Sentencia Social Nº 1478/2015, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 576/2015 de 30 de Octubre de 2015

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 32 50 06

Fax.: 928 32 50 36

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000576/2015

NIG: 3501644420130005586

Materia: Despido

Resolución:Sentencia 001478/2015

Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000557/2013-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 9 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Abogado:

Demandado AENA AEROPUERTOS, S.A.

Recurrente EULEN SEGURIDAD S.A. JOSE AVILA CAVA

Recurrente VINSA SEGURIDAD S.A

Recurrente Mercedes GUSTAVO ADOLFO TARAJANO MESA

Recurrente Raúl GUSTAVO ADOLFO TARAJANO MESA

Recurrente Tania GUSTAVO ADOLFO TARAJANO MESA

Recurrente Agueda GUSTAVO ADOLFO TARAJANO MESA

Recurrente UTE EULEN SEGURIDAD S.A.- EULEN S.A.

Recurrente EULEN, S.A.

Recurrente UTE VINSA SEGURIDAD S.A-V2 COMPLEMENTOS AUXILIARES, S.A.

Recurrente V2 COMPLEMENTOS AUXILIARES, S.A.

Recurrido VIGILANCIA INTEGRADA, S.A.

FOGASA FOGASA

En las Palmas de Gran Canaria, a 30 de Octubre de 2015.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Canarias en Las Palmas, formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. Humberto Guadalupe Hernández (Presidente), Dª. María Jesús García Hernández y Dª Mª José Muñoz Hurtado, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En los recursos de suplicación interpuestos por Dª Mercedes , D. Raúl , Dª Tania y Dª Agueda , representados por el Letrado D. Gustavo Tarajano Mesa, Vigilancia Integrada SA - V2 Complementos Auxiliares SA, UTE Vigilancia Integrada SA, V2 Complementos Auxiliares SA, representadas por la Letrada Dª Mª Rosario Muñoz Alcolado, y Eulen SA, Eulen Seguridad SA y UTE conformada por ambas compañías, representadas por el Letrado D. Jose Mª Ávila Sánchez, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 9 de Las Palmas de fecha 22/04/14 dictada en Autos nº 557/13 sobre DESPIDO promovidos por D. Mercedes , D. Raúl , Dª Tania y Dª Agueda , contra Vigilancia Integrada SA - V2 Complementos Auxiliares SA, UTE Vigilancia Integrada SA, V2 Complementos Auxiliares SA, Eulen SA, Eulen Seguridad SA y UTE conformada por ambas compañías.

Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª Mª José Muñoz Hurtado quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

Primero.- Los actores han ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la demandada Eulen Seguridad, SA, con la categoría profesional de vigilante de seguridad, centro de trabajo en el aeropuerto de Gran Canaria y antigüedad y salarios diarios prorrateados siguientes:

Mercedes : 2 de junio de 2006; 43,37 euros/día

Raúl : 17 de noviembre de 2006; 48,81 euros/día.

Tania : 15 de noviembre de 2006; 47,96 euros/día

Agueda : 23/05/07; 49,65 euros/día

Agueda se encuentra en situación de IT desde el 20 de mayo de 2013.

Segundo.- El 24 de mayo de 2013 la demandada Vigilancia Integrada, SA-Complementos Auxiliares, SA UTE y AENA Aeropuertos, SA, firmaron una serie de estipulaciones relativas al servicio del que había resultado adjudicataria la UTE en el expediente seguido como 'Servicio de Seguridad en los aeropuertos de más de 500.000 pasajeros.- Lote 9: Aeropuerto de Gran Canaria'.

Según estas estipulaciones el servicio se adjudicaba para el servicio de vigilancia y protección en el aeropuerto de Gran Canaria.

Tenía como fecha de inicio la de 1 de junio de 2013.

Fijándose como número total de vigilantes de seguridad que intervendrían en el servicio el de 125 vigilantes.

El número de horas contratadas asciende a 220.611 horas.

La jornada anual de un vigilante de seguridad según Convenio Colectivo asciende a 1.782 horas/año.

Tercero.- El 24 de mayo de 2013 la demandada Eulen Seguridad, SA remitió a Vinsa Seguridad, escrito comunicándole su obligación de subrogar a todos los trabajadores que prestaban servicios en las dependencias del Aeropuerto de Gran Canaria desde el 1.6.13, conforme a lo establecido en el art. 14 del CC Estatal de Empresas de Seguridad y art. 44 del ET .

Adjuntaba listado de los trabajadores a subrogar, entre ellos los actores

Cuarto.- El 30 de mayo de 2013 Vinsa Seguridad procedió a la devolución a Eulen Seguridad, SA de la documentación de aquellos trabajadores que atendiendo al art. 14 del CC Nacional de Seguridad Privada no eran objeto de subrogación, limitando el número de trabajadores subrogables a los que se necesitan para la prestación del servicio según las horas contratadas por AENA.

Devolvía la documentación de los 23 trabajadores con menor antigüedad, entre ellos los actores

Quinto.- Los actores recibieron el 24.5.13 carta de Eulen Seguridad, SA por la que se les comunicaba la adjudicación del servicio al que estaban adscritos a la codemandada Vinsa, por lo que con efectos del 1.6.13 cesaba en la empresa, debiendo ser subrogada por la nueva adjudicataria.

Sexto.- El 31 de mayo de 2013 los actores recibieron comunicación de Vinsa, del siguienten tenor: 'por la presente les informamos que hemos procedido a la devolución de su expediente de subrogación a Eulen Seguridad del servicio de seguridad del aeropuerto de Gran Canaria. Habiéndose entregado por error uniformidad y cuadrante de trabajo, con esta comunicación queda sin efecto y le rogamos la devolución de los mismos'.

Con fecha 4 de junio de 2013 Vinsa comunicó a los actores, reiterando la comunicación de 31 de mayo de 2013 que su expediente fue devuelto por no cumplir los requisitos del artículo 14 del Convenio Nacional de Seguridad para la subrogación.

Séptimo.- Vigilancia Integrada, SA-Complementos Auxiliares, SA Unión Temporal de Empresas, subrogó el 1.6.13 a 111 vigilantes de seguridad de Eulen Seguridad, SA a tiempo completo, y un vigilante de seguridad al 40% de su jornada.

Octavo.- El 5 de enero de 2013 AENA había prorrogado el servicio de vigilancia del aeropuerto de Gran Canaria hasta el 11 de julio de 2013, pero con un cambio en la operativa del servicio que suponía una reducción de 17.258 horas de servicio, pasando las planificadas de 65.352 horas a 48.094 horas.

El desajuste entre horas de servicio y plantilla había supuesto la decisión de proceder al traslado y modificación de condiciones de trabajo de carácter colectivo. Abierto el preceptivo periodo de consultas éste había concluido con acuerdo el 11.4.13, por el que se acordaba el traslado de 19 vigilantes de seguridad, afectando a Dña. Agueda y Raúl

Noveno.- Los actores no han ostentado la representación legal o sindical de los trabajadores en la empresa durante el año anterior al despido.

Décimo Se ha celebrado la conciliación previa a la demanda ante el órgano administrativo competente.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

ESTIMAR la demanda presentada por D. Mercedes y Dña. Tania ., contra EULEN, SA, EULEN SEGURIDAD, SA y EULEN, SA Y EULEN SEGURIDAD, SA, UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS, VIGILANCIA INTEGRADA, SA y V2 COMPLEMENTOS AUXILIARES, SA, y UTE integrada por las anteriores y el FOGASA, sobre DESPIDO IMPROCEDENTE, y DECLARAR la IMPROCEDENCIA del despido de D. Mercedes y Dña. Tania condenando solidariamente a la entidad VIGILANCIA INTEGRADA, SA y V2 COMPLEMENTOS AUXILIARES, SA, y UTE integrada por las anteriores a estar y pasar por tal declaración ya que, a su elección, les readmita en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, o bien indemnice a D. Mercedes con la suma de 13.130,27 euros y a Dña. Tania con la suma de 13.440,79 euros, condenándola igualmente y para el caso de que optara por la readmisión, a que les abone los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido y hasta la notificación de la presente resolución, a razón de 43,37 euros/día y 47,96 euros/día, respectivamente, advirtiendo por último a la demandada que la opción señalada, habrá de efectuarse ante este Juzgado de lo Social en el plazo de los CINCO DIAS SIGUIENTES, desde la notificación de la Sentencia, entendiéndose que de no hacerlo así se opta por la readmisión. Y al FOGASA a estar y pasar por la anterior declaración. Y ABSOLVER a EULEN, SA, EULEN SEGURIDAD, SA y EULEN, SA Y EULEN SEGURIDAD, SA, UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS y AENA AEROPUERTOS SA de todas las pretensiones deducidas en su contra.

Y ESTIMAR la demanda presentada por Dña. Agueda y Raúl , contra EULEN, SA, EULEN SEGURIDAD, SA y EULEN, SA Y EULEN SEGURIDAD, SA, UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS y FOGASA debo declarar y declaro IMPROCEDENTE el despido de que fueron objeto el día 1 de junio de 2013, condenando solidariamente a EULEN, SA, EULEN SEGURIDAD, SA y EULEN, SA Y EULEN SEGURIDAD, SA, UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS a que a su opción, readmitan a la parte trabajadora en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, debiendo abonar además los salarios de tramitación desde el día siguiente al despido y hasta la fecha en que se produzca la readmisión, a razón de 49,65 euros diarios y 48,81 euros/día respectivamente manteniendo a la parte actora de alta en la Seguridad Social durante el tiempo correspondiente a este periodo, o bien indemnice a Dña. Agueda en la suma de 12.797,29 euros y a Raúl en la suma de 13.679 euros, debiendo advertir a la parte demandada que la opción señalada habrá de efectuarse ante este Juzgado en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de la sentencia, entendiéndose que de no hacerlo así se opta por la readmisión. Y a FOGASA a estar y pasar por la presente resolución. Y ABSOLVER a VIGILANCIA INTEGRADA, SA y V2 COMPLEMENTOS AUXILIARES, SA, y UTE integrada por las anteriores y AENA AEROPUERTOS SA de todas las pretensiones deducidas en su contra.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpusieron sendos recursos de Suplicación, habiéndose impugnado el de los trabajadores por Eulen, y el de Vinsa y Eulen por los demandantes y las otras codemandadas.

CUARTO.- El 1/06/15 se recibieron las actuaciones en esta Sala, señalándose para la deliberación del recurso el recurso el siguiente 3 de septiembre

Fundamentos

PRIMERO.- Cuatro trabajadores que prestaban servicios con categoría de vigilantes de seguridad adscritos al servicio de vigilancia adjudicado por AENA Aeropuertos a UTE Eulen SA y Eulen Seguridad SA, como empleados de dicha mercantil, y como consecuencia de la rescisión de la contrata a la que estaban destinados y su adjudicación a UTE Vinsa Seguridad SA y V2 Complementos Auxiliares SA, con efectos al 1/06/13 vieron rescindida por la empresa saliente la relación laboral que les vinculaba y no fueron subrogados por la compañía entrante, accionaron judicialmente en solicitud de que dichas decisiones fueran calificadas como un despido improcedente por comportar la una o la otra una extinción contractual carente de causa que legalmente la justificase.

El Juzgado de lo Social nº 9 de Las Palmas dictó sentencia estimatoria de la demanda, declarando la responsabilidad de los efectos de la declaración de improcedencia del despido de Dª Mercedes y Dª Tania , que consideró personal subrogale, de UTE VINSA, y la del de Dª Agueda y D. Raúl , que previamente al cambio de adjudicataria habían sido trasladados por su empleadora a otros centros de trabajo y como consecuencia de ello no les alcanzaba el deber de subrogación convencional, de UTE Eulen.

La solución del litigio adoptada por el Juzgado no satisface los intereses de ninguna de las partes, y, en muestra de disconformidad todas ellas se alzan en suplicación.

El recurso de los trabajadores se estructura en dos motivos revisorios, encauzados a través del apartado b del Art. 193 LRJS , a fin de modificar el ordinal primero y completar el relato judicial con un hecho probado adicional, y, otro de censura jurídica, en el que, con cobijo en el apartado c del mismo precepto de la ley de trámites, denuncian la infracción del Art. 14 del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad Privada , en relación con los Arts. 44 y 56.1 ET .

La suplicación de UTE Vinsa y las dos sociedades que la conforman, se compone de un solo motivo de censura jurídica, en el que, por la vía del apartado c del Art. 193 LRJS , acusa la vulneración por incorrecta interpretación de los Arts. 14.A y C.2 de la norma colectiva sectorial de ámbito nacional

Por su parte, UTE Eulen y las dos compañías que la integran formulan, dos motivos de reforma fáctica, amparados procesalmente en el Art. 193.b LRJS , con objeto de cambiar los ordinales primero y quinto, y, una impugnación jurídica sustantiva en la que, al amparo del Art. 193.c LRJS , reputa como conculcados el Art. 14 C.Co estatal de empresas de seguridad privada y los Arts. 55.3 y 4 y 56 de la Ley Estatutaria .

Eulen se ha opuesto al recurso formalizado por los demandantes, habiendo impugnado el articulado por las codemandadas tanto los trabajadores como la representación procesal de las empresas adversas.

SEGUNDO.- Razones sistemáticas, determinan que en primer lugar demos respuesta a las impugnaciones que en el plano de los hechos plantean dos de las recurrentes a fin de perfilar el escenario fáctico, sobre el que solventar a continuación el motivo de censura de la suplicación de VINSA, y finalmente resolver la cuestión suscitada en los recursos de los trabajadores y Eulen, cuyo examen se acometerá conjuntamente por su estrecha conexión.

A) En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL , la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10 ), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( STC 105/08 , 218/06 , 230/00 ), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04 , RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09 )

Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08 , RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10 )

b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo

e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho

B) I.- Revisiones de hechos propuestas por los demandantes.

1) Para el ordinal primero, se pide la elevación del salario día de Dª Mercedes que en el mismo se refleja a la suma de 48'28 €, y la complementación con un nuevo párrafo del siguiente tenor:

'Las retribuciones percibidas en el año anterior al despido por Dª Mercedes :

- Junio 2012 - 1.338'14 €

- Julio 2012 - 1.309'76 €

- Agosto 2012 - 1.391'79 €

- Septiembre 2012 - 1.385'21 €

- Octubre 2012 - 1.497'53

- Noviembre 2012 - 1.467'6 €

- Diciembre 2012 - 1.549'4 €

- Enero 2013 - 1.539'26 €

- Febrero 2013 - 1.510'8 €

- Marzo 2013 - 1.495'99 €

- Abril 2013 - 1.394'35 €

- Mayo 2013 - 1.499'56 €

TOTAL - 17.379'93/12 = 1448'28/30= 48'28 € día

Aunque el importe de los salarios percibidos por la trabajadora en el año anterior al despido se desprende de manera concluyente de los documentos que la parte invoca, no vamos a aceptar la variación fáctica, interesada, atendiendo a las siguientes consideraciones:

a) El salario diario de la trabajadora que se quiere reemplazar es el resultado de dividir el total salarial percibido en el año anterior al cese por 360, con lo que, no obstante la conformidad expresada por Eulen en el escrito de impugnación con las cuantías a las que ascienden los salarios mensuales y su cuantía global, lo que la parte estaría planteando sería una discrepancia jurídica en cuanto a la fórmula de cálculo postulada por la empresa y asumida por el Juzgado que aplica como divisor los 365 días del año, que hubo de haberse articulado a través del correspondiente motivo destinado al examen del derecho aplicado.

a) El visionado del soporte de reproducción audiovisual de la vista oral pone de manifiesto que aunque inicialmente al ratificar la demanda, la dirección letrada de los demandantes indicó que mantenía los salarios consignados en la demanda, a pesar de conocer las variaciones que respecto a ellos iba a oponer la representación procesal de EULEN, una vez que se le dio tiempo por el Magistrado que presidió la vista para realizar las comprobaciones que estimase oportunas, cuando volvió a ser preguntado sobre dicha cuestión expresó su conformidad con el salario regulador que para Dª Mercedes había establecido Eulen que es el que se hace constar en el ordinal primero del relato judicial.

Ese es el motivo por el que en el primer fundamento de derecho de la sentencia recurrida se dice que dicho extremo fáctico fue conforme entre las partes, de manera que, lo que se pretende no es corregir ningún error valorativo del Juzgador a quo, que en aplicación del Art. 281.3 LEC , declara probado ese módulo salarial por haber mostrado la demandante su aquiescencia con su importe, y resultar tal extremo fáctico exento de la necesidad de prueba, sino variar en fase de recurso la posición que respecto a su cuantificación mantuvo en el Juzgado.

2.- El hecho probado adicional con que se quiere enriquecer la versión judicial de los hechos, dice así:

'Los actores, D. Raúl y Dª Agueda , prestaron servicios en el Aeropuerto de Gran Canaria (Gando) en los meses de Abril y Mayo de 2013, no habiendo procedido Eulen a hacer efectiva dicha medida'

Admitiremos esta variación fáctica, pues los hechos que se indican resultan de manera fehaciente de la documental que la sirve de soporte (nóminas y cuadrantes de servicios) y los mismos aportan información absolutamente esencial para alterar el sentido del fallo de la sentencia de instancia, al evidenciar que, no obstante ser los trabajadores que se reseñan dos de los afectados por el traslado acorDado con la representación unitaria de los trabajadores, dicha medida de movilidad geográfica no fue objeto de ejecución y aplicación a estos dos concretos empleados que continuaron adscritos al mismo centro de trabajo al que estaban destinados, no porque concurrieran circunstancias personales obstativas a la incoporación al centro de destino en Cáceres, pues ninguna de ellas consta en relación a D. Raúl , y respecto a Dª Agueda la situación de IT iniciada el 20 de mayo no fue el óbice a la materialización del traslado, sino que, igual que su compañero, ello respondió a que Eulen en ningún momento la notificó la decisión individual de trasladarla como fácilmente se advierte a la vista de que no obra en autos la comunicación individual en tal sentido, y del contenido de la carta de subrogación, a la que aludiremos con mayor detalle al resolver las revisiones fácticas propugnadas por Eulen.

II.- Reformas fácticas instadas por Eulen

1.- Para el ordinal quinto, en el que se deja constancia de la recepción por los trabajadores de una comunicación de Eulen en la que se les hacía saber que con efectos desde el 1/06/13 debían ser subrogados por UTE VINSA, se pide la eliminación del primer inciso, en que se establece como fecha de dicha notificación el 24/05/13, y su complementación con un nuevo párrafo del siguiente tenor:

'D. Raúl recibió la comunicación el 24/05/13; Dª Mercedes y Dª Tania el 27/05/13, y Dª Agueda el 28/05/13.

La comunicación de subrogación fue idéntica para los cuatro actores y del siguiente tenor literal:

Habiéndonos sido comunicada la rescisión del contrato de arrendamiento del servicio de vigilancia realizado en el Aeropuerto de Gran Canaria que teníamos suscrito con efectos al día 1 de Junio a las 0:00 horas, por medio de la presente le comunicamos que a partir de dicha fecha cesará usted en la empresa por el motivo antes descrito.

La nueva empresa adjudicataria de dicho servicio deberá subrogarle a Ud en la jornada que realizaba en las citadas dependencias, respetándole todos sus derechos jurídico laborales según lo establecido en el art. 14 del Convenio Nacional de Empresas de Seguridad .

En cumplimiento de la legislación laboral y fiscal vigentes, conservaremos sus datos durante el periodo establecido, estando exclusivamente a su disposición y a la autoridad judicial o administrativa competente.

Quedando a su disposición la liquidación correspondiente al periodo trabajado aprovechamos la ocasión para saludarle muy atentamente'

Aceptaremos también esta modificación, cuya finalidad es la de corregir el error fáctico cometido por el Juzgador a quo, al indicar en el quinto párrafo del cuarto fundamento de derecho que en la carta notificando la subrogación se hacía constar que ello era sin perjuicio del efecto de la carta de traslado notificada en su día, dado que se encuentra en situación de IT, lo que obliga a hacerlo efectivo a partir de la fecha en que se produzca el alta médica, pues estos datos que recoge el Juzgador a quo en el mencionado fundamento de derecho, sin citar el medio de prueba del que se sirve para llegar a dicha convicción, con lo que albergamos serias dudas de que puedan tener el valor de hecho probado subsumido en la fundamentación jurídica, y vendrían a avalar el razonamiento judicial de que D. Raúl y Dª Agueda fueron trasladados y dicha medida de flexibilidad interna no se dejó sin efecto sino que se pospuso su efectividad hasta que fueran dados de alta médica, resultan erróneos al desprenderse de los documentos que la recurrente cita que, como se expresa en el nuevo hecho probado a incluir en el histórico, el contenido de la misiva comunicando la subrogación fue idéntico para todos los demandantes, sin que en ninguna de ellas se mencione que hubieran sido trasladados previamente y dicha medida se mantuviera vigente.

La trascendencia decisoria de esta revisión dimana de que a través de ella queda patente que la situación de D. Raúl y Dª Agueda era idéntica a la de los otros demandantes, y, dicha circunstancia resulta crucial a la hora de alterar el signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

TERCERO.- La sentencia de instancia ha considerado que no obstante haberse producido una reducción de las horas de servicio de vigilancia contratadas con la nueva adjudicataria del servicio la empresa entrante estaba obligada a subrogar a la totalidad de trabajadores destinados a su ejecución por la saliente, al alcanzar a todos ellos la garantía de estabilidad en el empleo establecida en el Art. 14 de la norma colectiva sectorial, motivo por el que, al tener dos de los demandantes (Dª Mercedes y Dª Tania ) la condición de personal subrogable la negativa de UTE VINSA a integrarlos en su plantilla manifiesta una extinción contractual sin causa que legalmente la ampare, que, por ello, merece ser calificada como un despido improcedente.

UTE VINSA combate tal planteamiento argumentando que el alcance del deber de subrogación que la norma colectiva instaura únicamente afecta al personal necesario para la ejecución del nuevo contrato de servicios, de ahí que, al haberse reducido el número de horas contratadas con anterioridad a la nueva adjudicación, y provocado esa decisión de AENA que la saliente adoptara las medidas necesarias para hacer frente a ese desfase entre los trabajadores adscritos a la ejecución del contrato y el menor volumen de actividad subcontratada mediante la movilidad geográfica del personal sobrante, sea esta última la que debe hacerse cargo de los dos trabajadores, pues la empresa entrante solo resulta obligada a subrogar al personal preciso para el servicio contratado.

A) El Art. 14 CCo estatal de empresas de seguridad, bajo el epígrafe 'Subrogación de servicios' dispone textualmente:

'Dadas las especiales características y circunstancias de la actividad, que exigen la movilidad de los trabajadores de unos a otros puestos de trabajo, este artículo tiene como finalidad garantizar la estabilidad en el empleo de los trabajadores de este sector, aunque no la estabilidad en el puesto de trabajo, con clara diferenciación entre subrogación de servicios comprendidos en la letra A y de transporte de fondos comprendidos en la letra B, en base a la siguiente Normativa:

A) Servicios de vigilancia, sistemas de seguridad, transporte de explosivos, protección personal y guardería particular de campo:

Cuando una empresa cese en la adjudicación de los servicios contratados de un cliente, público o privado, por rescisión, por cualquier causa, del contrato de arrendamiento de servicios, la nueva empresa adjudicataria está, en todo caso, obligada a subrogarse en los contratos de los trabajadores adscritos a dicho contrato y lugar de trabajo, cualquiera que sea la modalidad de contratación de los mismos, y/o categoría laboral, siempre que se acredite una antigüedad real mínima, de los trabajadores afectados en el servicio objeto de subrogación, de siete meses inmediatamente anteriores a la fecha en que la subrogación se produzca, incluyéndose en dicho período de permanencia las ausencias reglamentarias del trabajador del servicio subrogado establecidas en los Artículos 45 , 46 y 50 de este Convenio Colectivo , las situaciones de Incapacidad Temporal y suspensiones disciplinarias, cualquiera que sea su causa, excluyéndose expresamente las excedencias reguladas en el Artículos 48, salvo los trabajadores que hayan sido contratados por obra o servicio determinado.

Asimismo procederá la subrogación, cuando la antigüedad en la empresa y en el servicio coincida, aunque aquella sea inferior a siete meses.

Igualmente procederá la subrogación cuando exista un cambio en la titularidad de las instalaciones donde se presta el servicio.

C.2) Nueva adjudicataria: La Empresa adjudicataria del servicio:

1. Deberá respetar al trabajador todos los derechos laborales que tuviese reconocidos en su anterior empresa, incluida la antigüedad, siempre que éstos provengan de pactos o acuerdos lícitos que se hayan puesto en su conocimiento, junto con la documentación pertinente, o que el trabajador pueda demostrar.

2. No desaparece el carácter vinculante de la subrogación en el caso de que el arrendatario del servicio suspendiese o redujese el mismo, por un período no superior a doce meses, si la empresa cesante o los trabajadores, cuyos contratos de trabajo se hubiesen resuelto, o no, por motivo de esta suspensión o reducción, probasen, dentro de los treinta días siguientes a la terminación del plazo citado, que el servicio se hubiese reiniciado o ampliado por ésta o por otra empresa'

B) Interpretando dicho precepto convencional la Jurisprudencia ( STS 21/09/12 , RJ 13/2388) ha establecido que el mismo contiene unas previsiones generales, hechas desde la perspectiva global de la estabilidad en el empleo de los trabajadores, en las que se establece la subrogación en todo caso, con carácter general, de la empresa entrante en los contratos de los empleados cuando la saliente cese o reduzca la actividad como consecuencia de la adjudicación.

Y, a continuación, se añaden una serie de disposiciones especiales que matizan esa obligación general en algunos casos. Uno de ellos, es el de la reducción del servicio por el arrendatario, supuesto, en el que se tiende a asegurar también, evitando posibles actuaciones fraudulentas, y durante un plazo de doce meses, la posibilidad de que el trabajador o la empresa cesante acrediten, dentro del plazo de 30 días siguientes a esos doce meses, que el servicio se hubiese ampliado.

En suma, el precepto del Convenio regula la forma de llevar a cabo ordenadamente el hecho indiscutido de la subrogación, que en absoluto presupone el cese de ningún trabajador afectado, sino que regula la manera en que en cada situación y en función del servicio adjudicado, la totalidad o un número determinado y equivalente a ese servicio, han de pasar a la nueva empresa o permanecer en la anterior adjudicataria, lo que supone que en realidad la nueva empresa no mantiene lo que el artículo 1.1 b) de la Directiva denomina el mantenimiento de la identidad, en casos como el presente en que lo único que se ha de transmitir es la mano de obra de los vigilantes que han de prestar el servicio en función del número de horas adjudicado en la contrata.

A nuestro juicio la doctrina sentada en la anterior sentencia no ha sido modificada por la ulterior de 3/03/15 (Rec. 1070/14 ), pues a pesar de la contundente afirmación contenida en el primer párrafo del segundo fundamento de derecho en el sentido de que la reducción de los servicios contratados, la minoración de la contrata no es causa que excuse del deber de subrogar que impone el convenio, dicho aserto se modaliza a continuación en atención a las singulares circunstancias concurrentes en el caso enjuiciado, al señalar a renglón seguido, que esa reducción no impedía que el actor siguiera trabajando el mismo número de horas en el mismo centro, y ello se corrobora con notoria mayor claridad en el párrafo siguiente al señalar que el pronunciamiento que adopta sigue el mismo criterio que la anterior sentencia de 21/09/12 (Rec. 2247/11 ), que contempla la excepción a que se refiere el apartado C2-2 del Art. 14, cuya aplicación al supuesto sometido a la consideración del Alto Tribunal se excluye, porque la recurrente no lo ha pedido ni ha probado que haya efectuado una reducción de la plantilla proporcional de la reducción de la jornada anual en menos de un 25%

C) Asiste la razón a la recurrente al afirmar que, en los casos de reducción de las horas de servicio contratado por parte de la principal, la nueva adjudicataria no tiene el deber de subrogar a todo el personal de la empresa saliente destinado a su ejecución, como ha entendido la sentencia recurrida, sino que el mecanismo subrogatorio solo afecta al número de trabajadores precisos para la prestación de la actividad contratada con la nueva adjudicataria.

Sucede sin embargo, que, tal y como se indica en el relato judicial, el servicio de vigilancia contratado por AENA con UTE VINSA comprendía un total de 125 vigilantes de seguridad (hecho probado segundo), no obstante lo cual, dicha empresa solo ha subrogado de EULEN a 111 trabajadores de dicha categoría a tiempo completo y a otro más con una jornada del 40% (hecho probado 7º), de modo que, se hayan disminuido o no las horas de servicio contratadas con la nueva adjudicataria, extremo del que el relato judicial no da noticia, sin que tampoco la parte haya intentado su complementación con cualquier dato en tal sentido, lo cierto es que el volumen de empleados subrogados ha sido inferior al que era necesario para la ejecución de la contrata, lo que determina que no exista causa alguna que justifique la no subrogación de los Sres Mercedes y Tania , que, como se indica en la resolución recurrida y no se combate en el recurso, eran dos de los vigilantes de EULEN que llevaban destinados al servicio de vigilancia del Aeropuerto de Gando más de 7 meses en la fecha en que se produjo el cambio de concesionaria, y, por ende, cumplían los requisitos convencionalmente exigidos para ser subrogados.

En consonancia con lo previamente razonado el recurso de UTE VINSA ha de ser desestimado

CUARTO.- En el cuarto fundamento de derecho de la sentencia de instancia se razona que D. Raúl y Dª Agueda , fueron dos de los trabajadores afectados por el traslado colectivo acordado por Eulen previamente a la rescisión de la contrata, y, comoquiera que dicha medida de movilidad geográfica es inmediatamente ejecutiva, con independencia de que no se hubiera podido materializar por la situación de IT en que estaba la Sra. Agueda , ello comportaría que al tiempo de la nueva adjudicación a UTE Vinsa estuvieran desvinculados del centro de trabajo objeto del contrato con Aena y no reunieran los requisitos convencionalmente exigidos para ser personal subrogable, y, por ende, que la entidad responsable de su despido sea UTE Eulen

En el motivo destinado al examen del derecho aplicado, tanto los trabajadores como UTE Eulen combaten tal pronunciamiento y el razonamiento en que se cimenta, argumentando que ninguno de los dos trabajadores dejó de estar adscrito al servicio de vigilancia del Aeropuerto, pues en ningún momento se procedió a su traslado, por lo que hubieron de ser subrogados por la empresa entrante, la codemandada UTE VINSA.

A) El CCo de empresas de seguridad privada 2012-2014 (BOE 25/04/13), regula el mecanismo de la subrogación en los casos de cambio de las empresas adjudicatarias de los servicios en el Art. 14, que, en el apartado A , delimita el ámbito subjetivo del personal de la empresa cesante al que alcanza la indicada obligación convencional, imponiendo su operatividad, respecto a 'los trabajadores adscritos a dicho contrato y lugar de trabajo, cualquiera que sea la modalidad de contratación de los mismos, y/o categoría laboral, siempre que se acredite una antigüedad real mínima, de los trabajadores afectados en el servicio objeto de subrogación, de siete meses inmediatamente anteriores a la fecha en que la subrogación se produzca, incluyéndose en dicho período de permanencia las ausencias reglamentarias del trabajador del servicio subrogado establecidas en los artículos 45, 46 y 50 de este Convenio colectivo, las situaciones de Incapacidad Temporal y suspensiones disciplinarias, cualquiera que sea su causa, excluyéndose expresamente las excedencias reguladas en el artículo 48, salvo los trabajadores que hayan sido contratados por obra o servicio determinado.

B) Tal y como ha señalado la Sala Cuarta del TS en Sentencias de 10/12/08 (Rec. 3837/2007 ) y 8/06/98 (Rec. 2178/97 ) el indicado precepto convencional, norma sectorial que previene la sucesión (bajo la figura de subrogación), ha de ser interpretado restrictivamente, puesto que viene a constituir una excepción a la regla general de la no sucesión en los contratos a causa de tal sustitución en la contrata.

También ha subrayado la jurisprudencia que la finalidad de la institución que el precepto instaura es la de garantizar la estabilidad en el empleo del personal afecto al servicio que es objeto de nueva adjudicación, sea cual sea la causa del cambio de empresa prestadora del mismo o la modalidad contractual bajo la que se presten los servicios por parte de los trabajadores, siempre y cuando se acredite un tiempo mínimo de adscripción al contrato rescindido con la empresa cesante adjudicado a la nueva empresa concesionaria ( STS 13/02/13 , RJ 2869)

C) Atendiendo tanto a un canon literal, como a un criterio teleológico, resulta evidente que las partes negociadoras del convenio colectivo han limitado el deber de subrogación de personal a los trabajadores de la empresa saliente que en el momento de la nueva adjudicación hubieran mantenido una adscripción continuada al servicio contratado durante un periodo mínimo de siete meses, teniendo esta exigencia la finalidad de evitar que el propósito de garantizar la estabilidad en el empleo que la norma convencional persigue, pueda ser eludido por la empresa cesante empleando maniobras tendentes a deshacerse de trabajadores de su plantilla que por cualquier circunstancia pudieran resultarles gravosos destinándolos a la contrata cuando se prevé que la misma no va a ser renovada.

D) Los hechos probados de la sentencia de instancia, con las modificaciones que hemos introducido en esta alzada, evidencian que a raíz de la prórroga del servicio de vigilancia y seguridad en el Aeropuerto de Gran Canaria de enero a julio de 2013 por parte de AENA con una reducción de las horas de servicio contratadas, EULEN siguió un procedimiento de traslado colectivo que concluyó con acuerdo con los representantes de los trabajadores siendo Dª Agueda y D. Raúl , dos de los trabajadores afectados por la movilidad geográfica, no obstante lo cual, respecto a los mismos dicha medida no fue objeto de ejecución pues no se les remitió la correspondiente comunicación individual y continuaron destinados en su centro de trabajo del Aeropuerto de Gando.

La ejecutividad del traslado no es predicable del acuerdo colectivo, como afirma la sentencia de instancia, pues para su efectividad es precisa la notificación individual a los empleados concernidos por la medida (Art. 40.1 párrafo segundo, y 40.2 párrafo noveno), siendo la ejecución individual de aquel acuerdo colectivo a través de la cual se materializa y lleva a efecto la movilidad geográfica pactada con la representación unitaria de los trabajadores, la única que tiene carácter inmediatamente ejecutivo, tal y como expresamente dispone el penúltimo párrafo del Art. 40.1 de la ley estatutaria

Por tanto, al no haber sido desafectados los dos trabajadores mencionados del servicio de vigilancia del Aeropuerto de Gando en ningún momento, pues no es ni siquiera que se les comunicara el traslado y luego se dejara sin efecto, sino que, insistimos, respecto a ellos nunca UTE EULEN ha procedido a la ejecución individual de la medida colectiva, los mismos tienen la condición de personal subrogable al igual que los otros dos demandantes, respecto a los que hemos rechazado las objeciones a su subrogacion planteadas por UTE VINSA.

Como corolario de ello, la única decisión que manifiesta una ruptura del vínculo contractual carente de causa que la justifique, y debe calificada como un despido improcedente es la de esta última de no integrarlos en su plantilla incumpliendo la obligación subrogatoria impuesta por el Art. 14 de la norma convencional, siendo pues UTE VINSA la empresa que ha de ser declarada responsable de los efectos de dicha calificación, sin que, tal y como ha puesto de manifiesto la doctrina constitucional ( STC 200/87 ) y la ordinaria ( STS 14/03/12, Rec. 2922/11 ), dicho pronunciamiento implique incongruencia de cualquier tipo.

No habiéndolo entendido así la sentencia de instancia, se impone la estimación de ambos recursos, y, consiguientemente su revocación.

QUINTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235.1 LRJS (L 36/11) el éxito de los recursos de los trabajadores y de UTE EULEN, determina la improcedencia de la imposición de costas a dichos recurrentes, toda vez que la estimación, total o parcial, del recurso de suplicación implica que no haya parte vencida a efectos de imponer el pago de las costas generadas en el mismo a alguno de los litigantes ( SSTS 14/02/07, RJ 2177 ; 29/01/09 ,1051), llevando por el contrario aparejado el fracaso de la suplicación de UTE VINSA su condena al pago de las costas causadas en su recurso cifrando el importe de los honorarios de letrado de cada una de las partes impugnantes en 800 €.

SEXTO- Conforme al Art. 203 LRJS (L 36/11), se decreta la devolución a UTE EULEN de la consignación y el depósito constituidos para recurrir, y la pérdida de los efectuados por UTE VINSA, dando a los mismos el destino legal, una vez firme esta resolución ( Art. 204 LRJS )

SÉPTIMO.- A tenor del Art. 218 LRJS (L 36/11) frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general aplicación.

Fallo

a) Se estiman los recursos de suplicación interpuestos por D. Mercedes , D. Raúl , Dª Tania y Dª Agueda , representados por el Letrado D. Gustavo Tarajano Mesa, y Eulen SA, Eulen Seguridad SA y UTE conformada por ambas compañías, representadas por el Letrado D. Jose Mª Ávila Sánchez, y se desestima el formalizado por Vigilancia Integrada SA - V2 Complementos Auxiliares SA, UTE Vigilancia Integrada SA, V2 Complementos Auxiliares SA, representadas por la Letrada Dª Mª Rosario Muñoz Alcolado.

b) Revocamos la resolución recurrida en cuanto al particular por el que se responsabiliza a UTE EULEN y las dos empresas que la integran de la declaración de improcedencia del despido de D. Raúl y Dª Agueda , dejándolo sin efecto, y, en su lugar declaramos la responsabilidad de dicha calificación de UTE VINSA, condenándola.

c) Confirmamos el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia.

d) Se condena a UTE VINSA al pago de las costas procesales cifrando el importe de los honorarios de letrado de cada una de las partes impugnantes de su recurso en la cantidad de 800 €.

Se decreta la devolución a UTE EULEN de la consignación y el depósito constituidos para recurrir, y la pérdida de los efectuados por UTE VINSA, dandose a los mismos el destino legal, una vez firme esta resolución.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y al Ministerio Fiscal.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO SANTANDER c/c nº 3537/0000/66/0576/15, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES 55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Remítase testimonio a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese otro testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.