sancionador la falta del trámite de audiencia en el procedimiento administrativo e incluso la misma indefensión, si se produce, podrán originar consecuencias jurídicas, pero no afectan a un derecho fundamental o libertad pública susceptible de amparo constitucional ( STS Sala 3ª de 16.3. 2005).

-La falta de audiencia no equivale a la falta total y absoluta de procedimiento. La Sala 3ª del TS señala que la falta de un trámite como el de audiencia, por esencial que pueda reputarse, no supone por sí misma que se haya prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido; el procedimiento subiste aun faltando la audiencia ( SSTS de 13.10.2000 y 16.3.2005).

-La omisión del trámite de audiencia del interesado nos sitúa en el ámbito de la anulabilidad de los actos administrativos; pero el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados. La omisión de la audiencia no impide al acto administrativo alcanzar su fin, que es el reconocimiento de la prestación con la declaración de las responsabilidades para su abono. Tampoco produce indefensión relevante que deba determinar la nulidad de actuaciones para corregirla, pues la doctrina de la Sala 3ª del TS insiste en que la indefensión no equivale a la propia falta del trámite de audiencia, sino que ha de ser real y efectiva y, por ello, para que exista indefensión determinante de la anulabilidad del acto es preciso que el afectado se haya visto imposibilitado de aducir en apoyo de sus intereses cuantas razones de hecho y de derecho pueda considerar pertinentes para ello ( SSTS de 11.7.2003 y 16.3. 2005).

-No puede apreciarse que la omisión del trámite de audiencia provoque indefensión cuando, aun no concurriendo otras circunstancias, la parte ha ejercitado, tras el agotamiento del trámite de reclamación previa, una pretensión de plena jurisdicción ante el orden social, dando lugar al correspondiente proceso, en el que ha podido formular alegaciones y practicar prueba para combatir tanto la incapacidad reconocida al trabajador, como la declaración de responsabilidad.

Esos criterios los reitera la Sala 3ª del TS en sentencias de 25.5.2017 rec 3642/2014 y de 9.6.2021 rec. 7469/2019, que sobre la omisión del trámite de audiencia y nulidad alegada por la parte, insisten en que debe analizarse con cautela en el ámbito jurisdiccional en el sentido de que la omisión del trámite de audiencia en procedimientos no sancionadores no constituye en sí misma o por si sola ninguna de causa de nulidad de pleno derecho, sino que sólo determinará la anulabilidad del acto dictado en el procedimiento en que se omitió si dio lugar a una indefensión real y efectiva del interesado, lo que exige valorar las circunstancias de cada caso en concreto y las posibilidades que haya podido proporcionar el propio procedimiento administrativo, el recurso administrativo y el mismo procedimiento judicial para hacer valer ante la Administración las alegaciones y pruebas que puedan ser útiles para hacer valer los propios derechos. Cuando hay oportunidades de audiencia, y, más aún, cuando se aprovechan, es necesario analizar el supuesto concreto para determinar si la falta de la formalización en el procedimiento administrativo de un determinado trámite de alegaciones se traduce en una omisión relevante a los efectos de declarar la anulabilidad del acto o si, por el contrario es una mera irregularidad formal no invalidante.

La Sala 4ª del STS también insiste en los mismos criterios en la sentencia de 12.5.2014 rucd 635/2013, a la que está la de instancia ahora recurrida, en un supuesto en que no constaba que se hubiera otorgado al empresario el trámite de audiencia en el nuevo expediente administrativo que finalmente declaró al trabajador en incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo, pero, pese a ello, sí se le había notificado la resolución del INSS, reitera que lo verdaderamente relevante conforme a repetida jurisprudencia es que el empleador pudo articular la defensa de sus intereses y oponerse tanto al grado de incapacidad reconocido en esa última declaración (IPT) como a la imputación de responsabilidad. El TS apunta que no se había producido indefensión material alguna y además la empresa: 1º jamás había indicado qué alegaciones y de qué pruebas pretendía valerse; 2º tuvo oportunidad en la vía judicial que inició de proporcionar las razones oportunas y las pruebas necesarias para defender sus derechos aunque no lo hubiera podido hacer en el expediente administrativo, sin que nada o nadie se lo haya impedido. En el mismo sentido la STS de 18.5.2017 rcu 1720/2015, en un supuesto en que la empresa demandante acudía a la casación para unificación de doctrina con un único motivo en el que denuncia la infracción del art. 62.1 a ) y e) de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, sosteniendo que no habiendo tenido acceso al expediente administrativo antes de que se reconociera al trabajador la situación de incapacidad permanente absoluta - derivada de enfermedad profesional- debe comportar la nulidad de aquel expediente. Al respecto el TS recuerda cómo viene interpretando las normas sobre esta cuestión en el sentido ya dicho ( SSTS de 3 julio 2007 rcud. 3152/2006, de 27 febrero, 9 y 28 mayo, 22 septiembre, 11 y 23 diciembre 2008 rcud. 21/2007, 605/2007, 814/2007, 189/2008, 4408/2007 y 2284/2007 respectivamente; 11 febrero y 12 noviembre 2009 rcud. 3522/2008, 22 diciembre 2010 rcud. 1136/2009 y 12 mayo 2014 rcud. 635/2013), consagrada tanto en aquellos casos en que se trataba de procedimientos de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, como en los supuestos en que el procedimiento administrativo tenía por objeto la declaración de la situación de incapacidad permanente.

La recurrente recibió comunicación de reconocimiento de prestaciones de incapacidad permanente total por accidente de trabajo, fue parte en el procedimiento iniciado de oficio por el INSS para decidir en materia de responsabilidad empresarial por falta de alta y cotización, interpuso reclamación previa y posteriormente demanda y llega al recurso de suplicación sin más alegación en contra de la incapacidad permanente total que una suerte de desfase temporal entre la fecha del accidente (6.9.2018) y la de inicio de la incapacidad temporal (31.5.2019) que -dice- le hace dudar de que la incapacidad permanente total reconocida en el mes de agosto de 2020 traiga causa de accidente de trabajo. La empresa tuvo ocasión de alegar, reclamar, demandar y aportar prueba sobre la incapacidad permanente y la contingencia, no quedó indefensa por la omisión del trámite de audiencia en el expediente inicial de valoración de incapacidad permanente.

QUINTO.-El artículo 235 LJS dispone que la sentencia imponga las costas a la parte vencida en el recurso, salvo excepciones que no concurren en este caso.

Las costas comprenden los honorarios del abogado o graduado social colegiado de la parte contraria que ha actuado en el recurso en defensa o representación técnica de la parte, una cantidad que no supere los 1.200€.

La sentencia de suplicación que confirma la de instancia conlleva la pérdida del depósito efectuado por la recurrente para recurrir (artículos 204.4 y 203.1 y 3 de la LJS.

VISTOlo expuesto, los preceptos citados y los demás de general aplicación

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Sociedad Deportiva Ponferradina SAD, frente a la sentencia dictada el 17/3/2022 en el procedimiento 517/2021 del Juzgado de lo Social 1 de Oviedo, que confirmamos en la desestimación de la demanda.

Que condenamos a Sociedad Deportiva Ponferradina SAD al abono de las costas causadas, incluidos honorarios profesionales de cada parte impugnante, don Cecilio y la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales Fremap, hasta 500€ más IVA, y a la pérdida del depósito para recurrir.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS, con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uria 1 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguidos de otros 6: los cuatro primeros conforman el nº de rollo -empezando por ceros si es preciso-, y después otros 2, que corresponden a las dos últimas cifras del año del rollo. Es obligado indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'.

Si el ingreso se realiza mediantetransferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho, y rellenar al campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, cuando obedezcan a otros recursos de la misma o distinta clase, debe contar -en el campo de observaciones- la fecha de la resolución recurrida el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.