Sentencia SOCIAL Nº 1478/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1014/2018 de 08 de Mayo de 2018

Encabezamiento

1 Recurso Suplicación 1014/2018
Recursos de Suplicación - 001014/2018
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascensión Olmeda Fernández
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. María Isabel Saiz Areses
En València, a ocho de mayo de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 1478/2018
En el Recursos de Suplicación - 001014/2018, interpuesto contra la sentencia de fecha 24 de enero
de 2018, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 2 DE CASTELLÓN DE LA PLANA , en los autos
000742/2017, seguidos sobre DESPIDO-CANTIDAD , a instancia de Obdulio asisitido por el letrado D. Ignacio
Solsona Fernandez- Pedrera, contra FONDO DE GARANTIA SALARIAL y PEÑAMAR SL representada por
el letrado D. Carlos Gabriel Pujalte Bevia y la procuradora Dª. Alicia Ramirez Gomez, y en los que es recurrente
Obdulio , habiendo actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª. Ascensión Olmeda Fernández.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por D. Obdulio contra Peñamar SL, absuelvo a la demandada de los pedimentos de la misma.



SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.- D. Obdulio ha venido prestando sus servicios por cuenta y orden de la empresa Peñamar SL en el Hotel Playa Romana de la localidad de Alcossebre, en virtud de contrato temporal eventual por circunstancias de la producción para atender la superior demanda por contratación a través de la página web, con categoría profesional de camarero y salario bruto mensual de 1.668,71 euros con prorrata de pagas extraordinarias según nóminas. Las partes suscribieron un contrato temporal a tiempo completo cuya inicial duración era desde el 19-05-2017 al 3-09-2017 y la empresa comunicó al SERVEF prórroga desde el 4-09-2017 al 8-09-2017.

(Contrato y comunicación de prórroga aportadas por la empresa). El actor no ostenta, ni ha ostentado la condición de Delegado de Personal, miembro del Comité de Empresa o Delegado Sindical.

SEGUNDO.- El actor cuando se acercaba la fecha de finalización del contrato preguntó a la responsable de administración del Hotel Sra. Lidia acerca de la posible prórroga del mismo informándole el Sr. Jose Luis , Director del Hotel, que se le prorrogaría hasta el día 8 de septiembre de 2017 a la vista de la ocupación prevista a través de la página web. El actor por circunstancias que se desconocen no acudió a firmar la prórroga. (Testificales del Sr.

Jose Luis y de la Sra. Lidia ). La empresa comunicó la baja del actor por fin de contrato en la Seguridad Social en fecha 8 de septiembre de 2017 (Doc. 4 de la demandada).

TERCERO.- Entre el 19 de mayo de 2017 y el 8 de septiembre de 2017 se ha producido en el Hotel una ocupación a través de la pagina web que supera en 1,4 puntos la existente en ese mismo periodo en el año 2016 (con reserva de un total de 9.348 habitaciones en 2017 y de 8.952 habitaciones en 2016). (Doc. nº 17 de la demandada, interrogatorio de parte y testifical del Sr.

Jose Luis ). La empresa ha abonado al actor en fecha 5-10-2017 mediante transferencia bancaria la cantidad de 457,83 euros netos como liquidación (doc. 15 de la demandada y no controvertido).

CUARTO.- En fecha 4 de octubre de 2017 tuvo lugar ante el SMAC de Castellón acto de conciliación intentado sin avenencia.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante Obdulio siendo impugnada por la representación proecsal de PEÑAMAR SL. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por el trabajador demandante D. Obdulio la sentencia del Juzgado de lo Social de procedencia que desestimó su demanda contra la empresa PEÑAMAR, SL, en la que impugnaba como despido improcedente su cese de 8-9-17 y reclamaba cantidad por liquidación (vacaciones no disfrutadas y salario de ocho días de septiembre), habiendo obedecido la desestimación a entender la sentencia que no había despido sino finalización de contrato temporal válido y que se había producido el abono de la liquidación reclamada.

Articula el recurso, en el que no se alude a la reclamación de cantidad acumulada, a través de dos motivos: el primero, al amparo del apartado a) del artículo 193 de la LJS, para nulidad de la sentencia y el segundo, al amparo del apartado b), para revisión de hechos probados, si bien al final de éste también indica las infracciones de normas sustantivas que considera producidas.

Ha sido impugnado por la empresa demandada, oponiéndose a todos los motivos e interesando la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso, se solicita la nulidad de la sentencia.

La nulidad de actuaciones o de la sentencia solicitada en un motivo de Suplicación al amparo del artículo 193, a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para que pueda prosperar, requiere, en síntesis, cuatro exigencias: 1) Realizar la parte recurrente la indicación, precisa y expresa, de que precepto procesal ordinario (de la LEC o de la LOPJ), o específicamente social (de la LRJS), es el que se considera infringido en el procedimiento o por parte de la resolución judicial de la que se pretende su anulación (y razonando adecuadamente sobre ello). Así resulta del propio artículo 193, a ) de la LJS y del 196.2 de la misma que dice 'En todo momento se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos'. Así como que, obviamente, se de la infracción alegada.

2) Detallar, de modo claro, cual haya sido la indefensión, que además ha de ser material y no meramente formal, que dicha infracción procesal le ha causado a quien realiza la solicitud de nulidad, razonando suficientemente sobre la existencia de esa presunta indefensión. Así resulta de los mismos preceptos citados antes.

3) Asimismo, es también preciso que no exista otro remedio que sea procesalmente menos traumático que la nulidad, en aras del principio de conservación de los actos procesales, coherente con la celeridad resolutiva, que es también valor de preeminencia constitucional ( artículo 24,1 del texto constitucional) y desarrollo ordinario ( artículo 74,1 LRJS ), siempre que ello no comporte indefensión a ninguna parte, igualmente proscrita constitucionalmente (de nuevo, artículo 24,1 CE ). Esto es la base de lo dispuesto en el artículo 202.2 de la LRJS .

4) Finalmente, que debe de haberse realizado la pertinente denuncia de la infracción, desde el momento en que la misma se produce o desde que se haya tenido conocimiento de ello con la correspondiente protesta de no ser acogida y en su caso, con constancia de tal denuncia y protesta en el acta del juicio, pues en otro caso, se estaría convalidando con la actitud omisiva o permisiva de la parte, esa infracción, que no puede luego ser denunciada con posterioridad, una vez que el resultado judicial le ha sido adverso, ya que la posible indefensión se la habría causado a si misma. La necesidad de esa denuncia y protesta resulta de lo dispuesto en el artículo 193, a) en relación con el artículo 191.3, d), ambos de la LJS, siempre que fuera posible.

En nuestro caso, no es precisa la protesta porque atribuirse la nulidad a la sentencia. Alega el recurrente infracción por ella de los artículos 97.2 de la LJS y 24 y 120.3 de la CE , así como la doctrina del TC que cita, por falta de motivación e incongruencia omisiva, al haber silenciado o no hacer ninguna referencia a los argumentos sostenidos por la recurrente. En concreto dice alegó y demostró que la prórroga se extendió hasta el 10-9-17 y no hasta el 8-9-17 y que la sentencia no ha valorado y no indica las razones que le llevaron a no considerar los hechos, fundamentos y medios de prueba propuestos por la recurrente y a considerar, por el contrario, la existencia de causas temporales que justificaban la prórroga y que ésta se extendió hasta el 8 y no hasta el 10-9-17, como considera ella acreditó sobradamente en el juicio.

Pues bien, del examen de la sentencia no resulta haya incurrido en las infracciones que se le imputan y, además, no alega siquiera indefensión material alguna, por lo que no se cumplen las exigencias para la procedencia de la nulidad.

Decimos que no se han producido las infracciones imputadas porque la sentencia contiene una amplia y suficiente motivación, tanto fáctica como jurídica y no se da la incongruencia omisiva porque de su contenido se infiere claramente que no ha estimado probada que la finalización de la prórroga se produjera el día 10 y, por tanto, que hay desestimación de tal alegación, precisamente porque lo que ha considerado probado es que esa finalización se produjo el día 8, si exponiéndo de donde obtiene la prueba. Además, no sólo no se ha alegado la indefensión, sino que la misma no se observa, habiendo podido combatir la sentencia la parte en el recurso adecuadamente y asi lo hace según su propio contenido, con independencia del resultado que merezca o proceda.

En consecuencia, se rechaza la nulidad solicitada.



TERCERO.- En revisión de hechos probados se solicita: A) Que en el hecho probado segundo, se suprima lo que sigue a 'Director del Hotel' y se sustituya por lo siguiente: ' que se le prorrogaría hasta final de temporada, a la vista de la ocupación prevista. Finalmente, se propuso al actor una primera prórroga hasta el día 10 de septiembre de 2017. El actor, acudió en fecha 7 de septiembre de 2017, a firmar la citada prórroga, pero finalmente se negó a ello, porque la empresa no le permitía llevarse a casa una copia de dicha prórroga para valorar las condiciones que en ésta se especificaban, y firmarla el día siguiente. Por este motivo, la empresa decidió despedir al trabajador, cambiando la fecha de fin de contrato a 8 de septiembre de 2017, cuando estaba inicialmente fijada en fecha 10 de septiembre de 2017, según la ocupación prevista'. No puede aceptarse porque se basa en gran parte en medios inhábiles (caso de la declaración o interrogatorio del demandante, testifical y grabación fonográfica -ésta es un medio de reproducción de la palabra, que si es medio de prueba previsto en la LEC, pero no documento a efectos de la revisión de hechos probados en el recurso, como ha reiterado el TS a partir de la distinta ubicación y consideración en la LEC de los documentos por un lado y otros medios de reprodución de la imagen y el sonido por otro que precisan la inmediación y la contradicción que sólo el Juzgador tiene en juicio-) y, aunque también se basa en el documento consistente en la comunicación de la prórroga al Servicio Público porque la misma lleva sello del 9-7-17, lo que dice concuerda con su afirmación de ser la prórroga hasta el día 10 y no del día 8, llegando a elucubrar sobre que podía haber sido alterada la fecha de fin de la prórroga y a afirmar que la empresa manipuló la fecha de fin de contrato con intención de encubrir un despido y simular un fin de contrato ahorrándose la indemnización por el despido, hemos de significar que del mismo no resulta ni error de la juzgadora ni lo que el recurrente propone, tratándose de elucubraciones y suposiciones y máxime si se tiene en cuenta que, como indica la impugnante, el plazo para la comunicación al SERVEF es de diez días, conforme al artículo 1 del RD 1324/2002, de 27 de diciembre B) Que se suprima la actual redacción del hecho probado tercero (por error, vuelve a decir segundo) y que se sustituya por la siguiente: 'La empresa no ha acreditado la causa de temporal exigida para los contratos eventuales por circunstancias de la producción'. No puede aceptarse porque no se indica razón para la supresión, ni se invoca documental o pericial de la que resulte el error patente judicial preciso y, en cuanto a la nueva redacción que se propone, igualmente carece de soporte porque si ha habido prueba y la sentencia ha obtenido la acreditación de lo que ella recoge, según expone, del documento nº 17 de la demandada (aunque fuera impugnado) junto o conjuntamente con el interrogatorio de parte y testifical, no siendo los últimos medio hábil para la revisión conforme resulta del propio apartado b) del artículo 193 y menos en el sentido negativo que la parte pretende o propone, aparte de que su texto entraña calificación y conclusión jurídica impropia de hechos probados En consecuencia, no se accede a la revisión fáctica solicitada.



CUARTO.- En el examen del derecho, se alega vulneración del artículo 15.3 del ET , que estipula que 'se considerarán indefinidos los contratos celebrados en fraude de ley' y del artículo 9 del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre , por el que se desarrolla el artículo 15 y se establece que se presumirán celebrados por tiempo indefinido los contratos de duración determinada cuando no se hubiesen observado las exigencias de formalización escrita, salvo prueba en contrario que acredite su naturaleza temporal. No argumenta, concreta ni razona nada al respecto, pese a tratarse de uno de los requisitos que como fundamentales establece para todos los motivos del recurso el artículo 196 de la LJS.

Aunque pudiéramos extraer, a partir de lo que ha pretendido se modifique en hechos probados (en especial la supresión del hecho probado tercero) que está planteando una falta de acreditación de la causa de la temporalidad, hemos de partir de los hechos probados inmodificados, ya transcritos en los antecedentes de esta resolución y éstos son en síntesis los siguientes: El demandante prestó servicios para la demandada, como camarero en hotel Playa Romana sito en Alcossebre, en virtud de contrato temporal eventual por circunstancias de la producción para atender la superior demanda por contratación a través de la página web, cuya inicial duración era desde el 19-05-2017 al 3-09-2017 y la empresa comunicó al SERVEF prórroga desde el 4-09-2017 al 8-09-2017. El actor cuando se acercaba la fecha de finalización del contrato preguntó a la responsable de administración del Hotel Sra. Lidia acerca de la posible prórroga del mismo informándole el Sr. Jose Luis , Director del Hotel, que se le prorrogaría hasta el día 8 de septiembre de 2017 a la vista de la ocupación prevista a través de la página web. El actor por circunstancias que se desconocen no acudió a firmar la prórroga. La empresa comunicó la baja del actor por fin de contrato en la Seguridad Social en fecha 8 de septiembre de 2017.

Entre el 19 de mayo de 2017 y el 8 de septiembre de 2017 se ha producido en el Hotel una ocupación a través de la pagina web que supera en 1,4 puntos la existente en ese mismo periodo en el año 2016 (con reserva de un total de 9.348 habitaciones en 2017 y de 8.952 habitaciones en 2016).

De ellos resulta que el contrato eventual contiene todos los requisitos, pues se hizo por escrito, se concretó la causa, que es de las subsumibles en él y la misma efectivamente se ha acreditado se daba. Como dice la Juzgadora en el Fundamento Segundo, tras examinar los requisitos legales de este tipo de contrato temporal y volviendo a exponer y razonar su obtención de hechos probados: " ...se comprueba que en el contrato de trabajo del actor, que se estipuló bajo la forma de temporalidad y eventual por circunstancias de la producción, se hace constar como objeto del mismo una concreta causa que es el aumento en las reservas por medio de la página web en ese periodo entre el 19 de mayo y el 8 de septiembre de 2017, y ello conllevaba que el actor prestase servicios como camarero en atención a una demanda superior a la habitual del Hotel lo que constituye la naturaleza temporal de su función y contrato.

En efecto tal eventualidad con las exigencias expuestas resulta acreditada por la empresa, habida cuenta de que los testigos Sr. Jose Luis , Director del Hotel y la Sra. Lidia , Responsable de Administración ratifican esos picos lógicos de ocupación en ese concreto periodo estival ratificando el documento 17 que aporta la empresa en el que consta un aumento entre las reservas de la web del año 2016 al año 2017, lo que requiere más personal a fin de atender los servicios de desayunos, media pensión o pensión completa, siendo que a partir del septiembre esa demanda baja. " Por último, hemos de señalar que para el caso de que pudiéramos extraer que con la modificación fáctica pretendida en torno a la fecha de finalización de la prórroga, se quisiera alegar -aunque en ningún momento se dice- un despido ante tempus, esto es, hecho dos dias antes de la finalización prevista para la prórroga, igualmente carecería de soporte fáctico al haberse declarado probado y no modificado que la prórroga lo era hasta el día 8 en que efectivamente se dió de baja al actor.

En consecuencia y por todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia.



QUINTO.- De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 235.1 de la LJS, no procede la imposición de costas a la parte recurrente vencida en el recurso, por gozar la misma del beneficio de justicia gratuita ex artículo 2 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita .

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación formulado por D. Obdulio contra la Sentencia de fecha 24 de enero de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Castellón , en autos 742/17 sobre DESPIDO Y CANTIDAD, siendo parte recurrida PEÑAMAR, SL, confirmamos la referida Sentencia. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1014 18. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En València, a ocho de mayo de dos mil dieciocho.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.