Sentencia Social Nº 1476/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 737/2014 de 28 de Mayo de 2015

Encabezamiento

ROLLO Nº 737/14

Recurso nº 737/14 (JM)

Excmo. Sr.:

D. Antonio Reinoso y Reino, Presidente de la Sala

Iltmos. Sres.:

D. Luis Lozano Moreno

Dª Carmen Pérez Sibón, ponente

En Sevilla, a veintiocho de mayo de 2015 .

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NUM. 1476/2015

En el recurso de suplicación interpuesto por la representaciones procesales de Gran Casino Aljarafe S.A. y D. Gaspar , contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Sevilla, Autos nº 1066/12; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Mª. Carmen Pérez Sibón, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Gaspar , contra Ocio y Valores S.A., Gran Casino Aljarafe S.A. y Corporación de Nueva Marbella S.A., se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 24/05/13, por el Juzgado de referencia, en la que se estimo la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'1.- DON Gaspar ha venido prestando sus servicios retribuidos por cuenta y dependencia de la demandada GRAN CASINO ALJARAFE S.A. desde el 1 de abril de 2006 en virtud de los contratos de trabajos obrantes en autos como doc.3 de los aportados por la demandada, con una categoría profesional de adjunto de dirección y percibiendo por ello un salario líquido mensual de 4.480 euros, correspondientes a un salario base de 5.544 euros más 1.386 de parte proporcional de pagas extras, lo que hace un salario día a efectos de despido de 227,83 euros.

2.-GRAN CASINO ALJARAFE S.A. con domicilio social en la avenida de La Arboleda s/n Edificio Empresarial Tomares, Sevilla, tiene por objeto social el de la explotación de casinos de juego, bares, restaurantes, salas de espectáculo, teatro, cine, salas de conciertos, de convenciones, exposiciones, piscinas, instalaciones deportivas etc. (folio 379 de las actuaciones).

Los titulares del capital social (representado por 438.290 acciones) son OCIO Y VALORES, S.A. (175.950 acciones), CORPORACION DE NUEVA MARBELLA, S.A.(254.890 acciones), DUPIEL 2001, S.L. (500 acciones), ACTIVOS DE ALBA, S.L. (2.350 acciones), doña María Dolores (3.000 acciones), don Rosendo (1.000acciones) y don Segismundo (600 acciones).

GRAN CASINO es titular de más de un 25% del capital de CORPORACION D NUEVA MARBELLA S.A. y OCIO Y VALORES S.A.

3.- Entre los miembros del Consejo de Administración a fecha 16 de julio de 2012, figura el hoy actor (folio 377).

Con fecha 22 de agosto de 2012 se acordó el cese de don Gaspar como Administrador de la Sociedad (folios 400 y 401 de las actuaciones), quedando reducido a seis el número de miembros del Consejo de Administración.

4.- CORPORACION DE NUEVA MARBELLA, S.A. con domicilio social en Tomares, avenida de La Arboleda s/n Edificio Empresarial Aljarafe de Sevilla, tiene por objeto social la construcción y ejecución por cuenta propia o ajena de toda clase de obras, públicas o privadas, gestión directa, administración, o contrata; la adquisición por cualquier título permitido en la Ley de terrenos, solares, edificios, locales, oficinas, apartamentos, viviendas, construcciones en general de toda clase de bienes y fincas rústicas o urbanas; la explotación bajo cualquier fórmula jurídica o económica de tales edificaciones o construcciones o solares así como su transmisión o enajenación por cualquier título.

Los titulares del capital social y miembros del Consejo de Administración obran al folio 552 de las actuaciones que se da por reproducido.

5.- La sociedad OCIO Y VALORES S.A. con el mismo domicilio social que las anteriores, tiene por objeto social la adquisición, enajenación, explotación y arrendamiento de toda clase de bienes inmuebles; así mimo la instalaciones y explotación de equipamientos destinados al ocio y entretenimiento, de forma directa o total o parcialmente indirectamente mediante la participación en otras sociedades de idéntico o análogo objeto.

Los titulares del capital social (192.351 acciones) son CORPORACION DE NUEVA MARBELLA S.A. (185.381 acciones), INHEVI, S.L. (1.200 acciones), PROMOCIONES Y REHABILITACIONBES GESCOPRO, S.L. (5.770 acciones).

Don Gaspar es miembro del Consejo de Administración como vocal a fecha 16 de julio de 2012.

Se da por reproducido el documento obrante al folio 682 de las actuaciones.

6.- EL 27 de febrero de 2001 don Luis Alberto en nombre de CORPORACION DE NUEVA MARBELLA, S.A., y don Gaspar en nombre de INHEVI S.L. suscribieron el contrato obrante en autos al folio 713-714 que aquí se dan por reproducidos. CORPORACION DE NUEVA MARBELLA SA e INHEVI SL en nombre y representación de OCIO Y VALORES SA (filial de CORPORACION DE NUEVA MARBELLA).

El objeto de contrato fue la prestación de servicios del actor en las funciones de Administración General y Gerencia de la referida empresa durante cinco años, con salario mensual de 400.000 pesetas.

Se establecía en la cláusula sexta que para el caso de desistimiento del empresario o despido improcedente, el actor sería indemnizado con la cantidad de 50.000.000 pesetas.

7.- En fecha 1 de octubre de 2005 el hoy actor celebró contrato de trabajo de duración determinada hasta el 31 de marzo de 2006 con OCIO Y VALORES S.A. con categoría de licenciado, para prestar sus servicios en dirección de departamento, siendo el objeto del contrato la acumulación de trabajos debido l incremento de clientes (folio 560 y 561 de las actuaciones).

El actor causó baja no voluntaria el 31 de marzo de 2006 (folio 563).

8.- Por escrito fechado el 16 de julio de 2012, cuya copia obra en autos a los folios 46 y ss. de las actuaciones que aquí se dan por reproducidos, la demandada GRAN CASINO SA, comunica al actor que procede a la resolución de la relación laboral que mantenían con efectos del día de la fecha, al amparo de las previsiones del art. 52 c) del ET .

Se le reconoce el derecho a recibir una indemnización de 29.799 euros sobre la base de una antigüedad de 1 de abril de 2006 y un salario día de 231 euros, que no pone a su disposición por las razones económicas expuestas en la carta, de forma que 'el pago de dicha cantidad lo haremos efectivo en fecha próxima cuando la liquidez de la Empresa lo permita'.

La cantidad correspondiente a la falta de preaviso recoge la carta que la pone a su disposición en ese acto junto con la liquidación por cese.

Se entregó copia al Comité de Empresa.

9.- En fechas próximas a la del despido del actor, se procedió a despedir a otros 14 trabajadores según las cartas de despido obrantes en autos como doc. 8 de los aportados por la demandada GRAN CASINO.

10.- La empresa demandada ha experimentado una reducción del volumen de negocios e ingresos.

Se da por reproducida la documentación aportada por la empresa relativa a su situación económica.

A fecha de 2 de febrero de 2012 la AEAT concedió aplazamiento de pago de IAE de 2011 por importe de 31.911,95 euros (doc.28), el 13 de julio de 2012 aplazamiento de pago de retenciones de IRPF de mayo de 2012 por importe de 41.612,28 euros (doc.29) y 10 de octubre de 2012 aplazamiento de pago de tasa fiscal sobre juegos con vencimiento de 20 de julio de 2012 por importe de 123.986 euros (doc.27).

La OPAEF concedió fraccionamiento de pago de IBI que ascendía a 378.115,04 euros (doc.30).

11.- Se dan por reproducidos los documentos números 31 a 34 de los aportados por GRAN CASINO sobre saldos en cuenta de la demandada en Caja Rural del Sur y Banco Popular.

12.- En fecha 10 de agosto de 2012 se presentó la papeleta de conciliación ante el CMAC donde se tuvo por intentada sin avenencia y sin efectos respecto de los no comparecidos el 10 de octubre de 2012.

13.- En fecha 31 de agosto de 2012 se presentó la demanda que dio origen a las actuaciones que nos ocupan.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por las partes demandante y demandada, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia que, estimando en parte la demanda, ha declarado la improcedencia del despido del actor, se interponen sendos recursos de Suplicación por parte respectivamente del demandante y de Gran Casino Aljarafe S.A.

el recurso del actor se articula en un motivo de revisión fáctica y tres de censura jurídica. Por su parte, la demandada formula dos motivos con amparo procesal en el párrafo b) del Art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y uno con fundamento adjetivo en el párrafo c) del indicado precepto legal .

Para sintetizar las posiciones de los recurrentes, debe recordarse que el demandante pretende: que se admita una fecha de antigüedad anterior, con sus correspondientes consecuencias en la indemnización; que se declare la existencia de grupo de empresas con responsabilidad solidaria frente al demandante; y por último, que no se aprecie la existencia de causa económica en el presente caso por cuanto que no ha sido tenida en cuenta la situación de las distintas empresas del grupo.

Por su parte, el recurso de la empresa se ciñe al debate sobre su situación de iliquidez, para fundamentar sobre ella la justificación de la falta de puesta a disposición del demandante de la correspondiente indemnización por despido objetivo.

Se examinarán en primer lugar todas las revisiones fácticas propuestas por cada uno de los recurrentes, a fin de conformar un relato de Hechos Probados desde el que acometer el examen del derecho.

Indicamos con carácter previo, y en respuesta a lo planteado por la empresa Gran Casino Aljarafe S.A., que las tasas prescritas por la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, para la interposición del recurso de Suplicación, no son exigibles para los trabajadores, al tener reconocido ex lege el derecho de justicia gratuita, como ya ha reiterado esta Sala, entre otros, en autos de 4-7-2013 y 24-7-2013 .

SEGUNDO: El motivo de revisión fáctica del demandante interesa la supresión de los ordinales primero a séptimo de la declaración de probanzas y su sustitución por un contenido que indique:

1/ -Don Gaspar firmó un contrato de alta dirección el 27-2-2001 con una duración de cinco años y pacto de plena dedicación y exclusividad, con la mercantil con Ocio y Valores S.A. , sociedad representada por Luis Alberto , que a su vez era daministradora única de Corporación Nueva Marbella S.A. y por el propio actor, administrador solidario de INHEVI S.L.

-El objeto del contrato era realizar la función de administración General y Gerencia de Ocio y Valores S.A. Su retribución mensual era de 1.300.000 pts y se pactó cláusula en caso de desistimiento del empresario o despido improcedente de 50.000.000 pts (folios 713 y 714).

-El 1-10-2005 el actor firmó contrato de duración determinada por cuenta y dependencia de Ocio y Valores S.A. para prestar servicios en dirección del departamento, causando baja no voluntaria el 31-3-2006.

-El 1-4-2006 el actor causa alta por cuenta y dependencia de Gran Casino Aljarafe S.A., mediante contrato eventual por circunstancias de la producción, con la categoría de Dirección Departamento de Administración y un salario día de 231,00 €.

2/- Gran Casino Aljarafe S.A., Ocio y Valores S.A. y Corporación Nueva Marbella S.A. resulta un grupo de empresas a los efectos de responsabilidad de la indemnización del actor por los siguientes hechos:

1/ El domicilio social es conjunto, los accionistas y Consejos de Administración lo forman las mismas personas, (folios 655 y 695) resultando que Ocio y Valores S.A. y Corporación Nueva Marbella S.A. poseen más del 98,29 € del accionariado de Gran Casino Aljarafe S.A., siendo ésta dependiente de los anteriores.

2/ En los tres impuestos de sociedades que presenta Gran Casino Aljarafe S.A. consta que forma parte de un grupo empresarial a los efectos del Art. 42 del Código de Comercio .

3/ En los tres informes de memoria de auditorías constan como desde hace años. Ocio y Valores S.A. y Corporación Nueva Marbella S.A. avalan solidariamente a Gran Casino Aljarafe S.A. en ingentes cantidades de millones de euros y viceversa, en procedimiento sobre Acta de liquidación por impago de cuotas de cotización a la Seguridad Social, o avalando pagos de leasing, realizando pólizas de préstamos, garantías hipotecarias, garantías reales, pólizas de garantías, pólizas de crédito, pólizas de afianzamiento, y a su vez Gran Casino Aljarafe S.A., , avalando solidariamente a las anteriores en incluso deudas a corto plazo, -denotando esto último la unidad de dirección-, manteniendo igualmente operaciones y saldos con vinculadas.

4/ Según lo expuesto, ya a lo anterior cabe añadir que el actor, mientras estaba vigente su contrato de alta dirección, simultaneó la contratación por cuenta ajena en dos de las demandadas, sin que conste desistimiento alguno, y sucesivamente la contratación por la tercera mercantil.

5/ Consta certificación del Registro Mercantil que la propiedad destinada a casino es su titular Gran Casino Aljarafe S.A., pero fue una aportación al capital social de Ocio y Valores S.A.

6/ Constan igualmente dos manifestaciones del Banco Popular referidas a los más de diez años que del actor como encargado de los temas financieros de Gran Casino Aljarafe S.A., y Ocio y Valores S.A. como filiales de Corporación Nueva Marbella S.A.'.

Pasamos a analizar cada uno de los párrafos cuya inclusión se propone.

- 1º y 2º párrafos.

La calificación del contrato del actor de fecha 27-2-2001 es predeterminante, al tratarse de una calificación jurídica, sin que además en el contrato se especifique que se realice al amparo de dicha contratación, sino al contrario, con aplicación del Estatuto de los Trabajadores en lo no previsto en el mismo. Se da por reproducido , en consecuencia, el contenido íntegro del contrato, a fin de que pueda examinarse en motivos destinados al debate sobre el derecho aplicado, la calificación de la referida contratación.

- 3º párrafo.

El 1-10-2005 el actor firmó contrato de duración determinada por cuenta y dependencia de Ocio y Valores S.A. para prestar servicios en dirección del departamento, causando baja no voluntaria el 31-3-2006.

Dicho hecho figura ya en el relato fáctico y se acredita en todo caso del contrato que obra a los folios 560 y 566 de los autos. Resulta redundante.

- 4º párrafo

El referido contrato se recoge ya en el Hecho Probado primero de la sentencia. Se da por reproducido su contenido.

- 5º párrafo

No es posible indicar en el relato fáctico que determinadas empresas forman parte de un grupo empresarial a los efectos de responsabilidad frente al actor, porque ello es de todo punto predeterminante.

- 6º párrafo.

El domicilio social común de las tres empresas ya consta en el relato de Hechos Probados, por lo que es redundante la petición de acceso al mismo. En cuanto a la referencia a la dependencia de una empresas sobre otras, es una valoración claramente predeterminante.

- 7º párrafo.

Lo que al respecto del grupo de empresas consta en los tres impuestos de sociedades que presenta Gran Casino Aljarafe S.A., ello está reconocido en efecto por la indicada empresa en las declaraciones de tales impuestos que obran a los folios 301, 321 y 341 de las actuaciones. Se admite.

- 8º párrafo.

Constan en los informes de auditorías las operaciones que se financian y avalan entre las mercantiles, por lo que se estima su acceso al relato fáctico, sin que sin embargo pueda admitirse la conclusión relativa a la unidad de dirección, en tanto que valoración y conclusión jurídica y no fáctica.

- 9º párrafo.

Se trata de conclusiones que extrae el recurrente de los contratos suscritos, insistimos, conclusiones que no tienen acceso por esta vía, a la declaración de Hechos Probados, aunque pueda debatirse al respecto al examinarse los motivos de censura jurídica del recurso.

- 10º párrafo.

Falta de la designación específica del folio donde consta lo indicado por el Registro mercantil al respecto de la propiedad destinada a casino, la única certificación de tal Registro que obra en el ramo de prueba de la parte actora no se refiere a estos extremos. No se admite su acceso al relato fáctico.

- 11º párrafo.

Tampoco constan las dos manifestaciones del Banco Popular supuestamente referidas a los años en que el actor estuvo encargado de los temas financieros de Gran Casino Aljarafe S.A., y Ocio y Valores S.A. como filiales de Corporación Nueva Marbella S.A.'. Se desestima.

Por último, indicar que se mantienen los Hechos Probados primero a séptimo en todo lo que no se oponga a lo estimado en este Fundamento Jurídico.

TERCERO: Finalizada la revisión fáctica del recurso del demandante, procede a continuación analizar el primero de los dos motivos de esta misma naturaleza formulados por Gran Casino Aljarafe S.A., en concreto referidos a los Hechos Probados noveno y décimo.

I/ Hecho Probado noveno.

Se solicita la adición al mismo de un segundo párrafo, debiendo quedar redactado como a continuación se expone (en negrita lo adicionado):

' En fechas próximas a la del despido del actor, se procedió a despedir a otros 14 trabajadores según las cartas de despido obrantes en autos como doc. 8 de los aportados por la demandada GRAN CASINO.

En ninguno de esos 14 despidos se puso a disposición de los trabajadores el importe de la indemnización, alegando la empresa en todos las cartas de despido que el pago se haría cuando la liquidez de la empresa lo permitiera '.

Basa la empresa la revisión interesada en las cartas de despido de los referidos catorce trabajadores, sin que la autenticidad y recepción de tales documentos haya sido probada por la parte, tratándose en definitiva de documentos elaborados por la propia empresa y no ratificados por su receptor en el acto del juicio , lo que les resta valor probatorio.

II/ Hecho Probado décimo.

Se solicita para el mismo una nueva redacción del siguiente tenor (en negrita lo añadido): ' La empresa demandada ha experimentado una reducción del volumen de negocios e ingresos.

Se da por reproducida la documentación aportada por la empresa relativa a su situación económica.

A fecha 2-2-2012 la AEAT concedió aplazamiento de pago del IAE de 2011 por importe de 31,911,95 € (documento 28); el 13-7-2012 aplazamiento de pagos de retenciones del IRPF de mayo de 2012 por importe de 41,612,28 € (documento 29; y 10-10-2012 aplazamiento de pago de tasas fiscales sobre juegos con vencimiento 20-7-2012 por importe de 123,986 € (documento 27).

La OPAEF concedió aplazamiento de pago del IBI por importe de 387.115,04 € '.

Interesa igualmente la recurrente que se especifique que esos datos están referidos a la empresa Gran Casino Aljarafe S.A., y los aplazamientos se concedieron por falta de liquidez. Esto último no es correcto, dado que esa fue la causa que indicó la solicitante no la que reconoció la Administración. En cuanto a los datos económicos ya los da por reproducidos la juzgadora a quo. Y por último, la referencia a que es Gran Casino Aljarafe S.A. la solicitante de los aplazamientos, se trata de un extremo que no se controvierte. En cualquier caso, para mayor claridad expositiva, accederá la precisión al Hecho Probado.

CUARTO: Finalizado el análisis de todos los motivos de revisión fáctica de ambos recursos, procede a continuación examinar los motivos de censura jurídica, comenzando por el de la parte actora.

El primero de los cuatro que se articulan bajo este mismo amparo adjetivo es el que se enumera como segundo del recurso, y en el mismo se denuncia la infracción de los Arts. 15 , 44 y 56 del Estatuto de los Trabajadores .

El motivo se ciñe al debate relativo a la antigüedad del demandante.

Recordemos los contratos suscritos -al menos formalmente- por el demandante:

1/ 27-2-2001 con Ocio y Valores S.A. (Alta Dirección).

2/ 1-10-2005 (hasta el 31-3-06) con Ocio y Valores S.A. (Contrato para obra o servicio determinado).

3/ 1-4-2006 (hasta 16-7-2012) con GRAN CASINO ALJARAFE S.A. (contrato eventual por circunstancias de la producción).

Partimos de la antigüedad declarada por la sentencia impugnada, que el 1-4-2006 , momento en que se inicia la relación laboral con la mercantil GRAN CASINO ALJARAFE S.A.

Dado que la antigüedad es un extremo que se controvierte, deja de tratarse de una cuestión fáctica, para ser tratada como jurídica, y al respecto de este extremo, el recurrente basa sus alegaciones en el hecho de tratarse las empresas demandadas de un grupo de empresas para las que el actor trabajó indistintamente.

Que se trata de un grupo de empresas, no es un hecho que se controvierta, al menos como grupo de carácter mercantil. Ahora bien, aun cuando pudiéramos constatar la confusión en la prestación de servicios del demandante para varias o todas las empresas del grupo, o pudiéramos encontrar otros indicios, tales como la indiferenciación de patrimonio o tesorería etc., lo que no ha resultado discutido es la naturaleza del contrato de alta dirección que fue suscrito en primer lugar por el actor, tornada luego en contratos laborales a partir del 1-10-2005. Así mismo, para concretar la naturaleza no laboral del resto de los contratos, es necesario acreditar que se ostenta en el ejercicio de las funciones por parte del trabajador, facultades inherentes a la propia titularidad de la empresa, lo que no se ha producido en este caso.

Llegado a este punto, debe recordarse lo declarado por la Jurisprudencia en supuestos en los que la prestación de servicios de un trabajador previa a su despido, se integra de contratos laborales y de Alta dirección.

Así, el Tribunal Supremo en sentencia de 18 -2-2003, (con cita de las previas de 28-6-2002 y 6-3-1985 ) mantuvo el criterio de que el periodo durante el cual el trabajador haya ocupado el puesto de alta dirección no será computable a efectos de determinar la antigüedad en relación con la relación laboral común.

La referida sentencia del Alto Tribunal declaró: ' En el tercer motivo se plantea la cuestión referente a cómo se calcula la indemnización cuando ha existido un primer período de relación laboral común seguido de otro de alta dirección y la extinción se produce de nuevo bajo el régimen laboral común (...)

La sentencia referencial pronunciada por esta Sala del Tribunal Supremo, en fecha de 6 de marzo de 1985 ( RJ 1985, 1282) , dictada en un proceso de despido en el que el demandante había acreditado un primer período de trabajo en régimen ordinario de laboralidad, seguido de otro de alta dirección, y finalmente un tercero también de naturaleza laboral común, sentó la doctrina expresiva de que el tiempo de permanencia intermedio, durante el que el trabajador estuvo ligado como personal de alta dirección constituye, a falta de pacto, una situación equivalente a la de excedente, pues la relación laboral común queda suspendida desde el momento en que se accede a la condición de alto cargo, sin que exista obligación de trabajar en la actividad derivada del primer vínculo, de modo que, consecuentemente, pueden no computarse los años en la situación de alta dirección, cuyos perjuicios en caso de cese indebido, han de ser indemnizados con independencia de la relación común. (Concretamente de los 26 años de permanencia en la empresa, únicamente se computaron diez años y medio, correspondientes a la relación laboral ordinaria.)

El motivo ha de ser estimado, en conformidad con la doctrina sentada en la sentencia de esta Sala, aportada como contraria. A su tenor: a) El primitivo contrato de trabajo ordinario queda en suspenso cuando el trabajador ha sido designado para un alto cargo. En este supuesto no se trata de que existan «relaciones jurídicas paralelas, sin solución de continuidad, sino de suspensión de unas relaciones contractuales iniciales que quedan en fase de letargo mientras vive y se desarrolla otra relación especial que sustituye a la primera, la que a su vez vuelve a cobrar vida cuando se cesa en el alto cargo». b) Consecuentemente, no deben computarse, a efectos de fijar la indemnización correspondiente por despido en la relación laboral ordinaria, los años en que el trabajador desempeñó la actividad de alta dirección, dado que los posibles daños y perjuicios que el cese en el alto cargo puede causar al trabajador, han de ser indemnizados sea por aplicación de las normas generales, ya por vía de pacto -denominado usualmente de «blindaje»- que usualmente figura en estos tipos de contrato de alta dirección. c) En definitiva, el período del tiempo durante el que se desarrollan las funciones correspondientes al alto cargo no son computables a efectos de determinar la antigüedad y fijar la indemnización en caso de despido en la relación laboral ordinaria, a la que retornó el trabajador una vez cesado en la relación especial de alta dirección '.

La aplicación de la referida doctrina al caso de autos impide reconocer la antigüedad interesada por el actor, y que incluiría el periodo en el que estuvo contratado como alto cargo.

Sí es necesario pronunciarse sin embargo, sobre la existencia de un grupo de empresas patológico, no solo para determinar la responsabilidad en las consecuencias del despido, sino para decidir si la antigüedad del contrato laboral suscrito el - 10-2005 con Ocio y Valores S.A, ha de ser tenida en cuenta a los efectos aquí tratados, debiendo recordarse que el Juzgador de instancia ha fijado la antigüedad del actor en el 1-4-2006, fecha en que inició su prestación de servicios con GRAN CASINO ALJARAFE hasta que fue despedido el 16-7-2012.

Debe recordarse que en el ámbito de las relaciones laborales, conforme ordena el art. 1.2 del Estatuto de los Trabajadores (ET ), reúne la condición de empresario la persona física o jurídica, o la comunidad de bienes, que reciba la prestación de los servicios efectuados por otra en forma personal, voluntaria, remunerada y dentro de su ámbito de organización y dirección.

Cualidad que no depende de su asunción formal, pues nuestro ordenamiento no autoriza las conductas que, realizadas al amparo de una norma, persigan contrariar lo dispuesto en otra. Como remedio sumamente eficaz para esterilizarlas, el art. 6.4 del Código Civil ( LEG 1889, 27) (CC ) dispone que, en tales casos, se aplique la norma que se quiso eludir.

Uno de esos supuestos es aquél en el que, bajo la apariencia formal de varias empresas, se encubre una única. Lo decisivo, a este respecto, es que todas ellas actúen bajo una dirección unitaria (cualquiera que sea el modo en que ello ocurra) y desbordando entre sí, los límites propios de las unidades independientes que aparentan ser. Nada hay que objetar a que, por razones de estrategia empresarial, se actúe a través de una empresa única o que, en otros casos, por causas muy variadas (por ejemplo, diversificación del riesgo, etc.), se utilicen técnicas de segregación, de tal forma que se constituyan varias, cada una de las cuales quede sujeta a una titularidad diversa y desarrolle una actividad concreta. Ahora bien, si se opta por esto último, cada empresa habrá de actuar en forma separada, respetando los límites derivados de esa diferente titularidad, lo que conlleva no mezclar sus patrimonios, sus actividades o sus plantillas ni ofrecerse al exterior bajo esa imagen de una única empresa. De no hacerlo así, al menos desde el punto de vista de las relaciones laborales, esa actuación unitaria de todas conlleva que la empresa sea el conjunto de ellas, al margen de las apariencias jurídicas creadas, y, por tanto, que la condición de empresario recaiga en todos los que figuran como titulares de las varias empresas que, aunque formalmente distintas, actúan en realidad como una única, con la consiguiente responsabilidad solidaria de quienes la integran.

Criterio que tiene refrendo en nuestra jurisprudencia y así lo muestran las sentencias que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha dictado el 20 de enero de 1997 ( RJ 1997, 618) (RC 687/1996 ), 29 de octubre de 1997 (RCUD 472/1997 ), 26 de enero de 1998 (RCUD 2365/1997 ) y 18 de mayo de 1998 (RCUD 3310/1997 ), 30 de abril de 1999 ( RJ 1999, 4660) (RC 4003/1998 ), 27 de noviembre de 2000 (RC 2013/2000 ), 21 de diciembre de 2000 ( RJ 2001, 1870) (RCUD 4383/1999 ), 9 de julio de 2001 (RCUD 4378/1999 ), 26 de septiembre de 2001 ( RJ 2002, 1270) (RCUD 558/2001 ), 23 de enero de 2002 (RCUD 1759/2001 ), 6 de marzo de 2002 (RCUD 1666/2001 ), 4 de abril de 2002 ( RJ 2002, 6469) (RCUD 3045/2001 ), 20 de enero de 2003 ( RJ 2004, 1825) (RCUD 1524/2002 ), 3 de noviembre de 2005 (RCUD 3400/2004 ) y 10 de junio de 2008 ( RJ 2008, 4446) (RC 139/2005 ).

Resulta conveniente transcribir la síntesis que sobre esta materia realiza la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 enero 1998 y que reiteran otras muchas sentencias del alto Tribunal, entre ellas la de 26-12-2001 , en los siguientes términos: ' El grupo de empresas, a los efectos laborales, ha sido una construcción jurisprudencial que no siempre siguió una línea uniforme, pero que hoy se encuentra sistematizada en la jurisprudencia de esta Sala. Así, ya se afirmó que 'no es suficiente que concurra el mero hecho de que dos o más empresas pertenezcan al mismo grupo empresarial para derivar de ello, sin más, una responsabilidad solidaria respecto de obligaciones contraídas por una de ellas con sus propios trabajadores, sino que es necesaria, además, la presencia de elementos adicionales' ( Sentencias de 30 enero [ RJ 1993 , 233] , 9 mayo 1990 [ RJ 1990, 3983 ] y 30 junio 1993 [ RJ 1993, 4939] ). No pude olvidarse que como señala la sentencia de 30 junio 1993 , 'los componentes del grupo tienen en principio un ámbito de responsabilidad propio como personas jurídicas independientes que son'. La dirección unitaria de varias entidades empresariales no es suficiente para extender a todas ellas la responsabilidad. Ese dato será determinante de la existencia del Grupo empresarial. No de la responsabilidad común por obligaciones de una de ellas. Como dicho queda, para lograr tal efecto, hace falta un plus, un elemento adicional, que la jurisprudencia de esta Sala ha residenciado en la conjunción de alguno de los siguientes elementos:

1.-Funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo ( SS de 6 mayo 1981 [ RJ 1981, 2103 ] y de 8 octubre 1987 [ RJ 1987, 6973] ).

2.-Prestación de trabajo común, simultánea o sucesiva, a favor de varias de las empresas del grupo ( SS 4 marzo 1985 [ RJ 1985, 1270 ] y 7 diciembre 1987 [ RJ 1987, 8851] ).

3.-Creación de empresas aparentes sin sustento real, determinantes de una exclusión de responsabilidades laborales ( SS 11 diciembre 1985 [ RJ 1985 , 6094] , 3 marzo 1987 [ RJ 1987 , 1321] , 8 junio 1988 [ RJ 1988 , 5256] , 12 julio 1988 [ RJ 1988, 5802 ] y 1 julio 1999 ).

4.-Confusión de plantillas, confusión de patrimonios, apariencia externa de unidad empresarial y unidad de dirección ( SS de 9 noviembre 1990 [ RJ 1990, 8583 ] y 30 junio 1993 ). Y todo ello teniendo en cuenta que «salvo supuestos especiales, los fenómenos de circulación del trabajador dentro de las empresas del mismo grupo no persiguen una interposición ilícita en el contrato para ocultar al empresario real, sino que obedecen a razones técnicas y organizativas derivadas de la división del trabajo dentro del grupo de empresas ; práctica de lícita apariencia, siempre que se establezcan las garantías necesarias para el trabajador, con aplicación analógica del artículo 43 del Estatuto de los trabajadores » ( SS de 26 noviembre 1990 [ RJ 1990, 8605 ] y 30 junio 1993 , que expresamente se invoca)'.

En el presente caso, las codemandadas Gran Casino Aljarafe S.A., Ocio y Valores S.A.y Coroporación Nueva Marbella, tienen el mismo domicilio, y comparten órganos de Administración. Por otra parte, Gran Casino Aljarafe S.A. está participada en un 98 % por las otras dos codemandadas. Así mismo se constata que se realizan continuas disposiciones de capital o de garantías patrimoniales por parte de las empresas del grupo entre sí, a favor de unas y otras para atender a las pérdidas o necesidades de las mismas (avales, pólizas de préstamo, operaciones de leasing, garantías hipotecarias etc).

Ciertamente existen numerosos elementos que deben llevar a la conclusión de que existe un grupo de empresas patológico en el presente caso, toda vez que ha podido constatarse la unidad de dirección, al menos en parte, entre las empresas del grupo, la prácticamente plena coincidencia accionarial, confusión de patrimonios -dadas las continuas operaciones económicas y de flujos de capital descritas anteriormente-, y por último y como extremo más relevante, ha de considerarse así mismo que se da la prestación de servicios del actor para las empresas del grupo de forma indiferenciada a la que alude la Jurisprudencia, ya que no se exige que tal prestación sea necesariamente simultánea siendo también posible que se de en forma sucesiva ( SSTS de 5 de enero de 1968 , 4 de marzo de 1985 y 7 de diciembre de 1987 ). En efecto, como se observa del relato fáctico, el actor pasa de prestar servicios como alto cargo con la mercantil con Ocio y Valores S.A. No resulta creíble que de ahí, incomprensiblemente renunciando a la posibilidad de obtener las consecuencias del desistimiento -indemnización pactada de 50.000.000 pts.-, pase en octubre de 2005 a celebrar un contrato de trabajo de duración determinada hasta el 31 de marzo de 2006 con OCIO Y VALORES S.A. con categoría de licenciado, para prestar sus servicios en dirección de departamento, bajo la modalidad de contrato de acumulación de trabajos debido al incremento de clientes, causando baja no voluntaria el 31 de marzo de 2006, y desde el 1 de abril de 2006 en virtud de diversos contratos con una categoría profesional de adjunto de dirección todos ellos suscritos con GRAN CASINO ALJARAFE S.A. hasta la fecha de su cese.

Los hechos que se dan en el presente caso, han tenido casuísticamente reflejo en la Jurisprudencia, que ha llegado a estimar que se da el grupo de empresas patológico cuando está acreditado: a) la intervención individual de determinadas personas físicas en la constitución, el gobierno y el funcionamiento de las sociedades por ellos creadas; b) la utilización de dichas compañías mercantiles para trasvasar bienes, fondos, obligaciones laborales y responsabilidades de unas a otras; c) el trasiego de acciones de las mismas sociedades entre ellas mismas; d) la coincidencia de domicilios sociales y de fines que se produce entre ellas; e) el pago con numerario propio de deudas laborales de las compañías mercantiles por algunas de las personas individuales; f) la constitución de hipotecas sobre fincas propiedad de una de las Compañías, para garantizar deudas de los demandados ( STS 09/07/01 (RJ 2001, 10019) -rcud 4378/99 -; y 06/03/02 (RJ 2002, 4659) - rcud 1666/01 -). O, en fin, cuando media unidad de actividades, trasvase de fondos y de cesiones inmobiliarias, así como el trabajador ha venido prestando sus servicios sucesivamente para las empresas codemandadas ( STS 18/05/98 (RJ 1998, 4657) -rcud 3310/97 -).

Así mismo, de la extraña secuencia contractual descrita en párrafos anteriores, no puede sino concluirse que el demandante ha estado prestando servicios para todas las empresas del grupo, modificando formalmente la fórmula de contratación según hubiera convenido a aquéllas.

De esta configuración patológica del grupo de empresas deviene que la antigüedad del actor no pueda ser la declarada por la sentencia (1-4-2006 ), ya que se basa en el primero de los contratos que fue suscrito con GRAN CASINO ALJARAFE S.A., ni tampoco la pretendida por el actor (27-2-2001), que es la primera de las contrataciones realizadas con OCIO Y VALORES S.A., dado que se llevó a cabo como personal de alta dirección, sin que se haya demostrado que en ese periodo el actor no ostentara las funciones que conllevan el ejercicio de la titularidad misma de la empresa, siendo de aplicación al respecto de este extremo la Jurisprudencia expuesta al inicio de este Fundamento Jurídico. La antigüedad, en razón a todo lo argumentado, debe fijarse en el 1-10-2005, momento en que comienza su cadena de contratos como trabajador por cuenta ajena para las empresas del grupo.

En consecuencia, el primero de los motivos del recurso ha de ser estimado parcialmente.

QUINTO: El segundo de los motivos de censura jurídica articulados en el recurso del demandante denuncia la infracción de los Arts. 52 c ) y 53 del Estatuto de los Trabajadores , y en el mismo se debate la existencia de causa económica.

El recurrente, con base en la Jurisprudencia que cita, argumenta que las causas económicas deben ser puestas en relación con la totalidad de las empresas del grupo y no solo con la que es empleadora del actor.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 23-1-2007 declaró a este respecto: ' pero en el supuesto concreto examinado, la acreditación de los hechos anteriores no basta, teniendo en cuenta no ya sólo las relaciones de grupo existentes entre Gas Málaga, SL y Butasol, SL, plenamente demostradas en la narración fáctica que figura en la sentencia recurrida, sino también, y sobre todo, el hecho de que las actoras prestaron servicios «indistintamente» para una y otra sociedad. En estos supuestos de prestación de trabajo «indistinta» o conjunta para dos o más entidades societarias de un grupo nos encontramos, como ha señalado esta Sala del Tribunal Supremo ( STS 31 de diciembre de 1991, rec. 688/1990 [ RJ 1991, 9243] ), ante una única relación de trabajo cuyo titular es el grupo en su condición de sujeto real y efectivo de la explotación unitaria por cuenta de la que prestan servicios los trabajadores, que no pueden diferenciar a cuál de las empresas aportan su actividad. A estas situaciones apuntan lo dispuesto en el art. 1.2. ET , que califica como empresarios a las «personas físicas y jurídicas» y también a las «comunidades de bienes» «que reciban la prestación de servicios» de los trabajadores asalariados. La responsabilidad solidaria a efectos laborales, característica no de todos pero sí de determinados grupos de empresas, deriva en estos supuestos particulares de prestaciones de trabajo indistintas e indiferenciadas del hecho de que las empresas o sociedades agrupadas asumen la posición de único empleador'.

La referida sentencia del Alto Tribunal, deja claro que tratándose de grupo de empresas patológico, la documentación ha examinar ha de ser la totalidad de las empresas del grupo, y la causa económicas, técnicas, organizativas o de producción que se invoque debe ser acreditada con respecto de todas las empresas del grupo, lo que aquí desde luego no ha sucedido, siendo incluso un extremo no discutido por las demandadas que la situación del resto de las empresas no sea deficitaria.

Se estiman, en consecuencia, los argumentos del recurrente.

SEXTO: El tercer y último motivo del recurso del demandante denuncia la infracción del Art. 11,2 del RD 1382/1985 , en relación con el Art. 44 del Estatuto de los Trabajadores .

El actor argumenta que le asiste el derecho a percibir la indemnización pactada en el contrato de alta dirección celebrado el 27-2-2001 en la cuantía de 50.000.000 pts por el efecto subrogatorio del Art. 44 del Estatuto de los Trabajadores que debe entenderse aplicable a los altos cargos.

La doctrina contenida en la del Tribunal Supremo de 27-9-2011 invocada por el recurrente no es de aplicación a los presentes autos, y ello por cuanto que se refiere a un supuesto distinto al que aquí se enjuicia. En efecto el Alto Tribunal conoció de la cuestión '.. .relativa a si el despido improcedente de un trabajador que ostenta cualidad de personal de dirección [Sr. Alonso ], por parte de la empresa sucesora [«Carl Zeiss Visión España, S.L.U.»], comporta la indemnización prevista en el art. 11.2 RD 1382/1985 ( RCL 1985, 2011, 2156) [«veinte días de salario en metálico por año de servicio y hasta un máximo de doce mensualidades»] o la misma ha de ser la pactada con la empresa sucedida por absorción [60 días por año trabajado, con un mínimo de 36 mensualidades]'.

Pero en el caso que ahora se somete al enjuiciamiento de esta Sala, el trabajador no ostenta la condición de alto cargo cuando se produce su despido, sino que se encuentra sometido a una relación laboral de naturaleza común, siendo así que la relación especial ya fue extinguida mediante la suscripción de un nuevo contrato -de carácter común- el 1-10-2005, razón por la que no pueden ser tenidas en cuenta ni las condiciones suscritas en el contrato de alto cargo ni tampoco la antigüedad derivada del mismo, y ello aun cuando la nueva relación -ahora común- se vinculara con la misma empresa. Nos remitimos a lo razonado al respecto en fundamentos jurídicos anteriores de esta Resolución.

El último motivo del recurso del actor debe por tanto ser desestimado.

SÉPTIMO: Habida cuenta todo lo razonado en fundamentos jurídicos anteriores, y sentado que el despido ha de resultar improcedente por inexistencia de causa económica, no procede acometer el examen del único motivo que el recurso de la mercantil Gran Casino Aljarafe S.A. dedica a la censura jurídica, denunciando en el mismo la infracción del Art. 53,1 b) del Estatuto de los Trabajadores ,dado que se centra en la cuestión relativa a la causa justificativa de la falta de puesta a disposición de la indemnización al trabajador, extremo que ya resulta irrelevante, dada la falta del requisito previo, esto es, hallarse incursa la empresa en situación económica justificativa del despido objetivo.

OCTAVO: Resta por último fijar la nueva indemnización que deriva de la antigüedad reconocida en esta sentencia al trabajador, distinta de la fijada por el juzgador a quo.

Partimos como módulos de cálculo de una antigüedad de 1-10-2005, de una fecha de despido de 16-7-2012, y de un salario a efectos de despido de 227,83 €.

Para determinar la legislación aplicable a estos efectos, ha de recordarse que la Disposición transitoria quinta del Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero , de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, establece:

' Indemnizaciones por despido improcedente.

1. La indemnización por despido prevista en el apartado 1 del artículo 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, en la redacción dada por el presente real decreto-ley, será de aplicación a los contratos suscritos a partir de la entrada en vigor del mismo.

2. La indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad a la entrada en vigor del presente real decreto-ley se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha de entrada en vigor y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior a la entrada en vigor de este real decreto-ley resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso.

3. (...)'.

Por su parte, la Disposición Final Décimo-sexta del referido Real Decreto Ley 3/12, de 10 de febrero , dispone que ' El presente real decreto-ley entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado'.

Esta Norma fue publicada en el BOE de 11-2-2012.

Así, desde el 1-10-2005 (antigüedad del actor), hasta el 11-2-2012 (día anterior a la entrada en vigor de la indicada norma), al demandante se le computan 6 años, 4 meses y 10 días. A razón de 45 días de salario por año de servicio, resultaría una indemnización de 65.212,43 €.

Desde el 12-2-2012 (día de entrada en vigor del RD Ley 3/12) hasta el 16-7-2012 (fecha del despido) el actor tendría trabajados 5 meses y 4 días, que computarían éstos a su vez como un mes completo, resultando 6 meses en total. A razón de 33 días de salario por año de servicio, correspondería una indemnización de 3.759,19 €.

La suma de las dos cantidades indicadas totalizaría una indemnización de 68.971,62€.

Por último, ha de señalarse que la legislación aplicable a la fecha del despido no impone -a diferencia de la regulación anterior- en los casos de improcedencia de aquél, el pago de salarios de tramitación.

NOVENO: No habiéndose conocido del recurso de la empresa, no procede efectuar condena en costas ( Art. 235.1 LRJS )

DÉCIMO:De conformidad con lo dispuesto en el art. 203.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , procede decretar la devolución íntegra del depósito efectuado para recurrir, por la empleadora.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS PARCIALMENTEel recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de DON Gaspar y debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de Gran Casino Aljarafe S.A. y D. Gaspar contra la sentencia de fecha 24/05/13, dictada por el juzgado de lo social nº 3 de Sevilla , Autos nº 1066/12, seguidos a instancia de D. Gaspar , contra Ocio y Valores S.A., Gran Casino Aljarafe S.A. y Corporación de Nueva Marbella S.A., y, en consecuencia, REVOCAMOS PARCIALMENTEla Resolución impugnada, declaramos la improcedencia del despido del actor efectuado el 16-7--2012, y condenamos a la empresa demandada a que, a su elección, que deberá manifestar por escrito o comparecencia ante la Secretaría de esta Sala dentro de los cinco días hábiles siguientes a aquel en que se le notifique esta sentencia, readmita al accionante en su puesto de trabajo o le abone una indemnización ascendente a 68.971,62 €,con advertencia de que si no opta en el plazo indicado procederá la readmisión y, en este caso, pagará al demandante una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde el día del despido, inclusive, hasta el de la notificación de esta sentencia al condenado.

No se efectúa condena en costas

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Sevilla a veintiocho de mayo de 2015