Sentencia Social Nº 1477/2016, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1905/2015 de 09 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 01477/2016

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA-LA MANCHA

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001(C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE)

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE

Tfno:967 596 714

Fax:967 596 569

NIG:02003 34 4 2015 0106748

Equipo/usuario: 6

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001905 /2015

Procedimiento origen: DEMANDA 0000439 /2013

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Valeriano

ABOGADO/A:CESAR JIMENEZ LOPEZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSS TGSS

ABOGADO/A:

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Valeriano

Procurador: U.G.T.

Letrado: CESAR JIMENEZ LOPEZ

Recurrido/s: INSS TGSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. DOS de TOLEDO DEMANDA: 439/13

Magistrado/a Ponente:Ilmo. Sr. D. ISIDRO MARIANO SAIZ DE MARCO.

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

PRESIDENTE:D. PEDRO LIBRÁN SAÍNZ DE BARANDA

D. JESÚS RENTERO JOVER

D. ISIDRO MARIANO SAIZ DE MARCO

Dª MARIA DEL CARMEN PIQUERAS PIQUERAS

En Albacete, a nueve de Noviembre de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen, y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 1477/16

En el Recurso de Suplicación número 1905/15 , interpuesto por la representación legal de D. Valeriano , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Dos de Toledo, de fecha 1-04-2015 , en los autos número 439/13, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo recurrido el INSS TGSS.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: 'FALLO. Que desestimando como DESESTIMO la pretensión ejercitada por D. Valeriano frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y a la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a los organismos demandados de las pretensiones contra ellos dirigidas en la demanda.'

SEGUNDO.- Que en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos:

'Primero. D. Valeriano , con DNI NUM000 , afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 , y cuyas demás circunstancias

personales constan en la demanda, fue declarado afecto a una invalidez en grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual, carpintero ebanista Oficial de 2ª, en virtud de Resolución del INSS con fecha de efectos de 24 de abril de 2002 y una base reguladora de 763,65 €.

Segundo.- En fecha 15 de noviembre de 2010 el trabajador causó baja por incapacidad temporal en su profesión de 'mozo, recogida de basuras', situación que fue prorrogada expresamente en fecha 7 de diciembre de 2011 hasta el 5 de mayo de 2012, fecha en la que se emitió alta médica, que fue declarada indebida en virtud de Sentencia 544/2012 del Juzgado de lo Social nº 2 de Toledo .

Tercero.- Interesada revisión de Incapacidad Permanente el día 5 de octubre de 2012 fue denegada por Resolución de 17 de diciembre de 2012 con base en el Informe Propuesta de 13 de diciembre de 2012 que señalaba que el trabajador continuaba afecto de incapacidad permanente total. El Informe de Valoración Médica de fecha 11 de diciembre de 2012 señalaba como deficiencias más significativas 'lumbalgia postlaminectomia. Sdr. Miosfascial Sdr. Fibromiálgico. Tr. adaptativo mixto ansioso depresivo', como limitaciones orgánicas y funcionales 'deambulación autónoma y noral, queja continua de dolores y de limitaciones funcionales que no se objetivan en consulta. Sedestación sin alteraciones, giros y decúbito supino sin alteraciones. No signos de radiculopatía aguda en el momento actual. BA caderas y rodillas completa y normal. Difícil exploración por resistencia (fuerza 5/5). Bajo estado de ánimo pero sin alteración psicopatológica grave en el momento actual', y concluyendo que 'mantiene la misma patología que la valorada previamente desde 2002. No ha cambiado su situación clínica. Mantiene limitaciones ya descritas: a tareas que requieran moderados esfuerzos físicos'.

Cuarto.- Contra la Resolución de 17 de diciembre de 2012 se interpuso por el trabajador en fecha 19 de febrero de 2013 Reclamación Previa contra el INSS, que fue desestimada de manera expresa, mediante Resolución de fecha 5 de marzo de 2013, al no haber apreciado variación de las circunstancias clínica laborales que motivaron la resolución de instancia.

Quinto.- En fecha 4 de febrero de 2014 se emite Informe de Consulta del Servicio de Traumatología en el que se reseña el diagnóstico del actor 'espondiloartrosis lumbar, agenesia lámina L5, sacroileítis izquierda, síndrome mios facial, fusión L5-S1 en 2001 y espondiloartrosis dorsal y cervical' y se señala que 'el paciente se encuentra muy incapacitados, con dolor en todo el caquis, estando en tratamiento por la Unidad del Dolor. Radiográficamente ha existido un aumento importante de la artrosis dorsal, con sindesmofitos, lo que limita la movilidad existente de columna. No existe indicación quirúrgica. Aconsejamos continuar tratamiento por la Unidad del Dolor'.

Sexto.- En el Informe Médico del Área 9 de atención primaria de la Comunicad de Madrid se constata que las prescripciones de medicamentos entre los años 2014 y 2015 fueron tres, lorazepam (20.5.2014), metamizol (9.10.2014) y motilium (8.1.2015).

Séptimo.- Para el supuesto de estimación de una invalidez en grado de permanente absoluta, la fecha de efectos sería el día 11 de enero de 2013 y la base reguladora de 934,04 €.

TERCERO.- Que, en tiempo y forma, por la parte demandante, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso no ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de suplicación por la parte actora frente a sentencia del juzgado de lo social número 1 de Toledo por la que se desestimó la pretensión actora en solicitud de ser declarado en situación de incapacidad permanente absoluta.

En la sentencia recurrida se hace constar que el actor hubo sido declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de 'Carpintero ebanista oficial de segunda' en el año 2002.

Tras dicho reconocimiento, el actor inició actividad laboral como 'Mozo especialista de almacén en trabajo adaptado' (folio 37-vuelto), ejerciendo la cual pasó a situación de incapacidad temporal en noviembre de 2010.

El demandante interesó la revisión de su declaración de incapacidad permanente, por entender que se había producido agravación en la misma y debía por ello ser declarado afecto de incapacidad permanente absoluta; lo que le ha sido denegado por la entidad gestora.

La sentencia recurrida acoge el contenido del informe de valoración médica de 11 diciembre 2012, en que se indican, como menoscabos del actor, los consistentes en:

Lumbalgia postlaminectomía.

Síndrome miosfascial.

Síndrome fibromiálgico.

Trastorno adaptativo mixto ansioso depresivo.

Como limitaciones orgánicas y funcionales, se aprecian:

Deambulación autónoma y normal.

Sedestación sin alteraciones.

Giros y decúbito supino sin alteraciones.

No signos de radiculopatía aguda en el momento actual.

Balance articular de caderas y rodillas completa y normal.

Bajo estado de ánimo pero sin alteración psicopatológica grave en el momento actual.

Entendiéndose que el actor mantiene la misma situación patológica sustancial apreciada en el año 2002, hallándose limitado para tareas que requieran moderados esfuerzos físicos.

En los Hechos Probados Quinto y Sexto de la sentencia recurrida se hace referencia a otros informes médicos, concretamente el de 4 febrero 2014 emitido por el Servicio de Traumatología, en que se hace constar que el actor presenta:

Espondiloartrosis lumbar,

Agenesia lámina L5,

Sacroileítis izquierda,

Síndrome miosfascial,

Fusión L5-S1,

Espondiloartrosis dorsal y cervical;

indicándose asimismo que el paciente presenta dolor en todo el raquis, estando en tratamiento por la Unidad del Dolor. Radiográficamente ha existido aumento importante de la artrosis dorsal, con sindesmofitos, lo que limita la movilidad de columna. No existe indicación quirúrgica. Aconsejándose continuar tratamiento por la Unidad del Dolor.

Asimismo se hace referencia por la sentencia recurrida a otro informe relativo a medicamentos prescritos al actor en los años 2014 y 2015.

SEGUNDO.- Como primer motivo de recurso, por la vía del apartado b) del artículo 193 de la Ley procesal laboral se solicita la revisión del Hecho Probado Quinto de la sentencia, para que se haga constar que el actor ha recibido tratamiento en la Unidad del Dolor, habiéndosele realizado múltiples tratamientos como bloqueos diagnósticos de psoas, cuadro lumbar, facetas, sin conseguir mejoría en ningún momento. Tampoco consigue mejoría con tratamiento farmacológico, incluyendo opioides mayores. En 2005 se realizó bloqueo de articulación sacroilíaca derecha, con mejoría importante. En 2007 se realizó epidurolisis con radiofrecuencia L4-L5-S1 bilateral con algo de mejoría, así como TENS. Se planteó estimulación de los cordones posteriores, siendo rechazado tras valoración psicológica. En 2011 se repite epidurolisis con radiofrecuencia bilateral. En abril de 2012 se realiza RFP intercanal de las raíces L4-L5-S1 bilateral. Paciente con dolor crónico de larga evolución con empeoramiento en los últimos años y con deterioro emocional importante, siendo muy difícil la recuperación del mismo.

La adición que se pretende se funda en documentos obrantes a folios 93, 94, 95 y 102.

Al respecto, debe tenerse en cuenta que en los Hechos Probados de la sentencia recurrida ya se recoge que el actor presenta dolor en todo el raquis, estando en tratamiento por la Unidad del Dolor, y aconsejándosele continuar tratamiento en dicha Unidad.

Por consiguiente, lo que el motivo quiere introducir en la relación fáctica es el dato de que el actor sufre dolores de considerable entidad, que no han podido ser paliados eficazmente a pesar de los intensos tratamientos aplicados. En concreto, el documento obrante a folio 93, procedente del Hospital Severo Ochoa de Leganés -de fecha 10 abril 2012-, así lo pone de manifiesto.

No obstante, la realidad es que este extremo ya está recogido sustancialmente en la relación fáctica de la sentencia, al señalarse que el paciente presenta dolor en todo el raquis, estando en tratamiento por la Unidad del Dolor; radiográficamente ha existido aumento importante de la artrosis dorsal, con sindesmofitos, lo que limita la movilidad de columna, no existiendo indicación quirúrgica y aconsejándose continuar tratamiento por la Unidad del Dolor.

La adición que se pretende, aunque contempla algún detalle en el sentido de que los dolores padecidos han llegado a alcanzar considerable intensidad y no han conseguido ser paliados eficazmente a pesar de intensos tratamientos - incluido el uso de opioides mayores desde al menos el año 2005-, no altera sustancialmente lo declarado probado en la sentencia, pues no añade ningún elemento relevante a lo que constituye el elemento fáctico fundamental a tener en cuenta para resolver la cuestión, esto es, la entidad de los déficits o menoscabos funcionales del interesado. En consecuencia, no procede acoger el motivo.

TERCERO.- Como segundo motivo de recurso, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley procesal laboral , se solicita que se aprecie indebida aplicación del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social , por entender que los menoscabos del actor son impeditivos para toda profesión u oficio, incluidos aquellos de carácter sedentario, habida cuenta de la intensidad y cronicidad de los dolores que padece, que le impedirían la realización de toda actividad laboral.

Pues bien, partiendo de los menoscabos acogidos por la sentencia recurrida, que son sustancialmente los descritos en el informe de valoración médica de 11 diciembre 2012 (folios 37 vuelto y 38), se aprecia que la movilidad y funcionalidad del actor no se halla comprometida de modo considerable, pues presenta:

-deambulación autónoma y normal,

-sedestación sin alteraciones,

-giros y decúbito supino sin alteraciones,

-ausencia de signos de radiculopatía (esto es, sin pérdida ni disminución de la función sensitiva o motora de raíces nerviosas),

-balance articular de caderas y rodillas completa y normal.

La cuestión que seguidamente hemos de plantear es si los dolores que el actor manifiesta padecer -y que efectivamente han sido objeto de tratamiento según consta a folios 93, 94, 95 y 102 de las actuaciones- son suficientes para declarar una situación de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo.

Pues bien, al respecto debe señalarse que, si bien tales dolores han sido objeto de tratamiento hospitalario (en la Unidad del Dolor), se trata de dolores de larga evolución, que el actor viene sufriendo desde al menos el año 2005 (folio 93), lo que no le ha impedido trabajar en todo ese tiempo; debiendo ello llevar a concluir que tales dolores -o la intensidad de éstos- no revisten carácter permanente, sino que se presentan de manera episódica o en crisis agudas, pues ya decimos que el tratamiento en la Unidad del Dolor se inició hace muchos años, de modo que incluso ya en el año 2005 se le aplicaron opioides mayores, a pesar de lo cual el demandante pudo seguir realizando su actividad laboral de 'Mozo especialista de almacén en trabajo adaptado'.

Posteriormente se le aplicó bloqueo de articulación sacroilíaca derecha, y experimentó mejoría importante.

A pesar de ello, los problemas de dolor persisten y han presentado empeoramiento en los últimos años.

Pues bien, aun cuando no cabe cuestionar la realidad de tales dolores -en la medida en que ha venido siendo tratado de ellos en la unidad hospitalaria del Dolor-, no consta el carácter permanente de aquéllos, al no existir signos objetivados de radiculopatía (o sea, que no hay pérdida o disminución de la función sensitiva o motora de las raíces nerviosas); ni tampoco consta que le hayan impedido la realización de la actividad laboral que venía realizando de 'Mozo especialista de almacén en trabajo adaptado', por lo que con mayor motivo ha de entenderse no acreditada la concurrencia de impedimento para realizar otros posibles trabajos de carácter más liviano o sedentario; y ello sin perjuicio de que en aquellas ocasiones en que pueda experimentar un episodio agudo o álgido que pudiera impedirle realizar actividad laboral, pueda acogerse a la situación de incapacidad temporal que procediera.

Aun cuando en principio no cabe excluir ni descartar la posibilidad de que el dolor pueda producir un efecto laboralmente invalidante en la persona que lo sufre, ha de entenderse que para que ello sea así el dolor tiene que tener además una repercusión (esto es, una traslación o traducción funcional) en la capacidad laboral del afectado. (En tal sentido, sentencia del TSJ de Asturias 30 septiembre 2016, rec 1679/2016 : No es 'elemento suficiente para establecer de forma automática el carácter incapacitante de la enfermedad el mero diagnóstico ni siquiera la objetivización de unos puntos dolorosos, sino la repercusión funcional de la misma'. También, sentencia del TSJ de Cataluña 26 septiembre 2016, rec 3322/2016 : 'la patología de raquis cervical, objeto de intervención quirúrgica, con mala evolución, impide realizar a la actora tareas de sobrecarga de columna, pero no le limita para tareas livianas, sencillas, de escaso esfuerzo físico y biomecánico. Aunque el dolor es crónico en la zona cervical derecha, no se constata que sea un dolor que, por su entidad, se convierta en invalidante o determine impotencia funcional'. Y en el mismo sentido, TSJ de Castilla y Leon/Valladolid de 29 septiembre 2016, rec 1120/2016 .) Y en el presente caso no consta que ello sea así - esto es, que el dolor posea repercusión o traslación funcional-, toda vez que el actor conserva deambulación autónoma y normal, sedestación sin alteraciones, giros y decúbito supino sin alteraciones, ausencia de signos de radiculopatía (esto es, sin pérdida ni disminución de la función sensitiva o motora de raíces nerviosas), y balance articular de caderas y rodillas completa y normal.

Por consiguiente, ha de concluirse que no consta acreditada la situación de incapacidad absoluta del actor para toda profesión u oficio, por lo que, cuando menos en el momento actual y sin perjuicio de futuro, debe entenderse que la correcta calificación del actor es de incapacidad permanente total, y no de incapacidad absoluta, debiendo por ello desestimarse el motivo y, con él, el recurso de suplicación, confirmándose la resolución recurrida.

CUARTO.- Conforme al artículo 235-1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , 'La sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social.

Las costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación...'.

En el presente caso, si bien el recurso de suplicación ha sido desestimado, la parte recurrente goza del beneficio de justicia gratuita, pues con arreglo al art. 2-d) de la Ley 1/1996 de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita, son titulares de dicho beneficio 'en el orden jurisdiccional social... los trabajadores y beneficiarios del sistema de Seguridad Social', por lo que no procede imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación formulado por D. Valeriano frente a la sentencia dictada por el juzgado de lo social nº 2 de Toledo de fecha 1 de abril de 2015 , en autos nº 439/2013 de dicho juzgado, siendo parte recurrida Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, en materia de Seguridad Social; y en consecuencia confirmamos la sentencia recurrida. Sin imposición de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabeRECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA,que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de losDIEZ DIASsiguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . Laconsignación del importe de la condena,cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente númeroES55 00493569 9200 0500 1274que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13,indicando el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso, y si es posible, el NIF/CIF, así como el beneficiario (Sala de lo Social) y el concepto (cuenta expediente)0044 0000 66 1905 15,pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar comodepósitola cantidad deSEISCIENTOS EUROS (600,00 €),conforme al artículo 229 de citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Expídanse las certificaciones oportunas para su unión a los autos y al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.