Sentencia SOCIAL Nº 1476/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2876/2021 de 22 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

OL

SENT. NÚM. 1476/2022

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZÁLEZ VIÑASPRESIDENTEILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a veintidós de septiembre de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 2876/2021, interpuesto por Alejandra contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. NÚM. UNO DE JAÉN, en fecha 23/07/2021, en Autos núm. 208/2020, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Alejandra en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN Y DEPORTE DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, AGENCIA PUBLICA ANDALUZA DE EDUCACIÓN, ALTAS SERVICIOS EMPRESARIALES SA, FUNDACIÓN SAMU, APROMPSI, CELEMIN Y FORMACIÓN SL, EULEN SERVICIOS SOCIOSANITARIOS SA, AL ALBA ESE GRANADA ALMERIA, Y CENTRO DE FORMACIÓN MARCOS BAILON, con intervención del FOGASA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 23/07/2021, por la que desestimando la demanda interpuesta por la recurrente se absolvió a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

' PRIMERO.-Doña Alejandra mayor de edad con DNI núm NUM000 ha prestado servicios, como trabajadora fija discontinua, con categoría de auxiliar técnico educativo, (actualmente denominado técnico de integración social) con jornada parcial de 25 horas/semana, percibiendo un salario mensual bruto en 2019 que se especifican en demanda, hecho sexto, por cuenta y bajo la dependencia de empresas adjudicatarias del servicio de apoyo y asistencia escolar para el alumnado con necesidades educativas especiales en los centros docentes públicos de la provincia de Jaén, dependientes de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, subrogándose cada empresa en la relación laboral que la actora mantenía con la anterior adjudicataria, y en virtud de los siguientes contratos de trabajo y llamamientos:

--ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES: contrato de fecha 1/09/2009 a 30/06/2007; 3/09/2007 a 30/07/2008; 1/09/2008 a 22/06/2009

--CELEMIN Y FORMACION SL: 10/09/2009 a 22/06/2010; 10/09/2010 a

22/06/2011; 12/09/2011 a 22/06/2012; 10/09/2012 a 21/06/2013; 10/09/2013 a 23/06/2014; 10/09/2014 a 22/06/2015;

--APROMPSI: 10/09/2015 a 23/06/2016;

--EULEN SERVICIOS SOCIOSANITARIOS SA, 12/09/2016 a 23/06/2017;

11/09/2017 a 22/06/2018; 10/09/2018 a 30/06/2019;

--AL-ALBA ESE GRANADA ALMERIA SL: 10/09/2019 a 23/09/2019;

--FUNDACION SAMU: 24/09/2019 a 14/10/2019;

--CENTRO DE FORMACION MARCOS BAILON SL: 15/10/2019 a 21/10/2019;

--FUNDACION SAMU: 22/10/2019

La actora no ha impugnado a la finalización de ninguna de las relaciones

temporales señaladas, ni cuestiona las causas alegadas como motivo de su contratación.

Rige entre las partes el XIV Convenio Colectivo General de Centros y Servicios de Atención a personas con Discapacidad, BOE de 9.10.2012, XV Convenio Colectivo General de Centros y Servicios de Atención a personas con Discapacidad BOE de 4.07.2019.

El XV Convenio Colectivo General de Centros y Servicios de Atención a personas con Discapacidad, pasa a denominar a la categoría profesional de la actora Personal Técnico de Integración Social.

SEGUNDO.-La Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación, como entidad instrumental de la Administración de la Junta de Andalucía, en el marco de la planificación y la dirección de la Consejería competente en materia de educación, tiene como fines la gestión de las infraestructuras educativas y servicios complementarios de la enseñanza, cuya competencia corresponda a la Comunidad Autónoma.

La prestación del servicio de apoyo al alumnado con necesidades educativas especiales se ha realizado por la Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación, conforme a lo establecido en la Orden de 18 de enero de 2006, Orden de 15 de enero de 2014, Orden de 4 de marzo de 2014 y Orden de 2 de junio de 2014, por la que se delega en los Gerentes Provinciales del Ente Público Andaluz de Infraestructuras y Servicios Educativos las facultades que el ordenamiento jurídico atribuye al órgano de contratación para contratar en relación con los servicios complementarios para la atención del alumnado con necesidades educativas especiales en los centros públicos dependientes de la Consejería de Educación.

En los diferentes pliegos de Prescripciones Administrativas del se dispone en materia de Subrogación del personal: 'A los efectos previstos en el artículo 130 de la LCSP, y en los correspondientes convenios colectivos sectoriales en relación con la subrogación del personal, se facilitará a los licitadores en el PCAP un anexo con la relación de las personas trabajadoras que estén prestando el servicio de apoyo y asistencia para alumnado con necesidades educativas especiales en la actualidad en los centros objeto del presente contrato' (sirva de ejem. Expte. NUM001)

Y, en materia de 'Coordinación, Control, Supervisión e Información de la

prestación del servicio, Seguimiento del Contrato', se dispone: 'La persona contratista aporta su propia dirección y gestión al contrato, siendo responsable de la organización del servicio, de la calidad técnica de los trabajos que desarrolle y de las prestaciones y servicios realizados, en los términos del artículo 311 de la LCSP.

La persona contratista dispondrá, para la ejecución del contrato, de una

estructura jerarquizada, que se precisará en el estudio organizativo del servicio , que se hará responsable de impartir a sus trabajadores las correspondientes órdenes, criterios de realización del trabajo y directrices de cómo distribuirlo.

Es responsabilidad de la persona contratista y de sus delegados/as impartir todas las órdenes, criterios de realización del trabajo y directrices a sus trabajadores/as, siendo la Administración pública de todo ajena a estas relaciones laborales y absteniéndose, en todo caso, de incidir en las mismas. Corresponde asimismo al contratista, de forma exclusiva, la vigilancia del horario de trabajo de los trabajadores, las posibles licencias horarias o permisos o cualquier otra manifestación de las facultades del empleador. No obstante, es responsabilidad exclusiva del contratista, en la forma establecida en los pliegos, asegurar que el servicio quede convenientemente cubierto. (...)'.

TERCERO.-El Pliego de prescripciones técnicas para la contratación de apoyo y asistencia para alumnado con necesidades educativas esenciales en los centros docentes públicos de la provincia de Jaén recoge como funciones propias de un Monitor de apoyo y asistencia para alumnado con necesidades educativas especiales las siguientes:

a. Acompañamiento y atención en desplazamientos por el centro educativo dando el soporte necesario para el uso de las ayudas técnicas al desplazamiento que el alumnado precise o facilitando la supervisión de los desplazamientos autónomos, con ayuda parcial o no autónomos, en los recorridos inter clases, asistencias al cuarto de baño (facilitando la transferencia al inodoro, camilla u otros utensilios) procurando una adecuada relación con el resto de compañeros y compañeras.

b. Atención y acompañamiento en actividades de la vida diaria:

-aseo y limpieza

-vestido

-salud y seguridad

c. Acompañamiento y atención en recreos, entradas y salidas del centro educativo

d. Favorecer el contacto entre el centro y la familia.

e. Colaborar en la elaboración y aplicación de las adaptaciones curriculares individualizadas

f. Participar en las reuniones donde se aborden temas relacionados con los alumnos con necesidades educativas especiales que atiende

g. Colaborar con el afianzamiento y desarrollo de las capacidades de los alumnos con necesidades educativas especiales en los aspectos físicos, afectivos, cognitivos y comunicativos, promoviendo el mayor grado posible de autonomía personal y de integración social.

h. desarrollar en general, todas aquellas responsabilidades no especificadas anteriormente y que estén incluidas o relacionadas con la responsabilidad básica del puesto y su profesión.

CUARTO.-La prestación del servicio por parte de la actora se determinaba por la Dirección del Centro Educativo respectivo, dentro de las indicaciones señaladas en los pliegos de clausulas administrativas particulares de cada contrato público que otorgó el contrato de servicio de apoyo y asistencia escolar para el alumnado con necesidades educativas especiales.

La actora no dependía laboralmente del Equipo directivo escolar. La actividad desarrollada por la actora consiste en la atención a los alumnos que tienen necesidades educativas especiales y precisan de apoyo, acompañamiento y asesoramiento en conductas sociales, hábitos de higiene, etc..., no teniendo la misma participación en tareas generales de vigilancia de otros alumnos del centro.

La demandante percibe sus retribuciones de la empresa para la que presta sus servicios que es la que, asimismo, fija su horario de acuerdo con lo estipulado en el contrato de trabajo y en el contrato de adjudicación del servicio, no existiendo coincidencia entre el suyo y el horario del personal docente dependiente de la Consejería codemandada.

La actora presta servicios de lunes a viernes, de 9 a 14 horas.

La actora ha figurado de alta en las empresas identificadas en el hecho probado primero, quienes le abonaban el salario.

Las empresas para las que la actora ha prestado servicios han controlado la asistencia y horario prestado por la actora.

La actora no realizaba funciones docentes/educativas, sino auxiliares, tales como higiene, aseo personal, alimentación, desplazamiento y ayuda en clase a los menores con necesidades educativas especiales, apoyo y supervisión en el recreo.

El material específico de los Alumnos con necesidades educativas especiales, así, sillas de ruedas, camillas, grúas, andadores y diverso material escolar que usan los menores es del centro educativo.

QUINTO.-El ámbito personal del Convenio Colectivo para el Personal Laboral de la Junta de Andalucía incluye a todo el personal que, con relación jurídico laboral, preste sus servicios y perciba sus retribuciones con cargo a las dotaciones presupuestarias aprobadas para el personal laboral en el Estado de Gastos del Presupuesto de la Comunidad Autónoma de Andalucía, en el ámbito de la actividad propia de la Administración de la Junta de Andalucía, art.1 y 2 del citado Convenio.

El art.3 excluye de su aplicación al personal con contrato laboral que preste sus servicios en Empresas públicas, sea cual fuere la participación de la Junta de Andalucía en las mismas, así como al personal que preste sus servicios en empresas públicas o privadas cuando las mismas tengan suscrito contrato de obras o servicios con la Junta de Andalucía u Organismos Autónomos de ella dependientes, de acuerdo con la legislación estatal vigente en materia de contratos administrativos de las Administraciones Públicas, incluso en el caso de que las actividades de dicho personal se desarrollen en los locales de las unidades administrativas de la Junta de Andalucía.

SEXTO.-Los trabajadores, con categoría profesional de Personal Técnico en Integración Social (PTIS) que prestan servicios para la Junta de Andalucía realizan una jornada semanal de 35 horas (32 horas semanales de dedicación directa al puesto de trabajo en el centro, más 3 horas semanales para la preparación y organización de actividades y preparación profesional del trabajador).

La actora no ha prestado servicios los meses de julio y agosto.

SEPTIMO.-La parte actora ha intentado la preceptiva conciliación ante el CMAC de Jaén el 31/01/2020 , intentada sin efecto el 13/03/2020

OCTAVO.-La demanda ha sido presentada ante el Juzgado Decano de los de Jaén el 17/03/20 turnada en este Juzgado el 19/03/20 y se solicita el dictado de sentencia, por la que se declare que la actora es personal indefinido no fijo de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía con todos los derechos inherentes a dicha declaración y expresamente con la antigüedad de 1/07/2006 y la categoría profesional de Personal Técnico de Integración Social y se condene solidariamente a los demandados a abonarle la cantidad de 12151,4 euros incrementada con el 10% de recargo por mora y por los periodos y conceptos desglosados Las cantidades reclamadas se corresponden a jornada completa a la categoría de monitor de educación especial (hoy denominado Personal Técnico en Integración Social), conforme a las retribuciones del personal de la Junta de Andalucía.

NOVENO.-Las empresas para las que ha prestado servicios la actora tiene una estructura real, y según información publica y notoria en redes sociales:

FUNDACION SAMU, es una entidad privada de carácter fundacional sanitario, formativo y de asistencia social en general que persigue la consecución de fines de interés general sin ánimo de lucro entre los que se encuentran la protección de proyectos de asistencia y educación sanitarias en zonas deprimidas, con la finalidad de arraigar una cultura y bienestar sanitario en sectores de la población marginales o más bien necesitados de una acción protectora. Dentro de dichos sectores se incluyen - entre otros - la tercera edad, la infancia, los discapacitados físicos y psíquicos y sus familias, las personas en migración y cualquier otro grupo similar que requieran los servicios propios de la Fundación; así como Servicio de Apoyo y Asistencia Escolar a alumnado con Necesidades Educativas de Apoyo Específico.

ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES SA, empresa dedicada a la prestacion de servicios, con asunción de su gestion, a empresas publicas o privadas cualquiera que sea su sector de actividad, organismos publicos o privados, administraciones cualquiera que sea su ambito de actuacion la auditoria de cuentas.

CELEMIN & FORMACION SL: gestión integral de los servicios a otras entidades, especialmente en lo referente a servicios sociales y dirigido a los diferentes colectivos, Infancia, juventud y Mayores, estando especializados en la prestación de servicios sociales a la comunidad.

APROMPSI, Asociación declarada de utilidad pública, la Cartera de Servicios Sociales de APROMPSI, reúne un conjunto de servicios sociales especializados para las personas con discapacidad intelectual y sus familias.

EULEN SERVICIOS SOCIOSANITARIOS SA , empresa perteneciente al Grupo EULEN, grupo que proporciona servicios especializados que se organizan en diferentes lineas de actuaciones entre ellos servicios socio sanitarios y sociales AL ALBA ESE GRANADA ALMERIA, empresa especializada en la gestión integral de servicios deportivos, culturales, de educación, formación y gestión administrativa.

CENTRO DE FORMACION MARCOS BAILEN SL, dedicada a la organización, coordinación, dirección, desarrollo cursos formación, presenciales, en el domicilio social u -otros centros; o a distancia o mediante Internet, teleformacion. 3

DECIMO.-La actora por el periodo reclamado de enero de 2019 a diciembre de 2019 ha percibido la cantidad de 7976,35 euros. Un trabajador de la Junta de Andalucía con categoría personal técnico de integración por el mismo periodo y en idénticas condiciones laborales a las de la actora hubiera percibido 14709,87 euros'

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Alejandra, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por los contrarios CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN Y DEPORTE DE LA JUNTA DE ANDALUCIA, ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES SA y AGENCIA PUBLICA ANDALUZA DE EDUCACION. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO. - La trabajadora demandante, desde el 01-09-2009, con la categoría profesional actual de Personal Técnico de Integración Social -PTIS- (antiguo monitor de educación especial), jornada parcial de 25 horas a la semana, percibiendo un salario especificado en la demanda (hecho probado primero de la recurrida), ha venido prestando sus servicios con alumnado de necesidades educativas especiales (ACNEE), en los centros docentes públicos de titularidad de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, en la provincia de Jaén, siendo contratada por una serie de empresas que resultaron adjudicatarias del servicio, subrogándose cada una de ellas en la relación laboral que con anterioridad mantenía la actora. Así se viene especificando en el hecho probado primero de la sentencia de instancia recurrida.

2. La referida trabajadora, con fecha registro de 17-03-2020, formuló demanda, esgrimiendo acumuladamente la acción de Cesión Ilegal y de Reclamación de Cantidad por las diferencias salariales que debiera haber percibido a jornada completa, en aplicación del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral al servicio de la Junta de Andalucía, en el periodo temporal de enero del 2019 a diciembre del 2019 desglosado en demanda (hecho probado octavo y décimo), por importe de 12.151,4€ más el interés del 10%.

Literalmente en el suplico de aquella demanda, se pedía que: ' se declare que soy personal indefinido no fijo de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía con todos los derechos inherentes a dicha declaración y expresamente con la antigüedad de 1/7/2006 y la categoría profesional de Personal de Técnico de Integración Social y se condene solidariamente a los demandados a abonarme la cantidad de 12151,4 incrementada con el 10% de recargo por mora y por los periodos y conceptos antes desglosados.'

3. Fueron partes demandadas:

* Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía.

* Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación.

* Apromsi (Asociación Provincial Pro Minusválidos Psíquicos de Jaén).

* Al Alba Ese Granada Almería SL.

* Fundación Samu.

* Centro de Formación Marcos Bailón SL

* Celemín y Formación SL

* Eulen Servicios Socio Sanitarios SA

* Atlas Servicios Empresariales SA.

* Fogasa.

4. Al acto del Juicio oral, entre las demandadas, solo comparecieron la Consejería de Educación y Deporte de la Junta de Andalucía, la Agencia Pública Andaluza de Educación y la empresa Atlas Servicios Empresariales SA.

5. La sentencia dictada en la instancia, no apreció la existencia de cesión ilegal, desestimando íntegramente la demanda.

6. Contra la indicada sentencia, se formuló recurso de suplicación por la trabajadora demandante, sustentado en dos motivos destinados a la revisión de los hechos declarados probados y a la censura jurídica, respectivamente al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 LJS.

Dicho recurso se estructuraba, en un primer motivo por el que se solicitaba la revisión de un solo hecho probado, en concreto la supresión de dos párrafos del hecho probado cuarto. Y un segundo motivo, destinado a la censura jurídica, concluyendo con la súplica de que se:

'sirva dictar Sentencia revocando la anterior Sentencia con estimación del Recurso de Suplicación, y se declare la existencia de cesión ilegal de la trabajadora demandante desde el inicio de la prestación del servicio el 10/09/2009, siendo el empresario real la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, a la que pasará aquella con el vínculo de personal laboral indefinido no fijo a tiempo completo, categoría profesional de Personal Técnico de Integración Social, en el centro de trabajo CEIP NAVAS DE TOLOSA, siendo de aplicación el VI Convenio Colectivo del Personal Laboral al servicio de la Junta de Andalucía y se condene solidariamente a todos los demandados al abono de la cantidad de 12.141,40€ por los periodos y diferencias de Convenio Colectivo reclamados en su demanda incrementada con el 10% de recargo por mora.'

7. El indicado recurso, fue impugnado por la Consejería de Educación y Deporte de la Junta de Andalucía y por la Agencia Pública Andaluza de Educación. Y por la empresa Atlas Servicios Empresariales SA.

8. Por la impugnante empresa Atlas Servicios Empresariales SA, se aduce falta de legitimación pasiva ad causam y prescripción de cantidades, al cesar la actora con dicha empresa el 22-06-2009, por lo que no cabe cesión ilegal, ni solidaridad.

Dicha impugnación, formalmente no se limita a rechazarla, sino que va más allá, invocando excepciones que no se han desarrollado conforme a lo dispuesto en el artículo 197.2 LJS y amplia jurisprudencia dictada en torno al mismo.

En todo caso, y sin perjuicio de lo que se expondrá, los efectos de la cesión ilegal son ex tunc ( STS 11-02-2014), 'los efectos de la cesión ilegal se producen desde que ésta concurre (efectos ex tunc), no desde la sentencia que lo declara, pues siendo la verdadera relación laboral la existente entre el actor y la cesionaria es claro que deben ser reconocidos los efectos económicos consecuentes, como es el devengo salarial durante dicho periodo de trabajo de acuerdo con las previsiones del convenio colectivo de la empresa cesionaria.'

No cabe estimar la falta de legitimación pasiva y de acción de la codemandada al venir llamadas al proceso para la correcta configuración de la litis, (litisconsorcio pasivo necesario), por ser la intermediaria de los expedientes de licitación del servicio que ha dado lugar a la contratación de la demandante, conforme a la STS de fecha 14-05-2020 (rcud 2494/2017).

SEGUNDO. - 1. En el primer motivo se interesa la revisión del hecho probado cuarto, para que se supriman los siguientes párrafos:

'La actora no dependía del equipo directivo escolar.'

'La actora no realiza funciones docentes/educativas, sino auxiliares, tales como higiene, aseo personal, alimentación, desplazamiento y ayuda en clase a los menores con necesidades educativas especiales.'

Basa su pretensión en que se trata de hechos negativos que prejuzgan el fondo del asunto, sin que, además, encuentren apoyo en ningún documento.

Y que se contradice con el hecho probado tercero apartado e), al decir, entre las actividades impuestas al personal contratado ' colaborar en la elaboración y aplicación de las adaptaciones curriculares individualizadas.'

Considerando la recurrente que la estimulación del lenguaje, las actividades de psicomotricidad o la realización de fichas, son funciones educativas conforme a la Ley 17/2007 de Educación de la Junta de Andalucía.

La revisión solicitada, según la recurrente, se basa en los mismos documentos en que se apoya el hecho probado tercero y cuarto, es decir, los cuadernos de trabajo de la actora, aportados por la demandada Samu como documento nº 6 y que consisten en unos 100 folios (pero que no están foliados, ni por la empresa, ni por el Juzgado, pero que se citan expresamente en el hecho probado segundo), en relación a las funciones de la actora.

2. La revisión solicitada, no puede ser acogida, dado que, en el hecho probado segundo, los documentos que se citan son los referidos a los pliegos de prescripciones técnicas que formula la Administración, lo que nada tiene que ver con las funciones que pudiese desarrollar la actora.

Tampoco puede ser entendido como contradictorio con la descripción de funciones que se comprende en el hecho tercero (no en el hecho segundo), que literalmente trascribe el pliego de prescripciones técnicas, y menos aún puede serlo con una colaboraciónen la elaboración y aplicación de las adaptaciones curriculares individualizadas (apartado e).

3. Por involuntario error de la recurrente, en el primer párrafo del que se solicita su supresión, se omite la palabra ' laboralmente',ya que lo que dice aquel párrafo es:

'La actora no dependía laboralmente del Equipo directivo escolar.'

4. La sentencia de instancia redacta el hecho en sentido negativo, lo que no es correcto, si bien, no se prejuzga el fondo del asunto, dado que la vinculación laboral de la actora lo es con las empresas que la contrata conforme a los contratos de trabajo que se suscriben, y cuya eficacia no ha sido impugnada, así como tampoco los ceses y las funciones que se desarrollaban, las que no pueden ser distintas a las fijadas en los pliegos de prescripciones técnicas, que como prueba documental así fue aportada, y por ende, reflejada en el hecho probado tercero.

5. Las meras valoraciones subjetivas de la recurrente, sobre lo que viene comprendido en el concepto de educar, no es medio de prueba a los efectos de la revisión fáctica prevista en el artículo 193.b) LJS.

6. Por último, como se razonará en sede de censura jurídica, la revisión postulada carece de trascendencia para variar el sentido del fallo, conforme a las diversas sentencias del Tribunal Supremo que, en unificación de doctrina, han sido desestimatorias de igual pretensión frente a las mismas partes, con pequeñas variaciones intrascendentes.

TERCERO.- 1. El segundo motivo destinado a la censura jurídica, se desdobla en dos apartados. El primero, referido a la concurrencia de la cesión ilegal. Y el segundo, a la reclamación de cantidad.

1.A. - En el primer submotivo, se invoca la infracción del artículo 1.2 ET y la doctrina jurisprudencial de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (STS 4941/2016 de 26 de octubre, STS 362/2020 de 19 mayo (rcud 2494/2017); STS 27/01/2011), en relación con los artículos 27.2; 50, 113.4; 116.2; 117.1 y 125.5 de la Ley 17/2007, de 10 de diciembre, de Educación de la Junta de Andalucía; el art 52 Estatuto de Autonomía de Andalucía, art. 41 Ley 3/2004 de 28 de diciembre, de medidas tributarias, administrativas y financieras; el art 11 Ley Orgánica 2/2006, con la Ley 9/1999, de 18 de noviembre, de Solidaridad de la Educación, Ley de Educación General (LOMCE); La Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación (LOE) (capítulo I arts. 71, 72, 73, 74 112.3, capítulo II y IV), art 9 Decreto 147/2002 de 14 de mayo de la Consejería de Educación y Ciencia de la Junta de Andalucía, por el que se establece la ordenación de la atención educativa a los alumnos y alumnas con necesidades educativas especiales asociadas a sus capacidades personales, el Convenio Colectivo del personal laboral de la Administración de la Junta de Andalucía(entre otros el art. 18 y disposiciones adicionales tercera y novena) y art. 29 ET.

La recurrente, sustenta dicha pretensión haciendo una amplia transcripción de la sentencia de esta Sala, con igual ponente que en la presente, en el Recurso de Suplicación nº 1443/2021, de fecha 25-02-2021, que como apostilla la Junta de Andalucía, no es firme, al estar recurrida.

1.B.- En el segundo submotivo, se invoca la infracción de los artículos 3.1, 4.2 f), 12, 16, 17, 26.1 y 3, 29.3, 43.4, 82.2 y 3, 83.1 del ET y disposiciones adicionales tercera y novena del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Junta de Andalucía (BOJA nº 139 de 28 de noviembre de 2002) en concordancia con el artículo 268 LGSS y la doctrina unificada del TS en sentencias de fecha 2785/2014 de 17-06-2014 (Rec 1315/2013) ratificando la STSJ Andalucía -Málaga- de 7-03- 2013 rec 1672/2012 (sobre intereses de mora anuales) y STS 362/2020 de 14-05 (rcud 2494/2017) con respecto al art. 43.4 ET sobre legitimación pasiva y acción a efectos de antigüedad y carácter de la relación laboral en la adscripción en los procedimientos de cesión ilegal.

2. La censura jurídica esgrimida no puede ser estimada, por varias razones:

2.A. - Se debe recordar que, con el respeto que merece cualquier resolución judicial, sin embargo, las Sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia, ni la de los juzgados de instancia, constituye la jurisprudencia en que se pueda basar un recurso de suplicación, dicho valor jurídico solo lo ostenta como fuente complementaria del ordenamiento jurídico, según el artículo 1.6 del Código Civil, la doctrina que de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho, es decir, sentencias de dicho Alto Tribunal dictadas en unificación de doctrina; así como, las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en la interpretación de los preceptos constitucionales, y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, según lo dispuesto por los artículos 4 bis y 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Por lo que carece de relevancia la cita antes referida de la sentencia de esta Sala.

2.B. - Como ya ha tenido ocasión de exponer esta Sala de Granada, se ha cambiado el criterio tras Sala General, por los motivos que se razonan, entre otras, en la sentencia que se reproduce de fecha 7-04-2022 (Rec. 2087/2021), al decir (Fundamentos Sexto al Séptimo pgs 39 a 57 de aquella sentencia):

' SEXTO. - 1. Cambio de criterio.

Esta Sala de Granada, ha dictado diversas sentencias estimando la existencia de cesión ilegal (como expone la recurrente en el motivo tercero de su recurso), siguiendo similar planteamiento a las sentencias dictada por la Sala de lo Social del TSJ Andalucía, con sede en Málaga.

2. Principio de igualdad en la aplicación de la Ley.

El Tribunal Constitucional, en Sentencia núm. 117/2004, de 12 de julio (Recurso de Amparo núm. 2971/2002 [RTC 2004, 117], cuyo criterio fue seguido por Auto núm. 404/2004, de 2 de noviembre, del mismo Tribunal ( Recurso de Amparo núm. 910/2003 [RTC 2004, 404]), expresaba lo siguiente: 'es necesario traer a colación la reiterada doctrina constitucional en relación con el principio de igualdad, en su vertiente de aplicación judicial de la Ley, recogida, más recientemente, entre otras, en las SSTC 210/2002, de 11 de noviembre (RTC 2002 , 210), 46/2003, de 3 de marzo (RTC 2003 , 46 ), y 70/2003, de 9 de abril (RTC 2003, 70), según la cual, para que pueda considerarse vulnerado el mencionado derecho fundamental, se precisa la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) La acreditación de un tertium comparationis, ya que el juicio de igualdad sólo puede realizarse sobre la comparación entre la Sentencia impugnada y las precedentes resoluciones del mismo órgano judicial que, en casos sustancialmente iguales, hayan sido resueltos de forma contradictoria ( SSTC 266/1994, de 3 de octubre [RTC 1994 , 266]; 285/1994, de 27 de octubre [RTC 1994 , 285]; 4/1995, de 10 de enero [RTC 1995 , 4 ]; 55/1999, de 12 de abril; 82/1999, de 22 de abril, F. 4; 102/1999, de 31 de mayo [RTC 1999 , 102]; 132/2001, de 8 de junio [RTC 2001 , 132]; 238/2001, de 18 de diciembre [RTC 2001, 238], por todas).

b) La existencia de alteridad en los supuestos contrastados, es decir, de 'la referencia a otro' exigible en todo alegato de discriminación en aplicación de la Ley, excluyente de la comparación consigo mismo ( SSTC 1/1997, de 13 de enero [RTC 1991 , 1]; 150/1997, de 29 de septiembre [RTC 1997 , 150]; 64/2000, de 13 de marzo [RTC 2000 , 64 ]; 182/2001, de 5 de julio; 229/2001, de 26 de noviembre [RTC 2001 , 229]; 74/2002, de 8 de abril [RTC 2002 , 74]; 111/2002, de 6 de mayo [RTC 2002, 111]).

c) La identidad de órgano judicial, entendiendo por tal, no sólo la identidad de Sala, sino también la de la Sección, al considerarse cada una de éstas como órganos jurisdiccionales con entidad diferenciada suficiente para desvirtuar una supuesta desigualdad en la aplicación de la Ley ( SSTC 134/1991, de 17 de junio [RTC 1997 , 134]; 245/1994, de 15 de septiembre [RTC 1994 , 245]; 62/1999, de 26 de abril [RTC 1999 , 62]; 102/2000, de 10 de abril [RTC 2000, 102], F. 2 ; 122/2001, de 4 de junio [RTC 2001, 122], entre otras).

d) La ausencia de toda motivaciónque justifique en términos generalizables el cambio de criterio, bien lo sea para separarse de una línea doctrinal previa y consolidada, esto es, de un previo criterio aplicativo consolidado (por todas, SSTC 122/2001, de 4 de junio [RTC 2001 , 122 ]; 193/2001, de 1 de octubre), bien lo sea con quiebra de un antecedente inmediato en el tiempo y exactamente igual desde la perspectiva jurídica con la que se enjuició ( SSTC 25/1999, de 8 de marzo [RTC 1999 , 25]; 152/2002, de 15 de julio [RTC 2002 , 152]; 210/2002, de 11 de noviembre [RTC 2002, 210]), y ello a fin de excluir la arbitrariedad o la inadvertencia ( SSTC 266/1994, de 3 de octubre; 47/1995, de 14 de febrero; 25/1999, de 8 de marzo [RTC 1999 , 25]; 75/2000, de 27 de marzo [RTC 2000 , 75]; 193/2001, de 1 de octubre [RTC 2001, 193]).

También ha dicho, el indicado Tribunal, que la justificación a que hace referencia el último de los requisitos señalados, no ha de venir necesariamente explicitada en la resolución judicial cuya doctrina se cuestiona, sino que podrá, en su caso, deducirse de otros elementos de juicio externos que indiquen un cambio de criterio, como podrían ser posteriores pronunciamientos coincidentes con la línea abierta en la Sentencia impugnada que permitan apreciar dicho cambio como solución genérica aplicable en casos futuros y no como fruto de un mero voluntarismo selectivo frente a casos anteriores resueltos de modo diverso( SSTC 63/1984, de 21 de mayo [RTC 1984 , 63]; 108/1988, de 8 de junio [RTC 1988 , 108]; 200/1990, de 10 de diciembre [RTC 1990 , 200]; 201/1991, de 28 de octubre [RTC 1991, 201]). Como ha tenido ocasión de señalar este Tribunal, ' es posible que el órgano judicial se aparte de la interpretación empleada en supuestos anteriores siempre que resulte patente que la diferencia de trato tiene su fundamento en un efectivo cambio de criterio por desprenderse así de la propia resolución judicial o por existir otros elementos de juicio externo que así lo indiquen, como podrían ser posteriores pronunciamientos coincidentes con la línea abierta por la Sentencia impugnada'( STC 200/1990, de 10 de diciembre [RTC 1990, 200]). En suma, 'lo que invariablemente hemos exigido en tales supuestos es que un mismo órgano no modifique arbitrariamente sus decisiones, en casos sustancialmente iguales'( SSTC 8/1981, de 30 de marzo [RTC 1981 , 8 ], y 25/1999, de 8 de marzo), pues lo que prohíbe el principio de igualdad en aplicación de la Ley es el cambio irreflexivo o arbitrario, lo cual equivale a mantener que el cambio es legítimo cuando es razonado, razonable y con vocación de futuro, esto es, destinado a ser mantenido con cierta continuidad con fundamento en razones jurídicas objetivas que excluyan todo significado de resolución ad personam, siendo ilegítimo si constituye tan sólo una ruptura ocasional en una línea que se viene manteniendo con normal uniformidad antes de la decisión divergente o se continúa con posterioridad ( STC 201/1991, de 28 de octubre, F. 2 y Sentencias en ella citadas)'.

3. El cambio de criterio de esta Sala, viene originado por la doctrina sentada por el Tribunal Supremo, habiendo dictado en unificación de doctrina las sentencias de fecha 12-01-2022 (rcud 1903/2020 y rcud 1307/2020); 13-01-2022 (rcud 2715/2020) y 7-02-2022 (rcud 175/2020), ante igual controversia, en relación a los monitores de educación especial de los centros educativos situados en Málaga, estimando el Tribunal Supremo el recurso de la Junta de Andalucía, rechazando la existencia de cesión ilegal.

4. Dicho planteamiento, dio lugar a que se convocase Sala General a fin de fijar la postura de esta Sala de Granada, en relación a la citada problemática, cambiando su inicial pronunciamiento y adecuándolo al fijado por el Tribunal Supremo en unificación de doctrina ( artículo 1.6 CC).

5. Aquella controversia, como queda expuesto, y así le consta a las asistencias letradas de las partes, ha sido abordada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en las indicadas SSTS, en situaciones sustancialmente iguales y por ello aquí debemos seguir la misma doctrina que la contenida en ellas, tanto por razones de igualdad en la aplicación de la Ley ( art. 14 CE), como de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE ). Y todo ello con el fin de 'evitar que se produzcan situaciones de desigualdad respecto de un mismo colectivo de trabajadores', afectados por idéntica problemática (doctrina contenida en las SSTC 147/2016, de 19 de septiembre (RTC 2016 , 147 )y 115/2017, de 19 de octubre (RTC 2017, 115), entre otras).

SÉPTIMO. -

(...)

2.A.- La respuesta a la presente censura debe partir de los inmodificados hechos declarados probados, puestos en relación con la doctrina del Tribunal Supremo, entre otras, en sentencia de fecha 11-02-2016 (Rec 98/2015. Asunto: Caminos de Jaén y Excma Diputación de Jaén), donde volvía a reiterar que (FD Cuarto punto 2º): 'hemos destacado que la esencia de la cesión no se halla en que la empresa cedente sea real o ficticia o que tenga o carezca de organización, sino que lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización 'no se ha puesto en juego', limitándose su actividad al suministro de la mano de obra a la otra empresa que la utiliza como si fuera propia ( SSTS 19/01/94 (RJ 1994, 352) -rcud 3400/92 -; ... 19/06/12 (RJ 2012, 8551) -rcud 2200/11 -; y 11/07/12 (RJ 2012, 9305) -rcud 1591/11 -). De forma que aparece en la posición contractual de empresario quien realmente no la ostenta, 'es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio' [entre las modernas, SSTS 17/12/10 (RJ 2011, 1597) -rcud 1655/10 -; ... 02/06/11 (RJ 2011, 5209) -rcud 1812/10 -; y 11/07/12 (RJ 2012, 9305) -rcud 1591/11 -].

3.- Ahora bien, esta legalidad y doctrina laboral no puede cuestionar -ni dejar sin efecto, obviamente- la realidad normativa que en el ámbito del Derecho Administrativo desarrolla la gestión de los servicios públicos, en cuyo ámbito local - conforme al art. 85.2 LRBRL, en redacción dada por la Ley 57/2003, de 16/Diciembre (RCL 2003, 2936)-, los servicios públicos podrán llevarse a cabo mediante 'gestión directa' [a) por la propia entidad local; b) por Organismo autónomo local; c) por Entidad pública empresarial local; y d) por sociedad mercantil con capital social íntegramente público] o por 'gestión indirecta, mediante las distintas formas previstas para el contrato de gestión de servicios públicos'; materia que primeramente regulaba el art. 156 TRLCAP (RCL 2000 , 1380 , 2126) [Real Decreto legislativo 2/2000, de 16/Junio, de Ley de Contratos de las Administraciones Públicas ],posteriormente pasó a hacerse el art. 253 de la LCSP (RCL 2007 , 1964) [Ley 30/2007, de 30/Octubre, de Contratos del Sector Público ] y que en la actualidad contempla el vigente art. 277 del TRLCSP [ Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14/Noviembre (RCL 2011, 2050 y RCL 2012, 106), por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público], estableciendo como 'modalidades' de la contratación de la gestión de los servicios públicos, aparte de otras [concesión; gestión interesada; concierto], precisamente la 'Sociedad de economía mixta en la que la Administración participe, por sí o por medio de una entidad pública, en concurrencia con personas naturales o jurídicas'.

Y se proseguía en el Fundamento de Derecho quinto, diciendo: '1. De esta forma procede rechazar la existencia de una material cesión ilegal de trabajadores. Y ello es así, porque CJ posee organización e infraestructura propias, sus trabajadores permanezcan en el círculo organizativo y directivo de la sociedad y no hay confusión alguna de actividades o de prestación de servicios con los empleados de la DP. Realidad empresarial no empañada por el hecho de que: a) la actividad a realizar sea encomendada por la DP y se corresponda con cometidos de esta última como Administración Pública; b) los medios materiales utilizados sean asimismo de propiedad pública; y c) la DP se haya reservado un importante papel en su máxima dirección y señaladas funciones de inspección y control.

2.- En justificación de nuestras anteriores afirmaciones debemos hacer algunas precisiones aclaratorias:

a).- Señalemos que la naturaleza pública de la actividad y su concreta fijación por la DP no son sino consecuencia de que estamos en presencia -como indicamos más arriba- de la gestión de un servicio público en su modalidad 'indirecta' y a través de empresa mixta; gestión que en su desarrollo por fuerza ha de ser concretada por la Administración pública titular del servicio.

b).- Indiquemos también que la propiedad de los medios de producción corresponda a la DP no excluye la realidad empresarial de la sociedad demandada, pues como hemos señalado en reiteradas ocasiones [así, recientemente SSTS 04/04/14 -rco 132/13-, asunto 'Iberia Express '; y SG 20/10/15 -rco 172/14 -FJ 5.1.b), asunto 'Tragsa'], no comporta patología alguna determinante de 'confusión patrimonial' la utilización de infraestructura o medios de producción ajenos o comunes, siempre que esté clara y formalizada esa pertenencia común o la cesión de su uso; y con mayor motivo cuando la cesión de bienes para el desarrollo del servicio público está contemplada legal y estatutariamente.

c).- Observemos que la circunstancia de que la DP no hubiese adoptado acuerdo para prorrogar la vida de la sociedad una vez transcurridos los 15 años estatutariamente previstos, en manera alguna puede atribuirse a una defraudatoria voluntad, pues la referida prórroga era una mera posibilidad prevista estatutariamente frente a la vigencia inicialmente pactada [art. 4 ES], que en pura lógica empresarial únicamente procedería habría de actuar en supuestos de exitosa gestión del servicio público, pero que -ello es obvio- por fuerza habría de excluirse cuando la misma hubiese fracasado [como era el caso de CJ, con acusadas pérdidas].

d).- Destaquemos, finalmente, que las prerrogativas con que cuenta la Administración Pública en el ámbito de la contratación administrativa, desconocidas en la contratación privada, son una manifestación de la potestad general de autotutela que se le atribuye en aras de una mejor protección del interés público, trayendo causa en la Ley que no en el contrato, por lo que no son expresión de un derecho subjetivo contractualmente reconocido sino de una potestad atribuida 'ex lege', precisamente para atender la finalidad de conseguir una mejor satisfacción de los intereses públicos, comprendiendo tales prerrogativas -víd. DCE 514/2006, relativo al Anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público- tanto el 'ius variandi' negocial [interpretación, modificación y resolución del contrato: arts. 210, 220, 230 TRLCSP], como la inspección, vigilancia y control de la actividad a realizar; recordemos, a estos efectos, la previsión contenida en el art. 279.2 TRLCSP y expresiva de que '[e]n todo caso, la Administración conservará los poderes de policía necesarios para asegurar la buena marcha de los servicios de que se trate'.

Es más, se admite en doctrina la constitucionalidad de la llamada 'huida' del Derecho Público al Derecho Privado usando la técnica de persona jurídicas instrumentales [utilización por la AP de las formas del ordenamiento privado], pero siempre que no se transgredan ni la garantía institucional de la AP ni la reserva exclusiva de ésta respecto de las actividades de dirección, instrucciones y policía, que comporten el necesario control de la gestión de los servicios públicos.

3.- En definitiva, como destaca con acierto el razonado estudio del ministerio Fiscal, '[n]o puede fundarse la cesión ilegal... en que CJ realizara las obras que le encargaba la Diputación, o que los precios era fijados por dicha Diputación, ni que se reservaba facultades específicas... ni, en fin, cualesquiera de las condiciones establecidas en el pliego de condición del servicio, pues son condiciones propias de la encomienda de un servicio público y más en supuestos de empresas mixtas... '. A lo que añadir la consideración de que en la presente litis no estamos en presencia de aquellos supuestos en lo que al amparo de las prerrogativas de la Administración en los contratos administrativos, realmente se llevaba a cabo la dirección directa y exclusiva de la prestación del trabajo por parte de un Ayuntamiento [ SSTS 17/12/10 -rcud 1647/10 -;... 04/05/11 -rcud 1674/10 -; y 11/05/11 -rcud 2096/10 -]'.

2.B. - Como viene recordando el Tribunal Supremo, en materia de cesión ilegal, no cabe generalizar, ya que 'cuando se trata de resolver sobre la existencia de cesión ilegal de trabajadores, existe una gran dificultad de que se produzcan situaciones sustancialmente iguales, 'ya que la calificación de cesión ilegal se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico' ( SSTS de 13 de julio de 2009, Rcud. 1204/2008 (RJ 2009 , 6087); de 8 de marzo de 2011, Rcud 791/2010 (RJ 2011, 3113 )y de 16 de mayo de 2017, Rcud. 2960/2015 (RJ 2017, 2977); entre otras.).'

Si bien, en los hechos y fundamentos objeto del presente recurso, se da la necesaria identidad entre el supuesto que nos ocupa y los que fueron objeto de resolución por parte del Alto Tribunal en las sentencias ya reseñadas de 12-01- 2022 (rcud 1307/2020 y rcud 1903/2020), 13-01-2022 (rcud 2715/2020) y, 7-02-2022 (rcud 175/2022), ya que en todos los casos se trata de trabajadoras que son contratadas por diversas empresas para prestar servicios como auxiliares técnicos educativos (antiguas monitoras de educación, actual Personal Técnico de Integración Social) en centros educativos de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, empresas que previamente habían sido subcontratadas por la Agencia Pública Andaluza de Educación, mediante un Contrato de Servicio de Apoyo y Asistencia Escolar al alumnado con necesidades educativas de apoyo Específico en los centros docentes públicos de la comunidad andaluza.

En efecto, como se reseña en la STS 12-01-2022 (rcud 1903/2020), las demandantes, desarrollaban su trabajo en centros públicos dependientes de la Consejería de Educación y percibían sus retribuciones de las empresas para las que prestaban sus servicios, siendo también dichas empresas las que fijaban sus horarios y controlaban su cumplimiento, concedían permisos, licencias, excedencias y similares, y se ocupaban de sustituir a las trabajadoras, comunicando a los colegios cualquier incidencia que afecte a las actoras. Por su parte, estas venían obligadas a remitir a las empresas partes de actividades e incidencias para el control de su actividad, y las empresas contaban con supervisoras y coordinadoras que mantienen contactos con el centro y supervisan la actividad de las actoras. Finalmente se constata que existen equipos técnicos y profesores especializados que valoran el estado del menor y sus concretas necesidades, siendo este personal el que orienta y supervisa la actuación de las actoras.

2.C- En el presente caso, concurren las siguientes circunstancias fácticas relevantes para valorar la controversia que nos ocupa, igualmente destacadas en las sentencias reseñadas del Tribunal Supremo:

Primero:La empresa contratista Fundación SAMU, así como el resto de entidades demandadas, son empresas reales, con infraestructura, organización y actividad propias, con personas trabajadoras a su servicio.

Segundo:Las citadas empresas, ejercen sus facultades de dirección y control para el desarrollo de la actividad contratada, y en concreto, la empleadora, controla la actividad de la trabajadora mediante el control de la entrada y salida del centro y las horas durante las que ha prestado servicios. (hecho probado cuarto de la sentencia impugnada coordinadora Srª Noelia).

Tercero:La prestación del servicio por parte de la actora se fijaba por la dirección del Centro Educativo respectivo, pero dentro de las indicaciones señaladas en los pliegos de cláusulas administrativas particulares de cada contrato público, por el que se otorgó el contrato de servicio de apoyo y asistencia escolar para el alumnado con necesidades educativas especiales (hecho probado cuarto).

Cuarto:La empleadora, es la responsable de la concesión de las bajas y permisos, así como para sustituir a la actora por otro trabajador, o bien, las ausencias justificadas (hecho probado cuarto).

Quinto:La actora, percibe sus retribuciones de las sucesivas empresas adjudicatarias (hecho probado cuarto).

Sexto:La jornada de la actora en los distintos centros de trabajo es inferior a la del personal laboral de la Junta de Andalucía, no coincidiendo en su totalidad con la jornada desarrollada por dicho personal(hechos probados primero y sexto).

Séptimo:Las empleadoras, han dado formación a la actora (fundamento jurídico tercero, con valor de hecho probado).

Octavo:Durante la vigencia de la relación laboral, la coordinadora del servicio (Sra. Noelia), ha efectuado al centro educativo visitas periódicas de control y ha mantenido reuniones con su personal directivo, una vez al mes aproximadamente (hecho probado cuarto en relación con fundamento jurídico tercero).

Noveno:La actora, realizaba funciones auxiliares consistentes en la higiene, aseo personal, alimentación, desplazamiento y ayuda en clase, a los menores, con necesidades educativas especiales, apoyo y vigilancia en el recreo (hecho probado cuarto en relación con fundamento jurídico tercero).

Por su parte, la actividad del Centro Educativo durante la prestación de servicios de la actora, ha sido la siguiente:

Primero:El centro educativo, ha proporcionado a la actora el espacio físico para desarrollar su labor, y ha supervisado, mediante el personal docente, la ejecución de determinadas tareas, en relación con las actividades de ocio y tiempo libre realizadas por los discapacitados en los centros o con las relaciones centro-familia (hecho probado cuarto).

Segundo:No consta en ningún hecho probado, que la dirección del centro ejerciera potestad disciplinaria sobre la actora.

Tercero:El material específico de los alumnos con necesidades educativas especiales lo proporciona el propio Centro educativo.

2.D.- En aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta, se puede concluir, que estamos ante una lícita descentralización habitual, afectante a los servicios de atención a alumnos con necesidades de educación especial en diversos colegios ( art. 42.1 ET), por cuanto las contratistas son empresas reales, con organización y actividad propia que no se han limitado a poner a disposición de la empresa principal mano de obra, sino que han ejercido sus poderes empresariales de dirección y control sobre la actividad de la trabajadora (control de actividad, de horario, de asistencia, del contenido de la actividad, abono de salarios, potestad sancionadora, formación inicial y continuada y prevención de riesgos laborales), por lo que no se aprecia que exista fenómeno interpositorio, sino relación laboral entre la trabajadora y las empresas demandadas, en base a una adjudicación a las empresas demandadas, efectuada por la Agencia Pública Andaluza del contrato de servicio de apoyo y asistencia escolar para alumnado con necesidades educativas de apoyo específico, en los centros docentes públicos dependientes de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía, adjudicación que ha sido considerada de forma implícita como ajustada a derecho por las referidas sentencias del Tribunal Supremo.

No puede considerarse, por último y como expresamente se hace constar en la STS número 30/2022 'que esta realidad quede alterada en su valoración por circunstancias que son propias y definitorias de la relación existente entre una empresa adjudicataria de un servicio y su cliente, como lo son el que la cliente disciplinara en sus aspectos generales la forma en que habían de ser realizadas las tareas inherentes al objeto de la contratación, ya que estas circunstancias resultan obviamente necesarias para la coordinación del desarrollo de la propia contrata y no entrañaban en modo alguno cesión de facultades de dirección y control de la cliente sobre la plantilla de la empleadora',control de la prestación que, como ya hemos reseñado, corresponde en mayor medida en el ámbito de la prestación de servicios públicos a la Administración, la cual cuenta con una potestad atribuida 'ex lege' precisamente para atender la finalidad de conseguir una mejor satisfacción de los intereses públicos, comprendiendo tales prerrogativas tanto el 'ius variandi' negocial (interpretación, modificación y resolución del contrato: arts. 210, 220, 230 TRLCSP), como la inspección, vigilancia y control de la actividad a realizar ( art. 279.2 TRLCSP: '[e]n todo caso, la Administración conservará los poderes de policía necesarios para asegurar la buena marcha de los servicios de que se trate'). Y sin perjuicio de que la Administración, puede designar un responsable, para supervisar la ejecución y adoptar las decisiones y dictar las instrucciones necesarias con el fin de asegurar la correcta realización de la prestación pactada, pudiendo ser dicho responsable, una persona física o jurídica, vinculada al ente, organismo o entidad contratante o ajena a él ( artículo 52 RD Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, equivalente al contenido del artículo 62 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por el que se traspone al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014).'

3. - En reciente STS de fecha 6-04-2022 (rcud 2544/2019), ante igual problemática y organismos de la Junta de Andalucía, así como las mismas empresas implicadas, se rechazaba la existencia de cesión ilegal, al decir (Fundamento Tercero):

'2.Partiendo de esas premisas la respuesta que hemos de adoptar en el presente supuesto, por razones de seguridad jurídica, también va a resultar contraria a la otorgada por la sentencia recurrida.Es la propia resolución la que proporciona los elementos para alcanzar una solución opuesta, pues declara acreditado que las funciones desarrolladas por la actora como monitora de necesidades educativas especiales durante los cursos académicos para los que fue contratada, han sido, en síntesis, recibir al alumnado con N.E.E desde su llegada al centro y acompañarlo por las distintas dependencias, traslado del alumnado usuario de transporte escolar desde el autobús que cubre el servicio al aula y viceversa, utilizando la llave de la puerta exterior de la que dispone, atender bajo la supervisión del profesorado especialista la realización de actividades escolares realizadas por el alumnado con necesidades educativas especiales en las distintas dependencias del centro, instruir y atender al alumnado con NEE en conductas sociales, comportamientos autónomos en su alimentación, hábitos de higiene y aseo personal, colaboración en la vigilancia de recreos, colaborar con la supervisión del profesorado en las relaciones centro-familia, facilitar la movilidad por el centro del alumnado con NEE en las distintas actividades planificadas, acompañamiento y realización de las funciones anteriores en salidas extraescolares, salidas planificadas del centro y actividades complementarias. Desde el 10 de septiembre de 2015 la nueva contratista que obtiene el servicio en el CEIP en el que realiza su actividad la actora es la Fundación Samu que formaliza a la actora un nuevo contrato temporal, también bajo la modalidad de obra o servicio determinado y a tiempo parcial, no siéndole reconocida a la actora su antigüedad conforme a los anteriores contratos. La empresa Fundación SAMU cuenta con coordinadores propios del servicio, ejerce potestad disciplinaria de sus trabajadores, gestiona las sustituciones por ausencias de los trabajadores, realiza visitas mensuales a los centros educativos mínimo dos y máximo tres elaborando informe mensual, recibe partes de asistencia de los trabajadores, cuenta con los teléfonos y correos electrónicos de los trabajadores, autoriza ausencias justificadas y envía sustituto. La actora ha percibido sus retribuciones de las distintas empresas contratistas.

Resulta de esta manera que la empresa contratista ejerció como empresario real de la trabajadora, disciplinando el plan de actuación, programa de trabajo y el control horario, así como las vicisitudes en el vínculo de trabajo (enfermedad, permisos, etc...) que se han detallado y que evidencian el poder de dirección de la misma. Todo ello en el marco 'de una contrata administrativa en la que, la Junta de Andalucía, a través de la Agencia Pública andaluza de educación, había subcontratado la atención de los alumnos con necesidades especiales con diferentes empresas contratistas.'

Tales circunstancias no resultan enervadas ni pueden considerarse alteradas en su valoración 'por circunstancias que son propias y definitorias de la relación existente entre una empresa adjudicataria de un servicio y su cliente, como lo son el que la cliente disciplinara en sus aspectos generales la forma en que habían de ser realizadas las tareas inherentes al objeto de la contratación, ya que estas circunstancias resultan obviamente necesarias para la coordinación del desarrollo de la propia contrata y no entrañaban en modo alguno cesión de facultades de dirección y control de la cliente sobre la plantilla de la empleadora.

(...) El motivo debe merecer favorable acogida puesto que estamos ante una descentralización habitual, afectante a los servicios de atención a alumnos con necesidades de educación especial en diversos colegios, que resulta lícita.'

También concurre en este supuesto el fenómeno de descentralización productiva apreciado en los asuntos conexos que relatamos, mediante contrata en la que la adjudicataria mantiene las facultades de organización, dirección y control de la actividad laboral, y ello no puede entenderse tampoco desvirtuado por las eventuales relaciones precedentes al vínculo actual (que se remonta a abril de 2015), cuyas condiciones extintivas resultan desconocidas en la presente litis.'

4. - Por último, como se decía en el fundamento octavo de la sentencia invocada de esta Sala de Granada: 'La desestimación de la pretensión de cesión ilegal conlleva la ínsita desestimación de la reclamación de cantidad, por lo que debe mantenerse las retribuciones que viniese percibiendo la demandante, en aplicación de los XIV y XV Convenios Colectivos Generales de Centros y Servicios de Atención a Personas con Discapacidad.'

Por los razonamientos expuestos se desestima el recurso y se confirma la sentencia de instancia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Alejandra contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. NÚM. UNO DE JAÉN, en fecha 23/07/2021, en Autos núm. 208/2020, seguidos a instancia de Alejandra, en reclamación sobre CESIÓN ILEGAL y CANTIDAD, contra CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN Y DEPORTE DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, AGENCIA PUBLICA ANDALUZA DE EDUCACIÓN, ALTAS SERVICIOS EMPRESARIALES SA, FUNDACIÓN SAMU, APROMPSI, CELEMIN Y FORMACIÓN SL, EULEN SERVICIOS SOCIOSANITARIOS SA, AL ALBA ESE GRANADA ALMERIA, Y CENTRO DE FORMACIÓN MARCOS BAILON, con intervención del FOGASA, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2876.2021. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2876.2021. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'