Sentencia SOCIAL Nº 1478/2021, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 679/2021 de 15 de Julio de 2021

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

MRO

SENT. NÚM. 1478/21

ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROSMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a quince de julio de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 679/21, interpuesto por Blas contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Almería, en fecha 3 de febrero de 2021, en Autos núm. 1486/18, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Blas en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra AGENCIA DE MEDIO AMBIENTE Y AGUA DE ANDALUCÍA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 3 de febrero de 2021, por la que estimando las excepciones de cosa juzgada y de inadecuación de procedimiento alegadas por la Agencia de Medio Ambiente y Agua de Andalucía y desestimando la demanda interpuesta por la actora, absolvía de la misma a la demandada.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'1.- El actor, D. Blas, mayor de edad, con DNI núm. NUM000, viene prestando sus servicios para la AGENCIA DE MEDIO AMBIENTE Y AGUA DE ANDALUCIA, en el centro de trabajo sito en la ciudad de Almería, con una antigüedad reconocida desde el 11-3-08 y con la categoría profesional de Técnico base.

2.- Dicha relación se inició el 11-3-08 con la EMPRESA DE GESTIÓN MEDIOAMBIENTAL (EGMASA) con la que estuvo prestando servicios de forma ininterrumpida hasta el 28-4-11, subrogándose la AGENCIA DE MEDIO AMBIENTE Y AGUA DE ANDALUCIA en los derechos y obligaciones de la EMPRESA DE GESTION MEDIOAMBIENTAL S.A., conforme al art. 44 RD 2/2015, de 22 de octubre, con fecha de 29-04-11, transformándose el contrato de trabajo en ordinarios por tiempo indefinido a jornada completa el 1-4-15, en virtud de la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2015, dictada en el recurso de casación nº 37/2014.

3.- Desde el inicio de la relación laboral el demandante ha trabajado como técnico base del Centro Operativo Provincial (COP), indicándose que trabajaría como Ingeniero de Montes.

4.- En el momento de presentación de la demanda (29/10/18) a la relación laboral entre las partes le es de aplicación el CONVENIO COLECTIVO ENTRE EGMASA Y EL PERSONAL DE ESTRUCTURA CORPORATIVA 2006-2009 (BOJA 22- 3-06).

En el art. 10 de dicho convenio denominado 'Clasificación profesional' se establecía que el personal se distribuirá por grupos profesionales, y dentro de ellos en los distintos niveles, categorías y grados que se establecen en cada uno de ellos, siendo dichos grupo los siguientes: Grupo Técnico, Grupo de Gestión y Grupo de Operaciones, definiendo al primero de ellos de la siguiente forma:

'Se encuadran en este Grupo aquellos trabajadores que disponiendo indistintamente de titulación universitaria media o superior oficialmente reconocida, o experiencia equivalente, desempeñen ocupaciones que requieran dichas titulaciones, y se distinguen entre ellas, en función de las responsabilidades y grados de experiencia ejercidos en cada una. En tal sentido, el nivel asignado a cada trabajador se retribuirá en función de su capacidad acreditada ante la organización, por conocimientos, habilidades y experiencia profesional dentro de la empresa'.

A continuación dentro del Grupo Técnico se distinguen distintas ocupaciones (Técnico 1, Técnico 2 y Técnico Base) y dentro de las ocupaciones de Técnico 1 y del Técnico 2 diferencia entre Nivel 1 y Nivel 2 atendiendo al desarrollo profesional y personal que el trabajador aporta con su experiencia, conocimientos y capacidades.

Posteriormente el mismo precepto indica cuales son aquellos trabajadores que se deben de incluir en las ocupaciones antes referidas de la siguiente manera:

'Técnico 1.

Quedarán clasificados en esta ocupación profesional aquellos trabajadores que:

- Por su madurez profesional y experiencia tienen un alto grado de autonomía, iniciativa y responsabilidad, realizan tareas complejas, homogéneas o heterogéneas.

- Sean responsables directos de la integración, coordinación y supervisión de funciones realizadas por un conjunto de colaboradores.

- Acrediten capacidad para coordinar unidades técnicas o administrativas, instalaciones productivas y supervisión de trabajos, obras y servicios que comporten funciones de especial complejidad, que por su volumen o dispersión geográfica requieran de una gran responsabilidad.

- Ejecuten e impulsen las directrices marcadas por los responsables de unidad, con responsabilidad y control sobre equipos compuestos por personas de diversas categorías.

- Coordinen unidades técnicas o administrativas referidas a un área homogénea en cuanto a su contenido, que ejecuten e impulsen las directrices marcadas por los responsables de unidad, con responsabilidad y control sobre equipos compuestos por personas de diversas categorías.

- Conseguirán resultados de cierta índole (en calidad o cantidad) dentro de los límites de tiempo previstos y ajustados a los estándares de calidad establecidos. Tomarán decisiones ante situaciones imprevistas. Realizarán seguimientos de procesos de trabajo entre varias unidades y con tareas homogéneas y/ heterogéneas.

Técnico 2.

Se encuadran aquellos trabajadores que: Disponiendo de los requisitos para su pertenencia al grupo profesional, se caracterizan por tener capacidad para realizar labores de alto contenido intelectual o técnico, responsabilizándose de sus resultados.

- Realizan funciones de supervisión directa de trabajos de pequeñas unidades o de instalaciones sencillas, así como la supervisión de obras y servicios, que por su volumen de negocio requieran de una amplia responsabilidad.

- Sean los responsables de la consecución de los objetivos técnicos de un proyecto/expediente respecto a los contenidos, plazos, aprobaciones formales, calidad, cumplimiento de metodología y estándares, y rendimiento; dirección de trabajos de especial responsabilidad y/o realizan trabajos que contienen dificultad técnica.

- Posean un nivel de especialización muy elevado o experto, y/o con escasa representación en el mercado laboral.

- Conseguirán resultados, en solitario o con un grupo pequeño de personas, y con otros recursos (materiales y/o económicos) donde las actividades y tareas son homogéneas, estén relacionadas entre sí y persigan un objetivo común. Resolverán problemas o incidencias derivados de los recursos de los que dispone. Técnico Base. Quedarán clasificados en esta ocupación profesional aquellos trabajadores que:

- Sin responsabilidad jerárquica de mando sobre otros técnicos, tienen un contenido medio-alto de actividad intelectual, técnica o de interrelación, con un nivel medio alto de complejidad y autonomía dentro del proceso establecido. Igualmente aquellos cuyo trabajo requiera amplios conocimientos y destreza dentro de las diferentes especialidades o dominios de una de las mismas. Implica la realización de tareas que, aunque de responsabilidad media, y ejecutadas bajo supervisión, pueden tener consecuencias negativas de ser fallidas.

- No acrediten dos años de experiencia profesional previa a la incorporación a la empresa, en la realización de tareas y categorías análogas a las del puesto de trabajo que vaya a desarrollar en la empresa, y que requieran la titulación o conocimientos/experiencia equivalentes exigidos.

- Provengan de Técnicos Auxiliares y adquieran una titulación media o superior, que cuenten con una experiencia de al menos de dos años como Técnico Auxiliar, además de acreditar las capacidades y conocimientos profesionales para optar a la oferta de una vacante de este nivel'.

5.- Por otro lado dicho convenio contempla en los arts. 11 y 18 el procedimiento para caso de desarrollo de funciones de superior e inferior nivel profesional, así como la promoción profesional respectivamente, al disponer lo siguiente:

'Artículo 11. Trabajos de inferior y superior nivel o categoría. La realización de trabajos de superior e inferior nivel o categoría estará referida a la expresa asignación por escrito al trabajador de las funciones o responsabilidades esenciales correspondientes a dichos puestos de trabajo. En los casos de trabajos de superior nivel o categoría, el reconocimiento de la situación a efectos de devengo salarial se producirá por la efectiva realización de las funciones y asignación de responsabilidades durante al menos una jornada completa de trabajo.

La realización de trabajos de superior o inferior categoría se regulará por el Estatuto de los Trabajadores y demás normativa laboral vigente. El trabajador que realice funciones de nivel o categoría superior a las que correspondan al grupo, nivel o categoría profesional que tuviera reconocido, por un periodo superior a seis meses durante un año u ocho meses durante dos años, tendrán derecho a que se le reconozca y consolide su pertenencia a ese nivel o categoría superior en el que ha estado asignado durante ese tiempo.

Para la adscripción de un trabajador a funciones de nivel o categoría inferior será necesario el informe previo de los Delegados del Personal o Comité de Empresa si los hubiere.

Artículo 18. Promoción profesional.

Para la promoción se valorará la acumulación de experiencia, el cumplimiento de objetivos y la formación necesaria; todo ello dentro de un adecuado desempeño. (...)

Grupo Técnico.

'La forma habitual de acceso de los trabajadores al grupo técnico se realizará a partir de los Técnicos Base. En este nivel permanecerán cuatro años antes de subir al siguiente nivel de ocupación, que sería el grado 2 del Técnico 2, siempre y cuando tuvieran un adecuado desempeño y superen el correspondiente programa formativo.

Se tendrá en cuenta, para el cómputo de este plazo, el tiempo de permanencia bajo la modalidad de contrato en prácticas.

Para acceder al nivel 1 dentro de la ocupación Técnico 2, se requerirán tres años de permanencia en el nivel anterior, un adecuado desempeño y la superación del programa formativo correspondiente.

Para acceder a la ocupación catalogada como de Técnico 1, se requerirá haber permanecido como Técnico 2, nivel 1, un mínimo de dos años, durante los cuales se habrá desarrollado un adecuado desempeño. La dirección de la empresa, a fin de garantizar la posibilidad de promoción profesional del grupo técnico, someterá a concurso de promoción todos aquellos puestos catalogados como Técnico 1 que se encuentren vacantes o sean de nueva creación, una vez finalizados los procedimientos de traslado dentro de esa misma ocupación.

En consecuencia, el acceso a la ocupación de Técnico 1 requerirá la existencia de vacantes en la organización y la selección mediante convocatoria interna, en la que exclusivamente podrán participar los que reúnan los requisitos antes señalados.

Excepcionalmente no se requerirá el período de permanencia mínimo exigido cuando no existan candidatos o éstos no superen las condiciones requeridas.

Los trabajadores podrán acceder al nivel 1 de esta ocupación tras una permanencia mínima de cuatro años en el Nivel 2 manteniendo durante la misma un adecuado desempeño.'

6.- Posteriormente en fecha 20-12-18 se publicó en el BOJA el CONVENIO COLECTIVO DE LA AGENCIA DE MEDIO ANBIENTE Y AGUA DE ANDALUCÍA que regula las relaciones laborales entre la Agencia y los trabajadores y trabajadoras que presten servicios retribuidos por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de la Agencia bajo cualquiera de las modalidades contractuales previstas en la legislación laboral ( art. 3) y cuyo ámbito temporal se extiende desde el día siguiente de la firma del convenio (11-11-18) hasta el 31-12-20 (art 5).

En este nuevo convenio las funciones del puesto de trabajo en el que está el actor se encuentran dentro del 1 GRUPO I TÉCNICO BOMBERO FORESTAL TÉCNICO DE OPERACIONES OP/COR que se definen en el ANEXO 2 PUNTO 1 del Convenio de la siguiente manera:

'Elaborar y comprobar diariamente los índices de riesgo a escala provincial/regional, apoyando a la Dirección de extinción sobre el inicio, evolución y extinción de los incendios y otras emergencias ambientales que se produzcan; así como en la movilización y coordinación del uso de los medios de carácter provincial/regional, en la elaboración de la información necesaria sobre los incendios provinciales, así como en la confección y remisión de los distintos partes de incendios y otras emergencias; Apoyar a los técnicos de extinción en la comprobación periódica del estado del operativo de los medios aéreos y terrestres elaborando los partes de operatividad correspondientes; Supervisar el cumplimiento de funciones del resto del personal de la Agencia que presta servicio en dependencias del COP/COR. Desarrollar, ejecutar y realizar el seguimiento de planes técnicos en el ámbito de los trabajos de prevención de incendios. Desplazarse al incendio e integrarse en el PMA, operando la Unidad Móvil de Meteorología y Transmisiones (UMMT), o en la Unidad de Análisis y Seguimiento de Incendios Forestales (UNASIF), en su caso; Realizar el control y seguimiento de medios, movilización-desmovilización en función de las instrucciones recibidas'.

Mientras que las categorías de técnico 1.1, 1.2, 2.1 y 2.2 se equiparan en el nuevo convenio a técnico facultativo/gestión de nivel 3, 4, 5 y 7 respectivamente, siendo el actual de técnico base equiparable al nivel 9.1, definiéndose el Técnico/a Facultativo y de Gestión dentro del Grupo I de la siguiente forma:

'Realiza actividades técnicas conforme a las directrices de un superior jerárquico entre las que se incluyen: estudiar y analizar problemas, diagnosticando y extrayendo conclusiones para plantear y definir acciones a seguir; definir, valorar o verificar indicadores o parámetros propios de sus actividades y especialidad/es; planificar, programar y realizar el seguimiento de actividades y recursos de acuerdo con las especificaciones recibidas y las disponibilidades existentes.

Desarrolla actividades y actuaciones (estudios, diagnósticos, informes, planes, proyectos, propuestas...) sobre materias y especialidades técnicas y operacionales en diversos campos de conocimiento técnico. Aporta base de conocimientos en una materia y especialidad de gestión y soporte empresarial que le capacita para realizar análisis, informes técnicos, diagnósticos y propuestas técnicas sobre dicha materia en relación a los protocolos establecidos y vigentes o incluso diseñándolos 'ad hoc'.

Redacta informes y/o elabora dictámenes propios de su especialidad de conocimiento y relacionados con los objetivos de su centro o programas dentro de un ámbito operacional, de gestión o de soporte empresarial, desarrollando cualquier otra responsabilidad acorde a su titulación y puesto y en su caso. Ante la posibilidad de coordinar equipos, también realiza las funciones de organizar y supervisar la disponibilidad de recursos internos o externos para las actividades a ejecutar y la de participar en la gestión del personal bajo su responsabilidad. Realiza la supervisión técnica y económica de las actividades o tareas de colaboradores/as internos o externos en actividades que le competen.

En caso de participar en la gestión de contratos de su ámbito de actuación, se responsabiliza de una actuación adecuada y óptima.

Cumple y aplica las normativas vigentes del ámbito de PRL y vela por el cumplimiento de la normativa y la seguridad laboral de los trabajadores/as a su cargo.

Respeta y acata las normativas y protocolos de la Agencia, relacionadas con los sistemas de calidad, medio ambiente, protección de datos y las de aplicación dentro de su ámbito de actuación. Sus actuaciones serán acordes a las políticas de género y en general, al Plan de Igualdad de la Agencia'.

7.- Las funciones que viene realizando el demandante desde el año 2008 son las siguientes:

Funciones ordinarias:

- Elaborar y comprobar diariamente los índices de riesgo a escala provincial, alertando a dispositivo cuando corresponda.

- Informar a la Dirección del COP y al COR del inicio, evolución y extinción de los incendios que se produzcan en la provincia.

- Movilización y coordinación de los medios de carácter provincial siguiendo las directrices de técnico de prevención y extinción de incendios forestales o de la Dirección del COP.

- Elaboración de información normaliza da sobre los incendios provinciales, confección y remisión al COR los distintos partes de incendios normalizados.

- Comprobación periódica del estado operativo de la red de telecomunicación, de la red de vigilancia fija, de los medios aéreos y terrestres, elaborando los partes de operatividad correspondientes, informando a la Dirección del COP.

- Responsabilidad en el correcto cumplimiento de funciones del resto del personal de la Agencia adscrito al COP (administrativos, operadores de sala y operadores conductores de UMMT).

- Desarrollo, ejecución y seguimiento de planes técnicos en el ámbito de los trabajos de prevención de incendios.

- Mantenimiento, actualización y seguimiento de los datos en aplicaciones y bases de datos

- Elaboración de informes de especial complejidad: incendios, daños, alegaciones, valoraciones económicas, peritajes y demás informes técnicos que le sean encomendados.

Funciones del puesto avanzado de incendios forestales (PAIF) en un incendio:

- Desplazarse al incendio integrándose en el PAIF, como responsable de la Unidad vi e Meteorología y Trasmisiones (UMMT), o en la Unidad de análisis y seguimiento de incendios forestales (UNASIF), en su caso.

- Integración en la sección de planificación del sistema de manejo de emergencias por incendios forestales (SMEIF) asumiendo, con carácter general, la Jefatura de la Unidad de Medios, o en otros puestos que determine la Dirección Técnica de Extinción (DTE). - Realizar el seguimiento de los tiempos y periodos trabajados por cada unidad operativa, procediendo al relevo y desmovilización de las mismas en función de las instrucciones recibidas, manteniendo esta información para su inclusión en los Planes de Operaciones.

Funciones de extinción de incendios: como técnico de guardia de salida a incendios, o si es destinado a un CEDEFO, realizará las siguientes funciones:

- Desplazarse a los incendios, cuando proceda.

- Evaluar la situación del incendio a su llegada y notificar al COP su estado, solicitando los medios adicionales necesarios para la extinción.

- Dirigir las operaciones de extinción de los grupos especialistas u otros grupos operativos que pueda tener a su cargo, velando por el cumplimiento de las normas de seguridad del personal así como la eficaz actuación de los mismos en coordinación con la Dirección Técnica de a Extinción en los distintos grados de evolución del incendio.

- Integrarse en el puesto del SMEIF que le sea asignado por la Dirección Técnica de Extinción.

- Ejecutar el Plan de Liquidación elaborado en el PMA.

- Reportar la documentación oficial sobre los incendios forestales y elaborar informes sobre las actuaciones realizadas en los incendios.

Otras funciones:

- Cualquier otra función vinculada con su puesto de trabajo encargada por la Dirección del COP.

- Cualquier otra función asignada por la Agencia dentro de su ámbito profesional.

8.- La Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social ha elaborado el preceptivo informe cuyo contenido obra en autos y se da aquí por reproducido.

9.- El demandante se halla en posesión del título de Ingeniero de Montes desde el 21 de julio de 2005.

10.- En fecha 16-10-18 el solicitó informe al Comité de Empresa de AMAYA sin que conste que el mismo lo haya emitido.

11.- Las retribuciones de un trabajador con la categoría profesional de Técnico base ascendía en el periodo comprendido entre el mes de octubre del 2017 al mes de septiembre del año 2018 a 1.815,01 € mensuales, incluido salario base y complemento de ocupación, mientras que para la categoría de Técnico 2, nivel 2 eran de 1.959,67 € mensuales, para la Técnico 2, nivel 1 eran de 2.092,39 € mensuales, para la categoría de Técnico 1, nivel ascendían a 2.200,33 € mensuales y para las Técnico 1, nivel 1 sumaban 2.324,84 € mensuales

12.- El actor, junto con otros trabajadores, interpuso demanda frente a la AGENCIA DE MEDIO AMBIENTE Y AGUA DE ANDALUCIA en la que se interesaba lo siguiente:

'1. Se declare y reconozca la procedencia de la reclasificación profesional del colectivo de Técnicos de Operaciones a la Categoría de Técnicos de nivel 1 (T1,1 o T1.2) dentro del grupo profesional asignados- desde la categoría de Técnicos Base o Técnicos 2.2 o 2.1, desde la fecha en que se viene realizando esas funciones o se produjo el encuadre en el nuevo convenio aplicable (enero 2008).

2. Se reconozca el derecho a percibir las cantidades o diferencias retributivas o salariales correspondientes a los periodos de desempeño de funciones propias de esa nueva categoría de T.1 Que se declare, desde la fecha de inicio de aplicación del Convenio de Estructura Corporativa (enero de 2008) o, subsidiariamente, y en defecto de lo anterior desde la fecha del último proceso de promoción profesional (14 de octubre de 2015 -según Resolución de la Dirección Gerencia de la Agencia de Medio Ambiente y Agua de Andalucía por la que se aprueba la lista definitiva de promociones profesionales del Convenio de Estructura-). Y que ascienden a:

- Para los trabajadores en con la categoría de Técnico base (T.B.) reclama una diferencia igual a 5.773,71 euros.

- Para los trabajadores en con la categoría de Técnico 2.2 (T.2.2) reclama una diferencia igual a 3.460,60 euros

- Para los trabajadores en con la categoría de Técnico 2.1 (T2.1) reclama una diferencia igual a 1.496,21 euros.'

13.- La anterior demanda fue repartida al Juzgado de lo Social nº 8 de Sevilla y registrada con el nº de autos 683/16 recayendo sentencia de fecha 30-5-18 por la que estimando la excepción de inadecuación de procedimiento y de prescripción de la acción desestimaba dicha demanda.

Recurrida en suplicación la anterior resolución judicial dicho recurso fue desestimado por sentencia de la Sala de lo Social de Sevilla del TSJA de 26-5-20; siendo la misma firme'.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Blas, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.-Se alza la parte actora contra la sentencia desestimatoria de la demanda de reclasificación profesional y reclamación de diferencias salariales, estimando las excepciones de cosa juzgada y de inadecuación de procedimiento alegadas por la AGENCIA DE MEDIO AMBIENTE Y AGUA DE ANDALUCIA.

Las razones aducidas por el juzgador a quo estriban en:

'La parte actora pretende con su demanda que se le reconozca el derecho a ser clasificada como Técnico Nivel 1.1, o subsidiariamente, como Técnico Nivel 1.2, Técnico Nivel 2.1 o Técnico Nivel 2,2 del CONVENIO COLECTIVO ENTRE EGMASA Y EL PERSONAL DE ESTRUCTURA CORPORATIVA 2006-2009 (BOJA 22-3-06), así como se le abone la cantidad de 7.574,56 € en concepto de diferencias retributivas entre el salario percibido desde el mes de noviembre del año 2017 hasta el mes de octubre del año 2018, ambos inclusive, entre su categoría de Técnico Base y la de Técnico Nivel 1.1 o subsidiariamente las cantidades de 5.821,42€, 4.320,26€ o 2.336,18€ como diferencias retributivas en el mismo periodo pero entre las categorías de Técnico Base y las de Técnico Nivel 1.2, de Técnico Nivel 2.1 o de Técnico Nivel 2.2, respectivamente.

Por su parte la AGENCIA DE MEDIO ANBIENTE Y AGUA DE ANDALUCÍA (AMAYA) se ha opuesto a dichas pretensiones alegando en primer lugar un posible defecto en el modo proponer la demanda que le causa indefensión referida al escrito de aclaración de la demanda realizado el 18-1-21 puesto que el mismo supone una variación sustancial de dicha demanda ya que en el mismo se dice que desde el año 2015 viene realizando unas nuevas funciones que posteriormente pasa a enumerar mientras que en la demanda se limitaba a señalar que venía realizando desde hace casi diez años las mismas funciones de técnico 1.1., reuniendo asimismo el conjunto de requisitos para acceder a dicha categoría y un adecuado desempeño y de forma subsidiaria a las otras categorías profesionales (técnico 1.2, técnico 2.1 o técnico 2.2). En siguiente lugar la entidad demandada ha aducido la excepción de cosa juzgada en relación con la sentencia del Juzgado de lo Social nº 8 de Sevilla (autos nº 683/16) de fecha 30-5-18 que fue confirmada por otra de la Sala de lo Social de Sevilla del TSJA de 26-5-20, ya que en el mismo el actor junto con otros trabajadores estaba planteando las mismas cuestiones que ahora ha formulado de nuevo con su demanda. Con carácter subsidiario también se opuesto a la demanda al considerar que existe inadecuación de procedimiento porque lo que realmente pretende el trabajador no es que se le reconozca una categoría profesional diferente a la que ostenta por realizar trabajos de superior categoría, sino que lo que se está ejercitando es una acción de defectuoso encuadramiento desde el inicio de la relación laboral por lo que debería haber acudido al procedimiento ordinario en vez del especial de clasificación profesional. Como consecuencia de lo anterior si se nos encontramos ante una acción de defectuoso encuadramiento profesional desde el inicio de la relación laboral (año 2008) su acción habría prescrito cuando formuló la demanda al ser de aplicación el plazo de prescripción de un año contemplado en el art 59.1 del ET. Finalmente y para el supuesto de que no se estimara ninguna de las excepciones formuladas la AGENCIA DE MEDIO ANBIENTE Y AGUA DE ANDALUCÍA considera en relación con el fondo del asunto que atendiendo a las funciones que realzaba el actor cuando fue contratado su encuadramiento fue el correcto conforme a lo establecido en el art. 10 del CONVENIO COLECTIVO ENTRE EGMASA Y EL PERSONAL DE ESTRUCTURA CORPORATIVA 2006-2009 (BOJA 22-3-06).

Planteado el debate en esto términos lo primero que convenio precisar es que como muy bien ha puesto de manifiesto la agencia AMAYA el actor con su supuesto escrito de aclaración de la demanda realizado el 18/01/21 no se limita a aclarar la demanda presentada el 29/10/18 especificando cuales son las funciones que realiza al no haberlas concretado en la demanda sino que cambia totalmente el objeto del pleito puesto que en la demanda origen de estas actuaciones se indicaba que venía haciendo las mismas tareas desde hacía casi 10 años, es decir desde el año 2008, y ahora señala que viene haciendo una serie de labores desde el año 2015, lo cual supone una variación sustancial de su demanda que no puede ser tenida en cuenta conforme a lo establecido en el art 85.1 de la LRJS, sin que por otro lado en el acto del juicio haya presentado prueba alguna para tratar de acreditar si es cierto que a partir del año 2015 se produjo un cambio de las tareas que venía haciendo desde el año 2008 que justifique su pretensión.

2.- Una vez concretado cual es el objeto del presente pleito y entrando a conocer sobre la primera de las excepciones formuladas por la entidad demandada, esto es la de cosa juzgada, se ha de decir que de la prueba presentada por AMAYA en el acto del juicio (documentos 3 a 5) se desprende que en fecha 12-7-16 el actor junto con otros 103 trabajadores, todos ellos Técnicos de Operaciones, presentaron demanda en la que solicitaban la reclasificación a la categoría de Técnico 1.1., o subsidiariamente Técnico 1.2, con las diferencias salariales correspondientes que fue repartida al Juzgado de lo Social nº 8 de Sevilla (autos nº nº 683/16). En dicha demanda se especificaban con exhaustividad las funciones propias de los Técnicos de Operaciones, sin que conste que dichas funciones,

realizadas por el actor, hayan cambiado desde entonces hasta la actualidad, ni hayan existido acontecimientos posteriores de relevancia en ese sentido.

Pues bien dichas pretensiones fueron desestimadas por sentencia de 30-5-18, que fue confirmada por otra de la Sala de lo Social de Sevilla del TSJA de 26-5-20, y que por lo tanto es firme, al entender que existía inadecuación de procedimiento y prescripción de la acción porque el origen del conflicto o punto de partida era el Acta Final de la Comisión Negociadora del Convenio Colectivo del INFOCA de 11 de enero de 2008 por el que se produjo el encuadramiento de los TOP que venían del Convenio Colectivo del INFOCA 203/06 como Técnicos del Convenio de Estructura entre Técnicos Base y Técnicos 2.1 según experiencia laboral y puesto. Es decir, con la salida del Grupo de TO del Convenio Colectivo para los trabajadores que participaban en la prevención y extinción de incendios en Andalucía y en actividades complementarias (INFOCA) y su pase al Convenio Colectivo entre EGMASA y su estructura corporativa, cuando se varió la situación contractual de este colectivo, despareciendo la figura de Técnico de operaciones en todas sus formas como categoría profesional de EGMASA pasando a formar parte de un rango delimitado y acotado del Grupo Técnico del mencionado Convenio de Estructura Corporativa, entre la categoría de Técnico Base y técnicos de nivel 2.1 y 2.1, por lo que desde el año 2008 quedaron encuadrados en dicho Grupo y al mismo se adscribió al actor cuando fue contratado en marzo del año 2008. Por lo tanto es evidente que nos hallamos ente un supuesto de clasificación profesional sino de encuadramiento de los trabajadores, que en el caso del actor es desde el inicio de la relación laboral y al que no se opuso en su momento.

En consecuencia y como en la presente litis se reclama un nuevo encuadramiento sin que conste la existencia de circunstancias nuevas que lo permitan, se ha concluir que hay una inadecuación de procedimiento, siendo este tema ya fue resuelto de una forma definitiva por sentencia de la Sala de lo Social de Sevilla del TSJA de 26-5-20, por lo que existiría la cosa juzgada alega por AMAYA en los términos establecidos en el art. 222.1 de la LEC en relación con el art. 160.5LRJS, que impide que volvamos a conocer sobre esta misma cuestión.

No obstante y a mayor abundamiento no solo existiría cosa juzgada e inadecuación de procedimiento que impediría entrar a conocer sobre el fondo del asunto sino también prescripción de la acción, tal y como resolvió la sentencia del Juzgado de lo Social nº 8, ya que si la acción ejercitada es la de encuadramiento profesional el plazo de prescripción sería el de un año contemplado en el art 59.1 del ET que comenzaría a computarse desde el momento de comienzo de la prestación de servicios.

En este mismo sentido y con respecto a trabajadores que también presentaron la demanda inicial colectiva en el año 2016 y posteriormente han formulado demandas individuales se ha pronunciado el Juzgado de lo Social nº 1 de Cádiz en sentencia de fecha 29-7-20 (autos 864-18) y los Juzgados de lo Social nº 2 y 4 de Jaén en sentencias de fechas 8-9-20 y 9-9-20 (autos 620/18, 624/18 y 625/18) y14-12-18 (autos 633/18 y 637/18), respectivamente.

Segundo.-Planteamiento del recurso del actor, que ha sido impugnado de contrario.

Al amparo de lo dispuesto por el art. 193.a LRJS, se articula un primer motivo de recurso al objeto de denunciar la infracción de normas y garantías del procedimiento que han causado indefensión.

La sentencia del Juzgado aprecia las excepciones de cosa juzgada y de inadecuación de procedimiento. Sin embargo, a juicio de esta parte no procede ninguna de las excepciones señaladas, por lo que debería haber entrado a valorar el fondo del asunto. En consecuencia, se aprecia indebidamente la cosa juzgada ( art. 222.1LEC) y la inadecuación de procedimiento, pese a que se ha elegido correctamente la modalidad procesal ( art. 137LRJS). De este modo, se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva en tanto que no se ha dictado resolución sobre el fondo, sin causa legal que lo justifique.

Comenzando con la cosa juzgada, consideramos que no puede ser apreciada. En primer lugar, en tanto que en el presente procedimiento se reclaman consecuencias jurídicas correspondientes a un período temporal distinto del aludido en procedimientos precedentes. Por lo tanto, no concurriría la identidad necesaria. Pero, en todo caso, debe tenerse en cuenta lo siguiente: tal y como establece el hecho probado duodécimo y decimotercero, el trabajador formuló demanda anteriormente, dictándose la sentencia del Juzgado de lo Social número 8 de Sevilla y posterior sentencia de la Sala de Sevilla. De este modo, para apreciar la posible cosa juzgada resulta fundamental discernir si en ambos procedimientos se debate la misma cuestión y, como se podrá comprobar, no es así.

Pese a que la demanda 'previa' encabezaba el procedimiento como 'clasificación profesional', y en la demanda se plantease que se realizaban determinadas funciones, el Juzgado de lo Social número 8 de Sevilla determinó que la acción realmente formulada era propia de un proceso ordinario (motivo por el que apreció la inadecuación de procedimiento). De hecho, ya en el encabezado de la demanda se planteaba que se solicitaba una declaración de derechos.

Además, a lo largo de la demanda previa, obrante en las presentes actuaciones, puede comprobarse que, pese a encabezarse indebidamente como 'clasificación profesional', lo cierto es que no era eso lo planteado. Así puede comprobarse, entre otros, en los hechos 2 a 7, en los que se indica que lo discutido era la adecuación a derecho de determinados procesos de promoción profesional previos (hecho segundo); existencia de unas funciones comunes a todos los técnicos que reclamaban, sobre las que se consideraba que el encuadramiento era erróneo (hecho tercero); se solicitaba la reclasificación como parte del proceso de desarrollo profesional, y no por funciones concretas (hecho cuarto); se denunciaba un agravio comparativo, impropio de los procesos de clasificación profesional (hecho cuarto); se aludía al acta de la comisión negociadora que hacía referencia a procesos de pase de categoría/encuadramiento (hecho quinto); se indicaba que lo que se discutía era el 'indebido encuadre' y 'encaje obligado' por un acta de la comisión negociadora (hecho séptimo)...

Por eso, aunque también se hacía marginalmente referencia a determinadas funciones, tanto el Juzgado como la Sala apreciaron que se estaba ejercitando (indebidamente) una acción ordinaria, inacumulable a la de clasificación profesional (debe recordarse que el art. 26.4LRJS permite acumular a la acción de clasificación exclusivamente las reclamaciones de cantidad correspondientes, no así otras acciones distintas). En consecuencia, declaran la inadecuación de procedimiento por considerar que lo ejercitado era una acción de impugnación de un acto de encuadramiento, no resolviendo el resto de las cuestiones planteadas, respecto de las que no procede apreciar la existencia de cosa juzgada. Debe recordarse que dicha excepción solo procede respecto de las cuestiones expresamente resueltas, y no sobre cuestiones accesorias o tangenciales no analizadas.

Expuesto lo anterior, procede analizar si en el presente supuesto se ejercita una acción distinta y entendemos que respuesta es afirmativa. En la demanda se plantea exclusivamente que procede la reclasificación por realización de funciones de superior categoría. Además, en la contestación a la demanda, el letrado de la Agencia manifestó expresamente (tras exponer el resto de excepciones) que se negaba que el actor realizase las funciones de técnico 1-1.

En consecuencia, consideramos que en el presente supuesto no se hace referencia a un acto de encuadramiento, que será propio de las circunstancias donde -por ejemplo-se produce un cambio de convenio colectivo (debiendo incardinarse al trabajador en una categoría u otra) o por circunstancias concretas del trabajador que son propias del encuadramiento inicial. Esto es, se trata de acciones de tracto único.

En el presente supuesto, no obstante, la situación es muy distinta. Pese a que el trabajador fue incardinado como técnico base, ha realizado funciones que esta parte considera propias de técnico 1. Y dichas funciones se han seguido realizando hasta la actualidad. En definitiva, lo relevante será si los concretos trabajos que realiza pueden clasificarse como propios de la categoría de técnico 1, como esta parte postula. La cuestión fue resuelta por la STS 26.01.2009 (RCUD 219/2008), donde se analiza una cuestión muy similar a la presente, indicándose lo siguiente:

'Finalmente, no resulta ocioso aclarar (igual que ya hiciéramos en nuestra citada Sentencia de 30-V-2006 (RJ 2006, 3427) -rec. 2207/05-) que no son de aplicación al presente supuesto las Sentencias de esta Sala de 29 de Junio de 2004 (RJ 2004, 4614) (rec. 5017/03), 15 de Mayo de 2004 (RJ 2004, 5160) (rec. 3548/03), 27 de Septiembre de 2004 (RJ 2004, 7490) (rec. 5015/03), 7 de Octubre de 2004 (RJ 2004, 7686) (rec. 1936/03) y 25 de Enero de 2005 (RJ 2005, 1515) (rec. 5515/03); y no lo son, porque todas ellas se refieren a supuestos relativos al encuadramiento profesional, esto es, a determinar si la categoría que cada trabajador ostentaba en el Convenio de procedencia(por ejemplo, el del Ministerio de Defensa, el de Obras Públicas y Urbanismo -MOPU-, etc.) y cuyo encuadramiento consideraba correcto cada demandante, se correspondía o no con aquel grupo o categoría del Convenio de destino(generalmente el Convenio Único para el Personal Laboral de la Administración General del Estado) que a los respectivos trabajadores les había sido asignado en este último convenio.

Pero aquí no se trata de esto; sino de que el demandante sostiene que, ya bajo la vigencia del Convenio de procedencia, venía realizando unas funciones que correspondían a un nivel retributivo superior al que tenían allí asignado; y que, siendo ahora idénticas las funciones desarrolladas, pretende que se le reconozca en el Convenio de destino el nivel que corresponde a las funciones que siempre ha llevada a cabo. Y para esto es precisamente para lo que está legalmente prevista la modalidad procesal de clasificación profesional'.

La Jurisprudencia ha aclarado esta cuestión, habiendo señalado -entre otras- en su STS de 30.05.2006, RCUD núm. 2207/2005, lo siguiente:'El acto determinante de la elección de la modalidad procesal idónea, es el de presentación de la demanda, de suerte que la pretensión que en ella se ejercite condiciona el cauce procesal a seguir, independientemente de la procedencia o improcedencia de la cuestión de fondo discutida, y de la denominación que el actor le haya dado. Es por ello preciso analizar las características de la pretensión según los elementos que la componen. En el presente caso, los actores afirman realizar unas funciones que no son las que en el convenio colectivo aplicable se asignan a su grupo profesional, categoría y nivel salarial. Invocando expresamente tales funciones como base de su pretensión, solicitan que se les encuadre en el Grupo Profesional 5, dos grados superior al que les ha sido reconocido, en aplicación de lo dispuesto en las normas del convenio y art. 39 del Estatuto de los Trabajadores. Y no de manera condicional, mientras realicen las tareas determinantes del ejercicio de la acción, sino de forma definitiva. La sentencia de instancia resolvió de conformidad con lo postulado y condenó a la Confederación demandada a encuadrar a los actores en el Grupo Profesional 5 del Convenio Único de la Administración del Estado con todos los derechos que le sean inherentes, incluso económicos, todo lo cual corresponde a la modalidad procesal de clasificación profesional, y no a la acción de encuadramiento o acoplamiento a determinada categoría de un convenio la que se venía ostentando en el anterior'.

En el presente procedimiento, el actor plantea que las funciones que efectivamente realiza en la actualidad (con independencia de las que haya podido realizar en el pasado) se corresponden con las del grupo profesional de técnico 1, descrito en el hecho probado cuarto de la sentencia, y no con las de técnico base, descritas en el mismo hecho probado. A esto se opuso la demandada, sosteniendo que sus funciones se corresponden con las de técnico base. En consecuencia, sí que existe un debate en torno a las funciones realizadas y a la adecuación a una categoría superior a la reconocida, por lo que estamos ante un supuesto de clasificación profesional y no ante un acto de encuadramiento. En el presente supuesto no se aborda el caso de un trabajador que, ante un cambio de convenio colectivo o de sistema regulador se le encuadre en una categoría respecto de la que discrepa, sino que en todo momento el convenio colectivo ha sido el mismo y considera que las funciones concretas que se le han venido imponiendo se corresponden con un grupo profesional distinto. De hecho, esta parte considera que no necesariamente cualquier técnico de operaciones debería ser clasificado como técnico 1, sino solo los que reúnan los requisitos establecidos en dicho precepto. Como se verá más adelante, en el caso del actor sí procede.

Lo contrario implicaría además vulnerar el principio por el cual cada trabajador debe ser retribuido en virtud de las funciones efectivamente realizadas. La interpretación contenida en la sentencia permitiría, por ejemplo, que, pese a que el actor realice funciones de técnico 1, se le retribuyese de forma permanente como técnico base.

En este caso es indudable que se produjo un reconocimiento inicial de la categoría en 2008, no impugnado por esta parte. La cuestión es que ello no es en absoluto incompatible con que, si se realizan funciones de categoría superior, pueda reclamarse la consolidación de dicha categoría y las correspondientes diferencias salariales. La interpretación sostenida por la sentencia de instancia podría tener un resultado perverso: realizado un encuadramiento, y no habiendo sido este impugnado, la empresa es libre para asignar posteriormente las funciones superiores que considere, sin que pueda operar el mecanismo previsto en el párrafo segundo del art. 39.2ET. Evidentemente, dicha interpretación es contra legem y no puede ser admitida.

Por lo tanto, en el presente supuesto, y con independencia del encuadramiento que tuvo lugar (impugnado o no), lo cierto es que el actor viene realizando funciones de categoría técnico 1, pese a estar encuadrado como técnico base, lo que justifica que accione por dicho motivo, sin que pueda operar ni la cosa juzgada ni la inadecuación de procedimiento. No obstante, y en atención al art. 202.2LRJS, al existir relato fáctico suficiente, no procede la retroacción de las actuaciones, sino que podrá la Sala entrar a resolver el fondo del asunto. A tal efecto se articula el siguiente motivo de recurso.

Tercero.-Al amparo de lo dispuesto por el artículo 193.c LRJS, se articula un segundo motivo de recurso al objeto de denunciar la infracción de normas sustantivas o de la Jurisprudencia.

Se denuncia la infracción del párrafo segundo del art. 39.2ET, del art. 3.1.b ET y del art. 10 y 11 del convenio colectivo de aplicación (del personal de estructura corporativa de la empresa demandada, según el párrafo primero del hecho probado cuarto de la sentencia).También se denuncia la infracción del art. 18 del convenio colectivo, que regula los requisitos para alcanzar la categoría de técnico 1-1.

El párrafo segundo del art. 39.2ET establece lo siguiente:

'En el caso de encomienda de funciones superiores a las del grupo profesional por un periodo superior a seis meses durante un año u ocho durante dos años, el trabajador podrá reclamar el ascenso, si a ello no obsta lo dispuesto en convenio colectivo o, en todo caso, la cobertura de la vacante correspondiente a las funciones por él realizadas conforme a las reglas en materia de ascensos aplicables en la empresa, sin perjuicio de reclamar la diferencia salarial correspondiente'.

Esta es la norma básica, que establece que por el desempeño de las funciones de una categoría superior durante el plazo de seis meses se consolida el derecho a consolidar dicha categoría superior, siempre que a ello no obste el convenio colectivo.

El convenio colectivo regula esta cuestión en el artículo 11, cuyo párrafo tercero establece lo siguiente:

'El trabajador que realice funciones de nivel o categoría superior a las que correspondan al grupo, nivel o categoría profesional que tuviera reconocido, por un período superior a seis meses durante un año u ocho meses durante dos años, tendrá derecho a que se le reconozca y consolide su pertenencia a ese nivel o categoría superior en el que ha estado asignado durante ese tiempo'.

Puede apreciarse así que el convenio colectivo no establece ninguna limitación al respecto.

Pese a que el actor se encontraba clasificada como Técnico Base, las funciones efectivamente realizadas son las de Técnico 1-1. El convenio colectivo define esta categoría de la siguiente manera:

'Técnico 1.

Quedarán clasificados en esta ocupación profesional aquellos trabajadores que:

- Por su madurez profesional y experiencia tienen un alto grado de autonomía, iniciativa y responsabilidad, realizan tareas complejas, homogéneas o heterogéneas.

- Sean responsables directos de la integración, coordinación y supervisión de funciones realizadas por un conjunto de colaboradores.

- Acrediten capacidad para coordinar unidades técnicas o administrativas, instalaciones productivas y supervisión de trabajos, obras y servicios que comporten funciones de especial complejidad, que por su volumen o dispersión geográfica requieran de una gran responsabilidad.

- Ejecuten e impulsen las directrices marcadas por los responsables de unidad, con responsabilidad y control sobre equipos compuestos por personas de diversas categorías.

- Coordinen unidades técnicas o administrativas referidas a un área homogénea en cuanto asu contenido, que ejecuten e impulsen las directrices marcadas por los responsables de unidad, con responsabilidad y control sobre equipos compuestos por personas de diversas categorías.

- Conseguirán resultados de cierta índole (en calidad o cantidad) dentro de los límites de tiempo previstos y ajustados a los estándares de calidad establecidos. Tomarán decisiones ante situaciones imprevistas. Realizarán seguimientos de procesos de trabajo entre varias unidades y con tareas homogéneas y/ heterogéneas'.

Dentro de la categoría de Técnico 1 existen, a su vez, dos niveles: 1 y 2. Esta cuestión se regula en el art. 18 del convenio colectivo, apartado 'grupo técnico', de la siguiente manera: 'los trabajadores podrán acceder al nivel 1 de esta ocupación tras una permanencia mínima de cuatro años en el Nivel 2 manteniendo durante la misma un adecuado desempeño'.

Expuesto lo anterior, debemos analizar si, efectivamente, las funciones realizadas son las propias de un técnico 1, consistentes en desempeñar su trabajo con un alto grado de autonomía, iniciativa y responsabilidad; realizar tareas complejas; ser responsable de la integración, coordinación y supervisión de las funciones de sus colaboradores; acreditar capacidad para coordinar unidades técnicas o administrativas, instalaciones productivas y supervisión de trabajos que comporten funciones de especial complejidad, y que por su volumen o dispersión geográfica requieran de una gran responsabilidad; ostentar responsabilidad y control sobre personas de distintas categorías; tomar decisiones ante situaciones imprevistas...

Al objeto, es especialmente significativo el hecho probado séptimo, a cuyo extenso relato nos remitimos. El actor está encargado de funciones de coordinación, elabora y comprueba diariamente los índices de riesgo a escala provincial, comprueba periódicamente el estado operativo de los medios aéreos y terrestres, supervisa el cumplimiento de funcione del personal, realiza el seguimiento de planes técnicos en el ámbito de los trabajos de prevención de incendios, etc.

En consecuencia, consideramos que las funciones realizadas son las propias de un técnico 1, debiendo reconocérsele la correspondiente categoría.

Además, dentro de esta, procede el reconocimiento de la categoría de técnico 1-1. No fue discutido de contrario que el actor hubiese superado el programa formativo y que tuviese un adecuado desempeño (art. 18 del convenio). De hecho, por esta parte se solicitó como prueba la aportación de tales documentos, que no se llevaron por la demandada al acto de juicio, señalando en el mismo que no se discutía su cumplimiento. En consecuencia, debe considerarse un hecho conforme ( art. 281.3LEC). La demandada discutió si se podía consolidar el nivel 1, pero en ningún momento discutió que el actor tuviese un adecuado desempeño (hecho que, además, se sostenía expresamente en el último párrafo del hecho tercero de la demanda). Por lo expuesto, entendemos que debe declararse que el actor venía realizando las funciones de técnico 1-1, debiendo percibir igualmente las correspondientes diferencias retributivas, ascendentes a 4.184,10 €o, subsidiariamente, debe reconocerse el derecho del actora consolidar la categoría de técnico 1-21.942,92 € (cuantías no discutidas).

Cuarto.-Pues bien, esta Sala ya ha resuelto un recurso similar al presente del mismo letrado en reciente sentencia de fecha 10/6/2021, recaída en el Rec. Suplic. 372/21, y cuyo criterio hemos de mantener aquí por seguridad jurídica, proclamada en el art. 9,3º de la Constitución, en la que exponemos:

'Al amparo de lo dispuesto por el art. 193.a LRJS, se articula un primer motivo de recurso al objeto de denunciar la infracción de normas y garantías del procedimiento que han causado indefensión.

La sentencia del Juzgado aprecia las excepciones de cosa juzgada y de inadecuación de procedimiento. Sin embargo, a juicio de esta parte no procede ninguna de las excepciones señaladas, por lo que debería haber entrado a valorar el fondo del asunto. En consecuencia, se aprecia indebidamente la cosa juzgada ( art. 222.1LEC) y la inadecuación de procedimiento, pese a que se ha elegido correctamente la modalidad procesal ( art. 137LRJS). De este modo, se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva en tanto que no se ha dictado resolución sobre el fondo, sin causa legal que lo justifique.

Comenzando con la cosa juzgada, consideramos que no puede ser apreciada. En primer lugar, en tanto que en el presente procedimiento se reclaman consecuencias jurídicas correspondientes a un período temporal distinto del aludido en procedimientos precedentes. Por lo tanto, no concurriría la identidad necesaria.

Pero, en todo caso, debe tenerse en cuenta lo siguiente: tal y como establece el hecho probado cuarto, los trabajadores formularon demanda anteriormente, dictándose la sentencia del Juzgado de lo Social número 8 de Sevilla y posterior sentencia de la Sala de Sevilla. De este modo, para apreciar la posible cosa juzgada resulta fundamental discernir si en ambos procedimientos se debate la misma cuestión y, como se podrá comprobar, no es así.

Pese a que la demanda 'previa' encabezaba el procedimiento como 'clasificación profesional', y en la demanda se plantease que se realizaban determinadas funciones, el Juzgado de lo Social número 8 de Sevilla determinó que la acción realmente formulada era propia de un proceso ordinario (motivo por el que apreció la inadecuación de procedimiento). De hecho, ya en el encabezado de la demanda se planteaba que se solicitaba una declaración de derechos.

Además, a lo largo de la demanda, obrante en las presentes actuaciones, puede comprobarse que, pese a encabezarse indebidamente como 'clasificación profesional', lo cierto es que no era eso lo planteado. Así puede comprobarse, entre otros, en los hechos 2 a 7, en los que se indica que lo discutido era la adecuación a derecho de determinados procesos de promoción profesional previos (hecho segundo); existencia de unas funciones comunes a todos los técnicos que reclamaban, sobre las que se consideraba que el encuadramiento era erróneo (hecho tercero); se solicitaba la reclasificación como parte del proceso de desarrollo profesional, y no por funciones concretas (hecho cuarto); se denunciaba un agravio comparativo, impropio de los procesos de clasificación profesional (hecho cuarto); se aludía al acta de la comisión negociadora que hacía referencia a procesos de pase de categoría/encuadramiento (hecho quinto); se indicaba que lo que se discutía era el 'indebido encuadre' y 'encaje obligado' por un acta de la comisión negociadora (hecho séptimo)...

Por eso, aunque también se hacía marginalmente referencia a determinadas funciones, tanto el Juzgado como la Sala apreciaron que se estaba ejercitando (indebidamente) una acción ordinaria, inacumulable a la de clasificación profesional (debe recordarse que el art. 26.4LRJS permite acumular a la acción de clasificación exclusivamente las reclamaciones de cantidad correspondientes, no así otras acciones distintas). En consecuencia, declaran la inadecuación de procedimiento por considerar que lo ejercitado era una acción de impugnación de un acto de encuadramiento, no resolviendo el resto de las cuestiones planteadas, respecto de las que no procede apreciar la existencia de cosa juzgada. Debe recordarse que dicha excepción solo procede respecto de las cuestiones expresamente resueltas, y no sobre cuestiones accesorias o tangenciales no analizadas. Expuesto lo anterior, procede analizar si en el presente supuesto se ejercita una acción distinta y entendemos que respuesta es afirmativa. En la demanda se plantea exclusivamente que procede la reclasificación por realización de funciones de superior categoría. Además, en la contestación a la demanda, el letrado de la Agencia manifestó expresamente (tras exponer el resto de excepciones) que se negaba que los actores realizasen las funciones de técnico 1-1.

En consecuencia, consideramos que en el presente supuesto no se hace referencia a un acto de encuadramiento, que será propio de las circunstancias donde -por ejemplo-se produce un cambio de convenio colectivo (debiendo incardinarse al trabajador en una categoría u otra) o por circunstancias concretas de los trabajadores que son propias del encuadramiento inicial. Esto es, se trata de acciones de tracto único.

En el presente supuesto, no obstante, la situación es muy distinta. Pese a que los trabajadores fueron incardinados como técnico 2, han realizado funciones que esta parte considera propias de técnico 1. Y dichas funciones se han seguido realizando hasta la actualidad. En definitiva, lo relevante será si los concretos trabajos que realiza pueden clasificarse como propios de la categoría de técnico 1, como esta parte postula. La cuestión fue resuelta por laSTS 26.01.2009 (RCUD 219/2008), donde se analiza una cuestión muy similar a la presente, indicándose lo siguiente: 'Finalmente, no resulta ocioso aclarar (igual que ya hiciéramos en nuestra citada Sentencia de 30-V-2006 (RJ 2006, 3427) -rec. 2207/05-) que no son de aplicación al presente supuesto las Sentencias de esta Sala de 29 de Junio de 2004 (RJ 2004, 4614) (rec. 5017/03), 15 de Mayo de 2004 (RJ 2004, 5160) (rec. 3548/03), 27 de Septiembre de 2004 (RJ 2004, 7490) (rec. 5015/03), 7 de Octubre de 2004 (RJ 2004, 7686) (rec. 1936/03) y 25 de Enero de 2005 (RJ 2005, 1515) (rec. 5515/03); y no lo son, porque todas ellas se refieren a supuestos relativos al encuadramiento profesional, esto es, a determinar si la categoría que cada trabajador ostentaba en el Convenio de procedencia (por ejemplo, el del Ministerio de Defensa, el de Obras Públicas y Urbanismo -MOPU-, etc.) y cuyo encuadramiento consideraba correcto cada demandante, se correspondía o no con aquel grupo o categoría del Convenio de destino (generalmente el Convenio Único para el Personal Laboral de la Administración General del Estado) que a los respectivos trabajadores les había sido asignado en este último convenio.

Pero aquí no se trata de esto; sino de que el demandante sostiene que, ya bajo la vigencia del Convenio de procedencia, venía realizando unas funciones que correspondían a un nivel retributivo superior al que tenían allí asignado; y que, siendo ahora idénticas las funciones desarrolladas, pretende que se le reconozca en el Convenio de destino el nivel que corresponde a las funciones que siempre ha llevada a cabo. Y para esto es precisamente para lo que está legalmente prevista la modalidad procesal de clasificación profesional'.

La Jurisprudencia ha aclarado esta cuestión, habiendo señalado -entre otras-en su STS de 30.05.2006, RCUD núm. 2207/2005, lo siguiente: 'El acto determinante de la elección de la modalidad procesal idónea, es el de presentación de la demanda, de suerte que la pretensión que en ella se ejercite condiciona el cauce procesal a seguir, independientemente de la procedencia o improcedencia de la cuestión de fondo discutida, y de la denominación que el actor le haya dado. Es por ello preciso analizar las características de la pretensión según los elementos que la componen. En el presente caso, los actores afirman realizar unas funciones que no son las que en el convenio colectivo aplicable se asignan a su grupo profesional, categoría y nivel salarial. Invocando expresamente tales funciones como base de su pretensión, solicitan que se les encuadre en el Grupo Profesional 5, dos grados superior al que les ha sido reconocido, en aplicación de lo dispuesto en las normas del convenio y art. 39 del Estatuto de los Trabajadores. Y no de manera condicional, mientras realicen las tareas determinantes del ejercicio de la acción, sino de forma definitiva. La sentencia de instancia resovió de conformidad con lo postulado y condenó a la Confederación demandada a encuadrar a los actores en el Grupo Profesional 5 del Convenio Único de la Administración del Estado con todos los derechos que le sean inherentes, incluso económicos, todo lo cual corresponde a la modalidad procesal de clasificación profesional, y no a la acción de encuadramiento o acoplamiento a determinada categoría de un convenio la que se venía ostentando en el anterior'.

En el presente procedimiento, los actores plantean que las funciones que efectivamente realizan en la actualidad (con independencia de las que haya podido realizar en el pasado) se corresponden con las del grupo profesional de técnico 1, descrito en el hecho probado Segundo de la sentencia, y no con las de técnico 2, descritas en el mismo hecho probado. A esto se opuso la demandada, sosteniendo que sus funciones se corresponden con las de técnico 2. En consecuencia, sí que existe un debate en torno a las funciones realizadas y a la adecuación a una categoría superior a la reconocida, por lo que estamos ante un supuesto de clasificación profesional y no ante un acto de encuadramiento.

En el presente supuesto no se aborda el caso de un trabajador que, ante un cambio de convenio colectivo o de sistema regulador, se le encuadra en una categoría respecto de la que discrepa, sino que en todo momento el convenio colectivo ha sido el mismo y considera que las funciones concretas que se le han venido imponiendo se corresponden con un grupo profesional distinto. De hecho, esta parte considera que no necesariamente cualquier técnico de operaciones debería ser clasificado como técnico 1, sino solo los que reúnan los requisitos establecidos en dicho precepto. Como se verá más adelante, en el caso de los actores sí procede.

Lo contrario implicaría además vulnerar el principio por el cual cada trabajador debe ser retribuido en virtud de las funciones efectivamente realizadas. La interpretación contenida en la sentencia permitiría, por ejemplo, que, pese a que los actores realicen funciones de técnico 1, se les retribuyese de forma permanente como técnico 2.

En este caso es indudable que se produjo en encuadramiento en 2008, no impugnado por esta parte. La cuestión es que ello no es en absoluto incompatible con que, si se realizan funciones de categoría superior, pueda reclamarse la consolidación de dicha categoría y las correspondientes diferencias salariales. La interpretación sostenida por la sentencia de instancia podría tener un resultado perverso: realizado un encuadramiento, y no habiendo sido este impugnado, la empresa es libre para asignar las funciones superiores que considere, sin que pueda operar el mecanismo previsto en el párrafo segundo del art. 39.2ET. Evidentemente, dicha interpretación es contra legem y no puede ser admitida.

Por lo tanto, en el presente supuesto, y con independencia del encuadramiento que tuvo lugar (impugnado o no), lo cierto es que los actores vienen realizando funciones de categoría técnico 1, pese a estar encuadrados como técnico 2, lo que justifica que accionen por dicho motivo, sin que pueda operar ni la cosa juzgada ni la inadecuación de procedimiento. No obstante, y en atención al art. 202.2LRJS, al existir relato fáctico suficiente, no procede la retroacción de las actuaciones, sino que podrá la Sala entrar a resolver el fondo del asunto. A tal efecto se articula el siguiente motivo de recurso.

Resolución del motivo.-La apreciación de una serie de excepciones tanto procesales como materiales, en cuanto que determina una aplicación de normativa y jurisprudencia de la que se discrepa por el recurrente, y se resuelve conforme a la interpretación jurídica que se estima oportuna, no implica la declaración de nulidad y retroacción de las actuaciones de ser incorrecta, ya que de llevar razón la parte recurrente, la sentencia no se anula, sino que se revoca, sin perjuicio de que se pueda ordenar la devolución de las actuaciones al juzgado de su procedencia para que analice el fondo del asunto, a no ser que la sentencia contenga los suficientes hechos probados para abordar con plenitud la cuestión suscitada, en los términos que proclama el art. 202,2º de la LRJS, o en el recurso se formule a su vez motivo expreso de revisión fáctica para introducir los extremos fácticos suficientes. Es decir, el motivo adecuado para combatir el argumentario de la resolución impugnada es el de letra c y no la letra a del art. 193 de la LRJS. En este caso, además la parte recurrente no plantea expreso motivo de letra b, para fijar las retribuciones de las categorías enfrentadas, a efectos de determinar la procedencia de abono de diferencias salariales, por el desempeño de funciones de superior categoría que auspicia, que reseña en el suplico de la demanda, sin que la Sala pueda por tanto abordar con plenitud el debate suscitado y determinar cuantitativamente diferencias retributivas reclamadas en el litigio. Por tanto, de acogerse la censura lo correcto es acordar la devolución de las actuaciones al juzgado de su procedencia, para que se aborde la cuestión suscitada por el juzgador de instancia y fije las concretas diferencias, si se concluye la realización efectiva de funciones de superior categoría. No empece a ello el argumento de que no se controvierta la cantidad, como se aduce por la recurrente, pues sin constancia fáctica de cifras concretas mal cabe concluir la existencia de diferencias abonables, en cuanto que la sentencia implica la aplicación de una normativa a hechos fijados expresamente como probados e incontrovertidos. Lo contrario implicaría construirle el recurso a la parte. No obstante, al formular expreso motivo también de censura jurídica, abordaremos todas las cuestiones en su momento y conjuntamente.

Al amparo de lo dispuesto por el artículo 193.c LRJS, se articula un Segundo motivo de recurso al objeto de denunciar la infracción de normas sustantivas o de la Jurisprudencia.

Se denuncia la infracción del párrafo segundo del art. 39.2ET, del art. 3.1.b ET y del art. 10 y 11 del convenio colectivo de aplicación (del personal de estructura corporativa de la empresa demandada, según el párrafo segundo del hecho probado primero de la sentencia). También se denuncia la infracción del art. 18 del convenio colectivo, que regula los requisitos para alcanzar la categoría de técnico 1-1.

El párrafo segundo del art. 39.2ET establece lo siguiente:

'En el caso de encomienda de funciones superiores a las del grupo profesional por un periodo superior a seis meses durante un año u ocho durante dos años, el trabajador podrá reclamar el ascenso, si a ello no obsta lo dispuesto en convenio colectivo o, en todo caso, la cobertura de la vacante correspondiente a las funciones por él realizadas conforme a las reglas en materia de ascensos aplicables en la empresa, sin perjuicio de reclamar la diferencia salarial correspondiente'.

Esta es la norma básica, que establece que por el desempeño de las funciones de una categoría superior durante el plazo de seis meses se consolida el derecho a consolidar dicha categoría superior, siempre que a ello no obste el convenio colectivo.

El convenio colectivo regula esta cuestión en el artículo 11, cuyo párrafo tercero establece lo siguiente: 'El trabajador que realice funciones de nivel o categoría superior a las que correspondan al grupo, nivel o categoría profesional que tuviera reconocido, por un período superior a seis meses durante un año u ocho meses durante dos años, tendrá derecho a que se le reconozca y consolide su pertenencia a ese nivel o categoría superior en el que ha estado asignado durante ese tiempo'.

Puede apreciarse así que el convenio colectivo no establece ninguna limitación al respecto.

Pese a que los actores se encontraban clasificados como Técnico 2-1, las funciones efectivamente realizadas son las de Técnico 1-1. El convenio colectivo define esta categoría de la siguiente manera:

'Técnico 1.

Quedarán clasificados en esta ocupación profesional aquellos trabajadores que:

- Por su madurez profesional y experiencia tienen un alto grado de autonomía, iniciativa y responsabilidad, realizan tareas complejas, homogéneas o heterogéneas.

- Sean responsables directos de la integración, coordinación y supervisión de funciones realizadas por un conjunto de colaboradores.

- Acrediten capacidad para coordinar unidades técnicas o administrativas, instalaciones productivas y supervisión de trabajos, obras y servicios que comporten funciones de especial complejidad, que por su volumen o dispersión geográfica requieran de una gran responsabilidad.

- Ejecuten e impulsen las directrices marcadas por los responsables de unidad, con responsabilidad y control sobre equipos compuestos por personas de diversas categorías.

- Coordinen unidades técnicas o administrativas referidas a un área homogénea en cuanto a su contenido, que ejecuten e impulsen las directrices marcadas por los responsables de unidad, con responsabilidad y control sobre equipos compuestos por personas de diversas categorías.

- Conseguirán resultados de cierta índole (en calidad o cantidad) dentro de los límites de tiempo previstos y ajustados a los estándares de calidad establecidos. Tomarán decisiones ante situaciones imprevistas. Realizarán seguimientos de procesos de trabajo entre varias unidades y con tareas homogéneas y/heterogéneas'.

Dentro de la categoría de Técnico 1 existen, a su vez, dos niveles: 1 y 2. Esta cuestión se regula en el art. 18 del convenio colectivo, apartado 'grupo técnico', de la siguiente manera: 'los trabajadores podrán acceder al nivel 1 de esta ocupación tras una permanencia mínima de cuatro años en el Nivel 2 manteniendo durante la misma un adecuado desempeño'.

Expuesto lo anterior, debemos analizar si, efectivamente, las funciones realizadas son las propias de un técnico 1, consistentes en desempeñar su trabajo con un alto grado de autonomía, iniciativa y responsabilidad; realizar tareas complejas; ser responsable de la integración, coordinación y supervisión de las funciones de sus colaboradores; acreditar capacidad para coordinar unidades técnicas o administrativas, instalaciones productivas y supervisión de trabajos que comporten funciones de especial complejidad, y que por su volumen o dispersión geográfica requieran de una gran responsabilidad; ostentar responsabilidad y control sobre personas de distintas categorías; tomar decisiones ante situaciones imprevistas...

Al objeto, es especialmente significativo el hecho probado segundo y tercero, a cuyo extenso relato nos remitimos. Los actores están encargados de funciones de coordinación y supervisión de recursos humanos y materiales, dirección de tareas de extinción, velar por la seguridad en la extinción y exigir que se cumplan los protocolos de seguridad, coordinación de medios terrestres y aéreos, ejercer la dirección del CEDEFO, supervisar el estado operativo de los recursos humanos y materiales, impartición de tareas, obligaciones, redacción de proyectos, asesorar en emergencias, etc.

En consecuencia, consideramos que las funciones realizadas son las propias de un técnico 1, debiendo reconocérseles la correspondiente categoría. Además, dentro de esta, procede el reconocimiento de la categoría de técnico 1-1. No fue discutido de contrario que los actores hubiesen superado el programa formativo y que tuviese un adecuado desempeño (art. 18 del convenio). De hecho, por esta parte se solicitó como prueba la aportación de tales documentos, que no se llevaron por la demandada al acto de juicio, señalando en el mismo que no se discutía su cumplimiento. En consecuencia, debe considerarse un hecho conforme ( art. 281.3LEC). La demandada discutió si se podía consolidar el nivel 1, pero en ningún momento discutió que los actores tuviesen un adecuado desempeño (hecho que, además, se sostenía expresamente en el último párrafo del hecho tercero de la demanda). Por lo expuesto, entendemos que debe declararse que los actores venían realizando las funciones de técnico 1-1, debiendo en consecuencia percibir igualmente las correspondientes diferencias retributivas, ascendentes a 4.184,10 € o, subsidiariamente, 1.942,92 € (cuantías no discutidas)'.

Lleva aparentemente razón la parte recurrente en el planteamiento inicial del motivo precedente, pues en este proceso se reclama una superior categoría por el pretendido desempeño de diferentes y superiores funciones durante un tiempo determinado constreñidas a periodos concretos, al que se acumula la pretensión de abono de diferencias salariales, y por tanto nunca se podría apreciar ni la excepción de inadecuación de procedimiento- que por cierto, implicaría la obligación previa del juzgador de reconvertir el proceso a la modalidad procesal adecuada, como estipula el art 102, párrafo 2º de la LRJS y no de sobreseerlo, si es posible, pues lo que determina en realidad la acción ejercitada no es sólo la literal redacción del suplico, sino el argumentario en que se sustenta-, ni tampoco la excepción de cosa juzgada, pues en un momento determinado puede no acreditarse la realización de funciones de superior categoría, pero después y en otro periodo posterior, puede que sí se acrediten que se realicen. En este caso la sentencia del juzgado de lo social de Sevilla resolvía una reclamación de los actores muy anterior en el tiempo, pues se interpuso en 2016, recayendo sentencia en instancia en 2018, acogiendo la inadecuación de procedimiento y sin entrar en el fondo de la cuestión, mientras que en este concreto caso se ha interpuesto una demanda distinta registrada el 30/10/2018 y no habría prescrito tampoco la acción como se apunta al final por el juzgador, pues en el texto de la misma se expresa '...con efectos económicos desde octubre de 2017 hasta la fecha..., como sostiene el mismo escrito de impugnación. Cuestión distinta es la falta de prueba de los hechos que fundan la petición, que pueda determinar el fracaso de su acción de reclasificación. Y ello con independencia de la continuidad en las condiciones de su prestación servicial en periodos precedentes, pues evidentemente en el planteamiento de la precedente demanda ratificada en juicio, por tanto tras conocer la sentencia de la Sala de Sevilla de 2020, que no abordó el fondo del asunto al apreciar la inadecuación de aquel procedimiento, y que motivó la suspensión de la tramitación de este nuestro procedimiento, en el plenario actual ya se ha ponderado esta circunstancia.

A estos efectos y para dar respuesta al recurso interpuesto, hemos de distinguir entre lo que es la adquisición de la categoría pretendida y en segundo lugar, las condiciones para consolidar uno de los dos niveles retributivos de la categoría, en concreto el nivel 1, pues como indica la propia parte actora recurrente, dentro de la categoría de Técnico 1 existen, a su vez, dos niveles: 1 y 2. Esta cuestión se regula en el art. 18 del convenio colectivo, apartado 'grupo técnico', de la siguiente manera: 'los trabajadores podrán acceder al nivel 1 de esta ocupación tras una permanencia mínima de cuatro años en el Nivel 2 manteniendo durante la misma un adecuado desempeño'. En este caso nunca a la fecha de interposición de esta demanda que consagra el principio de perpetuación de la legitimación actora, los actores podrían acceder a ese nivel retributivo 1, pues no habrían permanecido el mínimo convencional de 4 años previo en el nivel 2 para ostentar ese nivel retributivo, que exige una previa permanencia mínima de 4 años en el nivel 2 de la misma categoría antes de acceder al nivel 1, ya que la precedente reclamación judicial por periodos anteriores había sido desestimatoria. Por tanto, en ningún caso se podría acceder al abono de las diferencias retributivas reclamadas con carácter principal y relativas al nivel 1 de la categoría 1 de técnicos.

Queda por resolver si tiene derecho a la adquisición de la categoría profesional de técnico 1 y con un nivel retributivo 2.

El art. 39.2 del ET acuerda: 'La movilidad funcional para la realización de funciones, tanto superiores como inferiores, no correspondientes al grupo profesional solo será posible si existen, además, razones técnicas u organizativas que la justifiquen y por el tiempo imprescindible para su atención. El empresario deberá comunicar su decisión y las razones de esta a los representantes de los trabajadores. En el caso de encomienda de funciones superiores a las del grupo profesional por un periodo superior a seis meses durante un año u ocho durante dos años, el trabajador podrá reclamar el ascenso, si a ello no obsta lo dispuesto en convenio colectivo o, en todo caso, la cobertura de la vacante correspondiente a las funciones por él realizadas conforme a las reglas en materia de ascensos aplicables en la empresa, sin perjuicio de reclamar la diferencia salarial correspondiente [...]'. 4. El art. 22.4 del ET dispone: Por acuerdo entre el trabajador y el empresario se asignará al trabajador un grupo profesional y se establecerá como contenido de la prestación laboral objeto del contrato de trabajo la realización de todas las funciones correspondientes al grupo profesional asignado o solamente de alguna de ellas. Cuando se acuerde la polivalencia funcional o la realización de funciones propias de más de un grupo, la equiparación se realizará en virtud de las funciones que se desempeñen durante mayor tiempo. 5. El art. 24.1 del ET establece: 'Los ascensos dentro del sistema de clasificación profesional se producirán conforme a lo que se establezca en convenio o, en su defecto, en acuerdo colectivo entre la empresa y los representantes de los trabajadores. En todo caso los ascensos se producirán teniendo en cuenta la formación, méritos, antigüedad del trabajador, así como las facultades organizativas del empresario'.

La sentencia del TS de 20 de julio de 1992, recurso 2503/1991, argumentaba: 'La consolidación de categoría prevista en el art. 23 del Estatuto de los Trabajadores de 10 de Marzo de 1980 está supeditada a que proceda legal o convencionalmente el ascenso [...] supeditación cuya finalidad no es otra que la de mantener el principio de no discriminación y limitar las decisiones discrecionales del empresario que no se sometan a la normativa de ascenso, decisiones que pueden ocasionar el consiguiente perjuicio para los derechos de terceros interesados en que funcione regularmente el sistema de promoción en el trabajo en el supuesto de la existencia de vacante, por lo que ante la disyuntiva que entraña el enfrentamiento entre el derecho individual de un trabajador a consolidar una categoría profesional, para la que no puede desconocerse su aptitud por haberla desempeñado durante un determinado período de tiempo, y los derechos de quienes puedan ostentar los conocimientos y méritos suficientes para acceder a dicha categoría, ha de estarse a lo dispuesto a tal fin en la normativa vigente, poniendo en relación al obstáculo legal o convencional a que hace referencia el precitado art. 23-3 del Estatuto con la exigencia de la superación de unas pruebas de ascenso para la provisión de plazas vacantes..., porque en la celebración de tales pruebas cuyo móvil es contrastar las aptitudes de los trabajadores concurrentes concediéndoles igualdad de oportunidades, no sufren merma alguna los intereses merecedores de protección de los restantes operarios de la empresa, intereses que se verían vulnerados si se promocionase laboralmente, en virtud de unas facultades discrecionales, a quien pudiera ostentar menores merecimientos para ello respecto a los que reunían las condiciones para concurrir a las mencionadas pruebas'.

El artículo 39.2ET que se dice infringido admite una especie de prescripción adquisitiva, de modo que el desempeño prolongado de funciones superiores a las de la propia categoría o perfil profesional permite 'reclamar el ascenso', pero inmediatamente condiciona ese derecho cuanto afirma que 'si a ello no obsta lo dispuesto en convenio colectivo'. El mismo enfoque aparece en el artículo 24ET ('los ascensos dentro del sistema de clasificación profesional se producirán conforme a lo que se establezca en convenio ').

Como indica la impugnante, partiendo de los hechos reflejados en la demanda, difícilmente puede infringir la sentencia el art. 39ET cuando se advierte desde el principio de su lectura que no resulta de aplicación. De esta forma comienza dicho precepto diciendo que 'En el caso de encomienda de funciones superiores a las del grupo profesional...'.

Como ha quedado acreditado y juzgado a lo largo de los dos procedimientos y ha sido sentado por el juzgador de instancia, ponderando conforme a las normas de la sana crítica prueba testifical, no existe sobrevenida encomienda diferenciada de funciones de superior categoría, sino que desde 2008 vienen realizando las mismas funciones y por tanto no procede el ejercicio de la acción de reclasificación profesional, con el amparo pretendido de tal manera que podría hablarse más bien de una 'inadecuación de la acción' pues la procedente no es la de clasificación (de tracto sucesivo). Entenderlo de manera contraria implicaría una evidente contradicción con su propio planteamiento y en definitiva un auténtico dislate procesal para soslayar lo resuelto en el previo procedimiento, sentenciado ya de manera firme.

Pero es que además para que proceda la acción principal de reclasificación profesional y abono de diferencias salariales, deberían realizarse todas y no solo algunas de las funciones inherentes a la categoría pretendida, existiendo funciones fronterizas asimilables o de difícil delimitación, ya que de las funciones acreditadas y descritas en resultancia fáctica, no parece que sean responsables directos y superiores de la integración, coordinación y supervisión de funciones realizadas por un conjunto de colaboradores, ni que conseguirán resultados de cierta índole (en calidad o cantidad) dentro de los límites de tiempo previstos y ajustados a los estándares de calidad establecidos, ni tomarán decisiones ante situaciones imprevistas. Realizarán seguimientos de procesos de trabajo entre varias unidades y con tareas homogéneas y/ heterogéneas, limitándose a colaborar realmente con esos responsables, con lo que se ha de desestimar su recurso y confirmar la sentencia desestimatoria de su demanda'.

Pues bien en este supuesto, el actor además no ha combatido expresamente con un motivo específico el pronunciamiento expreso sobre la sobrevenida apreciada modificación substancial de la demanda, debiendo pechar con las consecuencias inherentes a ese pronunciamiento de la sentencia, y por tanto, mantenemos el mismo pronunciamiento en esencia de la precedente sentencia, aunque lógicamente las particulares circunstancias prestacionales de su puesto concreto de trabajo difieran de lo resuelto para el otro actor distinto en aquella sentencia, y por tanto si no se ha apreciado una intermedia modificación de funciones, y se mantiene que viene realizando las mismas funciones desde 2008 y por otra parte no acredita aquel postulado cambio desde 2015, el recurso ha de ser desestimado y la sentencia confirmada, sin que proceda efectuar imposición de costas.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Blas contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Almería, en fecha 3 de febrero de 2021, en Autos núm. 1486/18, seguidos a instancia de Blas, en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra AGENCIA DE MEDIO AMBIENTE Y AGUA DE ANDALUCÍA, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida, sin que proceda efectuar imposición de costas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.0679.21. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.0679.21. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'