Sentencia SOCIAL Nº 1475/2022, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2733/2021 de 29 de Marzo de 2022

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

A CORUÑA

SENTENCIA: 01475/2022

-

Secretaria Sra. IGLESIAS FUNGUEIRO

PLAZA DE GALICIA S/N

15071 A CORUÑA

Tfno:981-184 845/959/939

Fax:881-881133/981184853

Correo electrónico:

NIG:36057 44 4 2019 0003443

Equipo/usuario: IG

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0002733 /2021-ig

Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000694 /2019

Sobre: RECARGO DE ACCIDENTE

RECURRENTE/S D/ñaLAREVA SL

ABOGADO/A:ALVARO LOIS PUENTE

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61 , Modesto

ABOGADO/A:LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL , MARIA ARACELI MARTINEZ ARAUJO , MARGARITA ALONSO MARTINEZ

PROCURADOR:, , ,

GRADUADO/A SOCIAL:, , ,

ILMO SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

ILMA SRª Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a veintinueve de marzo de dos mil veintidós.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002733/2021, formalizado por el Letrado D. Álvaro Jaime Lois Puente, en nombre y representación de LAREVA SL, contra la sentencia número 328/20 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 4 de VIGO en el procedimiento ORDINARIO 0000694/2019, seguidos a instancia de LAREVA SL frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61 y D. Modesto, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:LAREVA SL presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61 y D. Modesto, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 328/20, de fecha veintitrés de noviembre de dos mil veinte.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: PRIMERO.- Por medio de resolución administrativa de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 27 de febrero de 2019 se declaró la existencia de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad en la enfermedad profesional diagnosticada al trabajador Modesto el día 2 de diciembre de 2015, imponiendo a LAREVA, S.L un recargo del 40% en las prestaciones de Seguridad Social(8.184 euros) que se deriven por tal contingencia. SEGUNDO.- La empresa LAREVA, S.L se dedica a la elaboración, embotellado y distribución de bebidas gaseosas. Modesto prestó servicios para la empresa desde el 2008, con la categoría profesional de chofer, concretamente repartiendo cajas de bebidas entre los clientes de la empresa (particulares y establecimientos). TERCERO.- En fecha 12 de noviembre de 2015 acudió a la Mutua por 'dolor de hombros, tendón roto' y esta entidad emitió resolución declarando que la dolencia era de carácter común. Tras impugnase dicha resolución judicialmente, en primera instancia se confirmó pero finalmente fue revocada por sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Galicia, de 23 de mayo de 2017, que consideró que el proceso de incapacidad temporal iniciado por el actor el 2 de diciembre de 2015 derivaba de enfermedad profesional, condenando a Mutua Fremap, al INSS y a LAREVA a estar y pasar por tal declaración. CUARTO.- Ha sido agotada la vía administrativa previa..

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimo la demanda interpuesta por LAREVA, S.L y absuelvo al Instituto Nacional de la Seguridad Social, a la Tesorería General de la Seguridad Social y a MUTUA FREMAP de los pedimentos formulados en su contra..

CUARTO:Con fecha 18/01/2021, se dicta Auto de Aclaración a la Sentencia dictada, cuya parte Dispositiva, dice: 'DISPONGO: 1.- Estimar la solicitud de rectificar los errores advertidos, haciendo constar que el recargo impuesto a la empresa demandante fue del 30% derivado de enfermedad profesionaly no del 40% como se hizo constar en el: a).- Antecedentes de Hecho Primero, quedando redactado de la siguiente manera: '...impuso el recargo de prestaciones del 30% derivado de accidente de trabajo...'b).- Hechos Declarados Probados, Primero, queda redactado de la siguiente manera: '...un recargo del 30%...'C).- Fundamentos de Derechos, Tercero, queda redactado de la siguiente manera: 2.- Incluir en el fallo de la sentencia el nombre de DON Modesto, '...y absuelvo al Instituto Nacional de la Seguridad Social, a la Tesorería General de la Seguridad Social, a la MUTUA FREMAP y al demandado Don Modesto de los pedimentos formulados en su contra.'

QUINTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por LAREVA SL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

SEXTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 1/06/2021.

SEPTIMO:Admitido a trámite el recurso se señaló día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La mercantil Lareva SL presenta demanda impugnando el recargo del 30% de las prestaciones de seguridad social impuesto por resolución de 7 de marzo de 2019 por la que se declara la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad y salud en el trabajo en la enfermedad profesional diagnosticada a Modesto el día 2/12/2015. Y frente a la sentencia de instancia (aclarada por auto posterior) que desestima la demanda interpuesta por la mercantil y absolvió al INSS y a la TGSS y a la Mutua Fremap de los pedimientos formulados en su contra.

Se alza en suplicación la representación letrada de la empresa demandante-condenada Lareva SL, interponiendo recurso en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados b) y c) del artículo 193 de la LRJS, pretendiendo en el primero revisiones fácticas y denunciando en el segundo infracciones jurídicas. Solicitando que se estime el recurso, se revoque la sentencia de instancia y se declare la improcedencia de la imposición del recargo de prestaciones a la empresa Lareva SL y se revoque la resolución dictada por no existir conexión alguna entre las posibles infracciones cometidas y la enfermedad profesional del trabajador.

Recurso que ha sido impugnado de contrario por la representación letrada del trabajador D Modesto.

SEGUNDO.-La Representación letrada de la mercantil demandante-condenada con amparo procesal en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende revisiones fácticas y en concreto pretende las siguientes revisiones:

1.- En primer lugar interesa la adición de un nuevo HDP con el siguiente texto: 'El empresario acredita, mediante la evaluación de riesgos, la entrega al trabajador de medios auxiliares para el desarrollo de su trabajo, consistiendo estos en carretilla manual y traspale.'

2.- En segundo lugar interesa la adición de un nuevo HDP con el siguiente tenor: 'El peso medio de descarga diaria realizada por el trabajador era variable, no obstante, cogiendo como ejemplo un mes concreto en el que había mayor carga de trabajo durante el año 2015 (mes de agosto de 2015) y otro en el que existía menor carga de trabajo durante el mismo año (enero 2015) obtenemos los siguientes datos:

AGOSTO 2015: Media diaria KG (22 días mes) ----3.026,48. ENERO 2015 -Media diaria KG (22 días mes) ---------1.190,26

Peso medio de la caja KG Mes -----12,32. Peso medio de la caja KG Mes --------------11,70.

Peso medio hora (KG) ---------------378,31. Peso medio hora (KG) ----------------------148,78.

Peso medio Minuto (KG) ----------6,31. Peso medio minuto (KG) ------------2,48.

Con carácter previo al estudio del indicado motivo, hemos de dejar sentados los requisitos que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo viene exigiendo para admitir con éxito la reforma fáctica, doctrina plasmada en sentencias de 11 de junio de 1993, 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995, 2 y 11 de noviembre de 1998, 2 de febrero de 2000, 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003, que ha venido declarando que es preciso que para que prospere la revisión fáctica (aun razonando en clave de recurso de casación, más aplicable al recurso de suplicación): '1.º Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2.º En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3.º Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4.º Que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados'. Y también, en lo que respecta a la forma de efectuar la revisión fáctica, de la doctrina de suplicación al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas 'reglas' las podemos compendiar del siguiente modo:

1.º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2.º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, 6 de mayo de 1.985 y 5 de junio de 1.995.

3.º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).

4.º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial [artículo 191.b) y 194 de la Ley de relieve el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de febrero y 6 de noviembre de 1990, en relación a la prueba testifical y la de confesión judicial, en la que se incluye el supuesto del artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Por lo que han de analizarse separadamente las revisiones interesadas, respecto a la primera de las adiciones solicitadas y que tiene su apoyatura procesal en la documental obrante a los folios 65 a 147 de los autos a saber el expediente administrativo, la sala estima que el mismo no puede prosperar y ello por cuanto que el hecho probado que se pretende adicionar no se desprende con claridad de ningún documento, y además la misma carece de relevancia a los efectos de resolver las cuestiones planteadas en el recurso, puesto que lo que se cuestiona es precisamente si esos medios eran adecuados.

Por lo que respecta a la segunda de las adiciones interesados, la relativa a la carga de que manipulaba el trabajador, la adición pretendida no resulta con caridad de ningún documento, de forma directa que revele la evidencia del error de la juzgadora, y además la propia juzgadora de instancia por las probanzas aducidas en autos llega a la conclusión de que el trabajador manejaba cargas de 20 kilos.

TERCERO.-La representación letrada de la mercantil condenadas en el segundo de los motivos del recuso, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción de lo establecido en el artículo 164 de la LGSS, y doctrina jurisprudencial entre otras sentencias del TS de 2 de octubre de 20000. Y alega en esencia que en el supuesto de autos, en todo el relato factico de la sentencia no existe ni un solo hecho probado que acredite la existencia de datos objetivos que permitan afirmar que existe un nexo causal entre la enfermedad procesional desarrollada por el actor y las posibles conductas de inobservancia de las medidas generales y particulares de seguridad y salud por parte de la empresa, no existiendo nexo causal, y así en relación a la evaluación de riesgos, la sentencia pretende objetivizar la naturaleza del recargo, imponerlo sin que en todo el expediente se establezca una mínima conexión entre las hipotéticas omisiones cometidas por la empresa en su plan de evaluación y el daño originado al trabajador; en relación a la entrega de equipos de protección individual y medios auxiliares, considera la empresa que para el trabajo desarrollado por los conductores-repartidores (como el trabajador) los medios auxiliares consistentes en carretilla manual y traspale son suficientes para el nivel de esfuerzo, repetición y peso que requiere la labor del trabajador en esta empresa, pues no consta en todo el expediente administrativo, ni en ningún hecho probado los pesos, la repetitividad o un aspecto postural inadecuado en el desarrollo del trabajo por parte del trabajador, para que se pretenda imponer a la empresa la obligación de facilitar a los trabajadores unos medios más específicos. Y en todo caso el peso máximo de cada caja de mercancía ronda entre los 5 y los 20 kilos; y en relación al deber de realizar los reconocimientos médicos y pruebas de vigilancia periódica, no se prueba que exista una relación causal objetiva entre la falta de estos reconocimientos médicos y la enfermedad sufrida por el trabajador, y no consta que la enfermedad se haya producido por la falta de estos reconocimientos médicos. Y por último en relación a la adaptación del puesto de carga, atenuando el trabajo monótono y repetitivo y manipulación de cargas reduciendo los efectos sobre la salud, señala que durante la relación laboral con Lareva SL no se le ha extendido ningún parte de baja laboral, y la empresa no tenía conocimiento de la patología del trabajador. Por todo lo cual considera que en presente supuesto se ha vulnerado lo establecido en el art 164 de la LGSS en relación con la doctrina jurisprudencial al respecto, pues se ha impuesto un recargo basado en meras presunciones, sin que conste una prueba concluyente y adecuada que establezca una relación de causa a efecto entre la existencia de conducta omisiva de medidas de seguridad por parte de la empresa y la enfermedad sufrida por el trabajador, por lo que no hay recargo si la infracción no es la causa de la enfermedad.

Tal y como hemos mantenido reiteradamente, la figura del recargo de prestaciones, contemplada en el art. 164 de LGSS, requiere para su aplicación de la concurrencia de los siguientes criterios:

1º.- Que si bien no es una sanción propiamente dicha, si tiene un cierto carácter sancionador, por lo que ha de ser de objeto de interpretación estricta.

2º.-Que dada su naturaleza punitiva es de aplicación personalísima, de tal modo que solo puede imputarse, de forma exclusiva, a la empresa incumplidora en sus deberes de materia y de seguridad e higiene en el trabajo, sin que pueda ser desplazada tal responsabilidad del pago del recargo a terceros, no siendo posible su aseguramiento ni derivación de responsabilidad al INSS como sucesor del Fondo de Garantía de Accidentes de trabajo ( STS de 8 de marzo de 1993, 12 de febrero de 1994, 20 de mayo de 1994 o 22 de abril de 2004 entre otras).

3º.- Que se trata de responsabilidad empresarial en que si bien, no es de naturaleza objetiva, sí tiene escasa incidencia la conducta del trabajador, y en todo caso ha de existir una omisión de medidas de Seguridad e Higiene en el trabajo por parte de la empresa, sean estas generales como las particulares exigibles en cada actividad en concreto. En todo caso la conducta del empresario habrá de valorarse con criterios razonables y según máximas de la convivencia industrial que son criterios coincidentes con los recogidos en el art. 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo de 22 de junio de 1981 y ratificado por España en 26-7-1985 en cuanto impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, garantizar que los lugares de trabajo, operaciones y procesos sean seguros y no entrañen riesgos para la salud y seguridad de los trabajadores.

4º.- Que ha de existir un nexo causal entre la infracción de la medida de seguridad y el accidente, de tal modo que no se puede imponer el recargo si la infracción no es la causa del accidente, excluyéndose la responsabilidad empresarial cuando la producción del evento acontece de manera fortuita, de forma imprevista o imprevisible, sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención, o cuando se produce la ruptura del nexo causal por acción u omisión del propio trabajador, conducta que en todo caso ha de merecer el calificativo de imprudencia temeraria.

Esta Sala ya ha señalado (STSJ de Galicia de 14 de septiembre de 2012 rec, 4446/2012) que el llamado «deber de seguridad» o «deuda de seguridad» de la empresa con sus trabajadores se configura claramente en nuestro ordenamiento jurídico. El artículo 4.2, d) del Estatuto de los Trabajadores, establece que «en la relación de trabajo, los trabajadores tienen derecho... a su integridad física y a una adecuada política de seguridad e higiene», derecho que ratifica el artículo 19.1 de la misma Ley diciendo: «El trabajador, en la prestación de sus servicios, tendrá derecho a una protección eficaz en materia de seguridad e higiene». Por su parte, el artículo 7º de la Orden 9 marzo 1971, por la que se aprobó la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo, en el que se concreta el alcance de las correlativas obligaciones del empresario para salvaguardar tal derecho, disponía, entre otras, que «son obligaciones generales del empresario... 2. Adoptar cuantas medidas fueren necesarias en orden a la más perfecta organización y plena eficacia de la debida prevención de los riesgos que puedan afectar a la vida, integridad y salud de los trabajadores al servicio de la empresa...

Más en concreto y en el terreno de la casuística jurisprudencial, se ha afirmado que es deber del empresario no sólo de proporcionar los adecuados mecanismos de seguridad, sino de instruirlos sobre su utilización y obligar a su uso ( SSTS 6 marzo 1980 [RJ 1980800] y 30 enero 1986 [RJ 1986304]), procediendo el recargo cuando los encargados o la empresa en ninguna ocasión han sancionado a los trabajadores por no adoptar las reglamentarias medidas de seguridad, habiéndose limitado a tenerlos a su disposición ( STSJ Murcia 3 diciembre 1991 [AS 1991 6539]) aunque tampoco sea exigible una vigilancia continua en cada una de las labores (STCT 21 enero 1986 [RTCT 1986291] y SSTSJ Andalucía/Sevilla 9 octubre 1992 [AS 19926571] y 17 junio 1993 [AS 19933103]). Y que cuando es obligación del empresario facilitar al trabajador la formación suficiente en caso de tener que aplicar una nueva técnica que pueda ocasionar riesgos, la jurisprudencia ha venido considerando que la insuficiencia de la formación proporcionada es infracción y causa determinante del recargo SSTSJ Castilla-La Mancha 10 julio 1992 [AS 19923983], País Vasco 31 marzo 1993 [AS 1993 1310] y La Rioja 25 mayo 1995 [AS 19951798]), en criterio consagrado por el art. 47.8 de la LPRL (RCL 19953053), cuando afirma que «el incumplimiento de las obligaciones en materia de formación e información suficiente y adecuada... acerca de los riesgos del puesto de trabajo... y sobre las medidas preventivas aplicables...». E incluso, la asignación de funciones ajenas a la categoría profesional sin tener la titulación y formación necesaria para desarrollarlas, se considera igualmente causa suficiente para imponer el recargo de prestaciones, por tratarse de una actitud negligente de la empleadora que traslada sobre la misma la carga de acreditar la supuesta concurrencia de «caso fortuito» en el luctuoso evento o una imprudencia profesional por parte del trabajador ( STSJ Cataluña 3 febrero 1993 [AS 1993787]), siendo de destacar que coincide con el art. 48.4 de la LSL, que califica de infracción muy grave «la adscripción de los trabajadores a puestos de trabajo cuyas condiciones fuesen incompatibles con sus características personales o... sin tomar en consideración sus capacidades profesionales en materia de seguridad y salud en el trabajo».

El artículo 14.2 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, de 8-11-1995 dispone que «en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo», protección que ha de producirse de forma «eficaz» (artículo 14.1). El artículo 14.2 está exigiendo al empleador no sólo las garantías de «seguridad posible», la «razonablemente practicable», sino también la aplicable en cada caso, y ha de «prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador (artículo 15.4)». La omisión puede afectar a medidas generales o particulares de seguridad exigibles en la actividad laboral por ser las adecuadas, atendidas las circunstancias concurrentes y la diligencia exigible a un prudente empleador, y, en orden a la tipicidad de la concreta conducta sancionada, diversos Tribunales Superiores de Justicia admiten que la Ley de Prevención de Riesgos Laborales de 1995, contiene verdaderos tipos de conductas a los que por, las características de éstas, no es necesario exigir mayor concreción puesto que no se refiere a datos específicos sobre mecanismos materiales de seguridad, sino a comportamientos relativos al eficaz empleo de los mismos.

El deber genérico de la protección de la integridad física de los trabajadores viene impuesto como ya expresamos, además por los artículos 4.2 del ET (RCL 1995997) y 19.1 del mismo Texto legal, y 16 del Convenio 155 de la OIT de 22 de junio de 1981 (RCL 19852683) (ratificado por España el 26 de julio de 1985]). Siendo exigible al empleador el cuidado y cumplimiento de las normas de seguridad, debiendo organizarse el trabajo en la forma más adecuada a la integridad física de los trabajadores e incurriendo el empresario en responsabilidad, salvo que pruebe que, pese a haber adoptado todas las medidas de seguridad exigibles y haber instruido al trabajador al respecto, éste no las hubiere utilizado, concurriendo una infracción reglamentaria concreta.

Ha de subrayarse el hecho de que la obligación preventiva del empresario en el esquema de la Ley 31/1995, de prevención de riesgos laborales, es la de adoptar «cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores» ( artículo 14.2 de la Ley 31/1995). Si una medida es necesaria para obtener un nivel de riesgo tolerable, la misma ha de ser adoptada obligatoriamente, sin que quepa, como ocurría con la normativa anterior a la Ley 31/1995, que el empresario se limite a cumplir con concretas prescripciones reglamentarias, si se acredita que con ello el nivel de protección resulta insuficiente.

De éstos preceptos se infiere, y así lo mantiene el Tribunal Supremo, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado, pues debe adoptar las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran, pero también puntualiza que ello no quiere decir que el mero acaecimiento de un accidente no implica necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones.

Por otro lado, señalar que el artículo 16. de la ley 31/1995 de 8 de noviembre de prevención de riesgos laborales que regula el Plan de prevención de riesgos laborales, evaluación de los riesgos y planificación de la actividad preventiva, señala en el número 2 que:

2. Los instrumentos esenciales para la gestión y aplicación del plan de prevención de riesgos, que podrán ser llevados a cabo por fases de forma programada, son la evaluación de riesgos laborales y la planificación de la actividad preventiva a que se refieren los párrafos siguientes:

a) El empresario deberá realizar una evaluación inicial de los riesgos para la seguridad y salud de los trabajadores, teniendo en cuenta, con carácter general, la naturaleza de la actividad, las características de los puestos de trabajo existentes y de los trabajadores que deban desempeñarlos. Igual evaluación deberá hacerse con ocasión de la elección de los equipos de trabajo, de las sustancias o preparados químicos y del acondicionamiento de los lugares de trabajo. La evaluación inicial tendrá en cuenta aquellas otras actuaciones que deban desarrollarse de conformidad con lo dispuesto en la normativa sobre protección de riesgos específicos y actividades de especial peligrosidad. La evaluación será actualizada cuando cambien las condiciones de trabajo y, en todo caso, se someterá a consideración y se revisará, si fuera necesario, con ocasión de los daños para la salud que se hayan producido.

Cuando el resultado de la evaluación lo hiciera necesario, el empresario realizará controles periódicos de las condiciones de trabajo y de la actividad de los trabajadores en la prestación de sus servicios, para detectar situaciones potencialmente peligrosas.

b) Si los resultados de la evaluación prevista en el párrafo a) pusieran de manifiesto situaciones de riesgo, el empresario realizará aquellas actividades preventivas necesarias para eliminar o reducir y controlar tales riesgos. Dichas actividades serán objeto de planificación por el empresario, incluyendo para cada actividad preventiva el plazo para llevarla a cabo, la designación de responsables y los recursos humanos y materiales necesarios para su ejecución.

El empresario deberá asegurarse de la efectiva ejecución de las actividades preventivas incluidas en la planificación, efectuando para ello un seguimiento continuo de la misma.

Las actividades de prevención deberán ser modificadas cuando se aprecie por el empresario, como consecuencia de los controles periódicos previstos en el párrafo a) anterior, su inadecuación a los fines de protección requeridos.

2 bis. Las empresas, en atención al número de trabajadores y a la naturaleza y peligrosidad de las actividades realizadas, podrán realizar el plan de prevención de riesgos laborales, la evaluación de riesgos y la planificación de la actividad preventiva de forma simplificada, siempre que ello no suponga una reducción del nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores y en los términos que reglamentariamente se determinen.

3. Cuando se haya producido un daño para la salud de los trabajadores o cuando, con ocasión de la vigilancia de la salud prevista en el artículo 22, aparezcan indicios de que las medidas de prevención resultan insuficientes, el empresario llevará a cabo una investigación al respecto, a fin de detectar las causas de estos hechos.

En el caso que nos ocupa, resulta que se ha infringido por la empresa el articulo 12.1 b) del RD 5/2000, que considera infracción grave 'no llevar a cabo las evaluaciones de riesgos, y en su caso las actualizaciones y revisiones, así como los controles periódicos de las condiciones de trabajo y de la actividad de los trabajadores que procedan, o no realizar aquellas actividades de prevención que se consideran necesarias,...' y así, como señala la juzgadora de instancia, no sirve como prueba del cumplimiento de la obligación empresarial, el informe elaborado por NORPREVENCION por consistir en un informe del puesto de trabajador y evaluador de riesgos pues es de fecha 18 de febrero de 2016 , posterior al diagnóstico de la enfermedad profesional (diciembre de 2015) y además elaborado para aportar al expediente de determinación de contingencia que acabo resolviéndose en vía judicial; por tanto inexistente antes de causarse la enfermedad profesional. Y de hecho el informe de Norprevención elaborado en mayo de 2015 contiene recomendaciones o menciones genéricas, no apreciándose en el mismo indicaciones concretas que se adapten al puesto de trabajo del trabajador y mucho menos a sus circunstancias personales.

Quedando también acreditado que el trabajador como conductor repartidor de bebidas, debe levantar y alcanzar con ambos brazos en abducción y flexión, constituyendo este un movimiento repetitivo a lo largo de la jornada con trascendencia temporal suficiente para ocasionar la fatiga de las vainas tendinosas de los dos tendones insertos en el manguito de rotadores de forma bilateral; y así atendiendo a las tareas concretas del puesto de trabajo del actor y sus circunstancia personales no se observa en el plan de riesgos laborales una evaluación concreta de los movimientos repetitivos que el trabajador realizaba, durante el día ni recomendación alguna tendente a minimizar los riesgos derivados de tales movimientos, resultando evidente que finalmente el riesgo se materializo en la lesión actual del trabajador.

Por otro lado, también resulto acreditado que los medios auxiliares facilitados por la empresa al trabajador no eran adecuados ni suficientes para mitigar el riesgo, ya que los trabajadores disponían únicamente de carretillas manuales y traspales, y las carretillas eran simples, a veces tenían que manejarlas con una mano, y se veían obligados a dar tirones y empujones antes los obstáculos típicos de calles y aceras propios del trayecto que va desde el camión donde descargaban hasta el lugar de entrega, y los traspales no paliaban la tareas de cubrir brazos para cargar el peso a mayor altura, el cual colocaban a veces con un solo hombro. Por lo que lo que es obvio que dichos medios no servían para atenuar los riesgos de un trabajo repetitivo y de carga postural, se trata de medios claramente insuficientes, lo cual constituye una infracción grave del art 12.16.f) del RD 5/2000.

Asimismo se considera infringido el deber de realizar los reconocimientos médicos, y pruebas de vigilancia periódica del estado de salud de los trabajadores, lo que el artículo 12.2 del RD 5/2000 califica de infracción grave. Y así ha quedado acreditado en autos.

Además concurre otro incumplimiento, a saber, la falta de adaptación de puesto de trabajo, que el art 12.7 del RD 5/2000 califica de infracción grave; y así la propia Inspección de trabajo considera en el informe emitido, que de haberse previsto desde el principio la concreta actividad monótona y repetitiva propia del puesto d trabajo del trabajador ahora enfermo, con suficiente antelación y definición, su enfermedad profesional podría haberse evitado, ya que la obligación preventiva no consiste solo en efectuar un plan inicial sino que implica una acción permanente de seguimiento, de constante vigilancia, de puesto de trabajo ( art 14 de la ley 31/1995) que exige que el empresario desarrolle 'una acción permanente de seguimiento de la actividad preventiva con el fin de perfeccionar de manera continua las actividades de identificación, evaluación y control de los riesgos que no se hayan podido evitar.'.

Y también parece claro que de haberse realizado los preceptivos reconocimientos médicos anuales, también se habría detectado la dolencia del trabajador mucho antes de diagnosticarse la rotura d tendinosa de ambos hombros, ya que consta en el expediente de determinación de contingencia profesional, que al menos desde el 2013 había sido estudiada su patología, y en pruebe diagnostica de mayo de 2013 ya había rotura de ambos hombros; y la circunstancia de que el trabajador acudiera a centro médico externo no exime a la empresa de su deber empresarial de efectuar los obligados reconocimientos médicos periódicos y lo cierto es que no ha llevado a cabo ninguno cuando el trabajador llevaba prestando servicios en la empresa desde hacía más de 40 años. Y de haber existido los reconocimientos médicos la empresa conocería la dolencia del trabajador y podría haber cumplido su obligación cualificada de entregar medios auxiliares especiales para los trabajadores especialmente sensibles a determinados riesgos. y haber cumplido su obligación de adopción de medidas adecuadas para la adaptación del puesto, incumpliéndose así lo establecido en el artículo 25 de la ley 31/1995, que regula la Protección de trabajadores especialmente sensibles a determinados riesgos. Y establece que: '1. El empresario garantizará de manera específica la protección de los trabajadores que, por sus propias características personales o estado biológico conocido, incluidos aquellos que tengan reconocida la situación de discapacidad física, psíquica o sensorial, sean especialmente sensibles a los riesgos derivados del trabajo. A tal fin, deberá tener en cuenta dichos aspectos en las evaluaciones de los riesgos y, en función de éstas, adoptará las medidas preventivas y de protección necesarias.

Los trabajadores no serán empleados en aquellos puestos de trabajo en los que, a causa de sus características personales, estado biológico o por su discapacidad física, psíquica o sensorial debidamente reconocida, puedan ellos, los demás trabajadores u otras personas relacionadas con la empresa ponerse en situación de peligro o, en general, cuando se encuentren manifiestamente en estados o situaciones transitorias que no respondan a las exigencias psicofísicas de los respectivos puestos de trabajo.

2. Igualmente, el empresario deberá tener en cuenta en las evaluaciones los factores de riesgo que puedan incidir en la función de procreación de los trabajadores y trabajadoras, en particular por la exposición a agentes físicos, químicos y biológicos que puedan ejercer efectos mutagénicos o de toxicidad para la procreación, tanto en los aspectos de la fertilidad, como del desarrollo de la descendencia, con objeto de adoptar las medidas preventivas necesarias.'.

En definitiva en el supuesto de autos, nos encontramos con un trabajador cuya formación en riesgos consistió en un curso a distancia de cuatro horas de duración, que efectuaba un trabajo con riesgo para la salud, al implicar carga postural y manipulación de cargas de forma monótona y repetitiva, riesgos no contemplados por la empresa, quien no efectuó una actividad de planificación inicial ni posterior de seguimiento, ni tampoco controlo la salud del trabajador, quien fue desarrollando su profesión con la existencia de patología dolorosa, no detectada por la empresa, quien al incumplir sus labores preventivas no impidió el desarrollo lesional, y sin que conste en modo alguno acreditada imprudencia del trabajador, ni que la carga por el transportada fuese liviana.

Por todo ello y al haberlo estimado así la sentencia de instancia en modo alguno ha incurrido en ninguna de las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, lo que conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia de instancia.

En Consecuencia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la mercantil Lareva SL contra la sentencia de fecha veintitrés de noviembre de dos mil veinte dictada por el juzgado de lo social nº 4 de refuerzo de los de VIGO, en los autos nº 694/2019 seguidos a instancias de la citada demandante Lareva SL frente al Modesto, el INSS y la TGSS y la Mutua Fremap sobre recargo de prestaciones debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos