Sentencia Social Nº 1479/2016, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 1851/2015 de 10 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 01479/2016

SECCIÓN 2ª

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE

Tfno:967 596 714

Fax:967 596 569

NIG:13034 44 4 2013 0003179

Equipo/usuario: CPA

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001851 /2015

Procedimiento origen: DEMANDA 0001016 /2013

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Joaquín

ABOGADO/A:EMILIANO RUBIO GOMEZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSS Y TGSS

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

Magistrado/a Ponente:Ilmo. Sr. D. JOSÉ MONTIEL GONZÁLEZ

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

D. JOSÉ MONTIEL GONZÁLEZ

D. PETRA GARCÍA MÁRQUEZ

Dª. LUISA MARÍA GÓMEZ GARRIDO

En Albacete, a 10 de Noviembre de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen, y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 1479/15

En el Recurso de Suplicación número 1851/15, interpuesto por la representación legal de Joaquín , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número tres de Ciudad Real, de fecha 11-6-15 , en los autos número 1016/13, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE , siendo recurrido elINSS-TGSS.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MONTIEL GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando la demanda formulada por D. Joaquín contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social en materia de Incapacidad en su pretensión subsidiaria debo declarar y declaro al actor en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual derivada de enfermedad común con derecho al percibo de pensión vitalicia equivalente al cincuenta y cinco por ciento de la base reguladora de 750,08 euros condicionado dicho reconocimiento a que el demandante se ponga al corriente en el pago de las cuotas adeudadas previa invitación para ello por parte del Instituto Nacional de la Seguridad Social, con efectos económicos desde el día primero del mes siguiente a aquel en que tenga lugar el ingreso de las cuotas adeudadas, condenando a la parte demandada a estar y pasar por esta declaración y al abono de la prestación reconocida en los términos fijados en esta resolución.'

SEGUNDO.- Que en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos:

'PRIMERO.-D. Joaquín nacido el NUM000 .1983, figura afiliado la Régimen General de la Seguridad Social con número de afiliación NUM001 , siendo su profesión habitual albañil.

SEGUNDO.--Incoado expediente administrativo de Incapacidad a instancias del trabajador con fecha 22.07.2013 es dictada Resolución por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social en cuya virtud es denegada prestación de Incapacidad Permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral. Por no hallarse al corriente en el pago de las cuotas exigibles en la fecha en que entiende causada la prestación.

TERCERO.-Con fecha 12.07.2013 el Equipo de Valoración de Incapacidades emitió dictamen propuesta el cual consta:

Contingencia. Enfermedad común.

Cuadro clínico residual. 1.-DM tipo 1 de reciente diagnostico (cetoacidosis diabética). 2.- Enfermedad autoinmune normofuncionante. 3.- Síndrome pluriglandular autoinmune.

Limitaciones orgánicas y funcionales. No establecidas.

CUARTO.-Contra dicha Resolución formulo Reclamación Previa con fecha 10.09.2013, dictándose Resolución con fecha 13.09.2013 desestimando la misma.

En dicha Resolución consta que el periodo referente al RETA solicito el alta en enero del 2005 y posteriormente la baja fue tramitada por la inspección en noviembre del 2005, por lo que en ese periodo figura descubierto del 04 al 11 de 2005.

QUINTO.-No se ha acreditado que el demandante padezca patología distinta a la reflejada en el dictamen emitido por el EVI.

SEXTO.-La cuantía mensual de la base reguladora de la prestación solicitada y atendiendo exclusivamente a las cotizaciones efectuadas en el Régimen General de la Seguridad Social asciende para los grados de Incapacidad Permanente Absoluta y Total a 750,08 euros y para el grado de Parcial a 753 euros.'

TERCERO.- Que, en tiempo y forma, por la parte demandante, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso no ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-En el primer motivo de recurso, amparado en el art. 193 b) de la LRJS se postula la revisión del hecho probado quinto de la resolución a fin de que exprese que:'El actor debe evitar trabajos de esfuerzo, siendo el reposo lo más indicado, debiendo llevar una dieta adecuada con administración de insulina en el desayuno, comida y cena, así como controles de glucemia capilar'.

Como norma general, la doctrina jurisprudencial ( sentencias del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 1985 y 6 de julio de 2004 ) ha señalado que no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que le sirvieron de fundamento, en cuanto que no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador de Instancia, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada, salvo que conforme a documentos idóneos y fehacientes o pruebas periciales se acredite de manera clara, evidente, directa y patente el error de valoración judicial, sin necesidad de acudir a razonamientos, conjeturas o hipótesis; y que en caso de existencia de documentos contradictorios y en la medida que de ellos pueda extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el Juez de instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( Sentencia del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero ), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 1.991 , 22 de mayo y 16 de diciembre de 1.993 y 10 de marzo de 1.994 ).

En el presente caso, en la sentencia de instancia (fundamento jurídico primero) se ha valorado no solo el informe médico de síntesis del EVI, sino también los informes periciales del Dr. Juan Carlos (en el que ahora se apoya la parte recurrente) y del Sr. Braulio , técnico superior de prevención de riesgos laborales, cuyas conclusiones se recogen en la resolución. En consecuencia, no acreditándose la existencia de error valorativo del Juez de instancia, ha de estarse a la convicción judicial reflejada en el relato fáctico originario de la resolución.

SEGUNDO.-En el segundo motivo de recurso, amparado en el art. 193 c) de la LRJS, se denuncia infracción del 137.1 de la LGSS , y doctrina jurisprudencial que se cita, al entender la parte recurrente que dadas las dolencias y limitaciones funcionales que en la actualidad padece, está afecto de una incapacidad permanente absoluta, derivada de enfermedad común.

Según resulta del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia, el demandante, de profesión habitual oficial 1ª de la construcción, padece, como dolencias más significativas diabetes mellitus tipo I (cetoacidosis diabética); enfermedad autoinmune normofuncionante y síndrome pluriglandular autoinmune.

El art. 137.5 de la LGSS define la incapacidad permanente absoluta como aquella que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio. Por consiguiente, la invalidez permanente absoluta para todo trabajo supone la impotencia para el ejercicio útil de cualquier actividad por liviana o sedentaria que sea, ( sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1985 ), y la inhabilidad para toda posible actividad dentro de la amplia gama de quehaceres laborales, por lo que implica no poder realizar ningún esfuerzo, ni siquiera un trabajo sedentario ( sentencias del Tribunal Supremo de 23 y 30 de enero de 1989 , 14 de febrero y 7 de marzo de 1989 ).

Así, en relación con este grado de incapacidad permanente, la doctrina jurisprudencial ( sentencias del Tribunal Supremo de 22/09/1988 , 21/10/1988 , 07/11/1988 , 09/03/1989 , 17/03/1999 , 13/06/1999 , 27/07/1989 , 23/02/1990 , 27/02/1990 y 14/06/1990 , entre otras), tiene establecido que «la realización de un quehacer asalariado implica no sólo la posibilidad de efectuar cualquier faena o tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, y la necesidad de consumarlo en régimen de dependencia de un empresario durante la jornada laboral, sujetándose a un horario, actuando consecuentemente con las exigencias que comporta la integración en una empresa, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, en cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención, que son indispensables incluso en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, salvo que se dé un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario, pues de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias, al ser incuestionable que el trabajador ha de ofrecer unos rendimientos socialmente aceptables».

En el presente caso, los informe periciales coinciden en determinar que el demandante debe evitar trabajos de esfuerzo, manejo de cargas, trabajo en alturas y todos aquellos que planteen la posibilidad de situaciones de híper o hipo glucemias debido a la dolencia diabética insulinodependiente que padece y que requiere constantes controles. Sin embargo, no se aprecia limitación para atender otras ocupaciones laborales de carácter sedentario y/o liviano, por lo que ha de concluirse que no está afecto de una incapacidad permanente absoluta, como ha establecido la sentencia de instancia, debiendo por ello desestimarse el motivo de recuro examinado.

TERCERO.-En el tercer motivo de recurso, amparado en el art. 193 c) de la LRJS , se denuncia infracción del art. 131.bis.5 de la LGSS ; art. 1.1.a) del Real Decreto 1300/1995 .

Según consta en el inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia, el demandarte solicitó el reconocimiento de una incapacidad permanente en el Régimen General de la Seguridad Social, siéndole denegada por no presentar limitaciones funcionales que disminuya su capacidad laboral, así como por no hallarse al corriente en el pago de las cuotas exigibles en el RETA en la fecha en que se causa la prestación.

La sentencia de instancia declara al demandante afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de oficial 1ª de la construcción, con derecho a una pensión vitalicia equivalente al 55% de su base reguladora de 750,08 €, con las mejoras y revalorizaciones pertinentes; pero ello condicionado a que se ponga al corriente en el pago de las cuotas adeudadas al RETA, en cuyo caso, los efectos económicos se producirán desde el día primero del mes siguiente a aquel en que tenga lugar el ingreso de las cuotas adeudadas.

Consta que el demandante presenta un descubierto de cuotas al RETA por importe de 2.707,62 € por el período del mes de abril a noviembre de 2005 (hecho probado cuarto), aunque para determinar su base reguladora y tener derecho a la prestación solo se han considerado las cotizaciones efectuadas al Régimen General (hecho probado sexto). El trabajador recurrente aporta con su escrito de recurso recibo de abono de las cuotas adeudas al RETA por importe de 2.733,95 €, de fecha 30/09/2015, y pretende que los efectos económicos de la prestación reconocida en sentencia surtan efectos desde el 12/07/2013, fecha del dictamen propuesta del EVI (hecho probado tercero).

Sobre la exigibilidad del requisito de estar al corriente en el pago de las cuotas en el período en que se estuvo en alta en el RETA, cuando es posible reconocer la prestación en el Régimen General por acreditar período de cotización suficiente, sin acudir al cómputo recíproco de cotizaciones; la doctrina jurisprudencial ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de julio de 2011, rec. 2088/2010 ; 24 de enero de 2012, rec. 895/2011 ; 21 de junio de 2012, rec. 3823/11 ; 2 de julio de 2012, rec. 3028/11 y 27 de abril de 2016, rec. 1084/14 ), en interpretación de lo dispuesto en el art. 4 del Real Decreto 691/1991, de 12 de abril , que se corresponde con lo dispuesto en los artículos 35 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto , y 67 de la Orden de 24 de septiembre de 1970, que regulan el cómputo de cotizaciones a otros regímenes en el régimen especial de trabajadores autónomos, establece la siguiente doctrina:

' 1) En los casos de pensiones de jubilación o retiro, invalidez permanente o muerte y supervivencia, cuando el causante tenga acreditados, sucesiva o alternativamente, períodos de cotización en más de un régimen de los referidos en el artículo 1.1 del presente Real Decreto , dichos períodos, y los que sean asimilados a ellos que hubieran sido cumplidos en virtud de las normas que los regulen, podrán ser totalizados a solicitud del interesado, siempre que no se superpongan, para la adquisición del derecho a pensión, así como para determinar, en su caso, el porcentaje por años de cotización o de servicios aplicable para el cálculo de la misma.

2) La pensión será reconocida por el Órgano o Entidad gestora del régimen al que el causante hubiera efectuado las últimas cotizaciones. En el supuesto de que ésta fuera simultánea, la competencia para resolución corresponderá al régimen respecto del cual aquél tuviera acreditado mayor período cotizado. Dicho Órgano o Entidad resolverá aplicando sus propias normas pero teniendo en cuenta la totalización de períodos a que se refiere el número anterior.

No obstante, si en tal régimen el interesado no cumpliese las condiciones exigidas para obtener derecho a pensión, procederá que resuelva el otro régimen con aplicación de sus propias normas y teniendo en cuenta, asimismo, la expresada totalización '.

Por ello, declarábamos que '... las prestaciones, inicialmente, se causan por el régimen en el que el trabajador se encuentre de alta al tiempo de causarse la prestación protegida, la incapacidad permanente en el presente caso, siempre que el beneficiario reúna en él todos los requisitos necesarios para causarla, incluido el periodo de carencia exigible, sin que se acuda al cómputo de otras cotizaciones y a normas aplicables en otros regímenes más que cuando sea preciso para cubrir el periodo de carencia o incrementar el porcentaje aplicable a la base reguladora para determinar el importe de la pensión, cual muestran el nº 2 del citado art. 35 y dispone el art. 4.1 del R.D. 691/1991 que dice que los periodos de cotización acreditados en otros regímenes 'podrán ser totalizados a solicitud del interesado... para la adquisición del derecho...', precepto cuyo nº 2 reitera que la pensión será reconocida por 'el régimen al que el causante hubiera efectuado las últimas cotizaciones', lo que evidencia que el cómputo de las cotizaciones y normas de los diferentes regímenes a los que se haya cotizado sólo será preciso cuando el beneficiario lo pida, cuando necesite su cómputo para acreditar el periodo de carencia exigido o para que el porcentaje a aplicar a la base reguladora para fijar la pensión sea superior'.

En aquellos supuestos, como en el presente, se hacía necesario abordar la interpretación de la controvertida Disp. Ad. 39ª LGSS, que establece: ' En el caso de trabajadores que sean responsables del ingreso de cotizaciones, para el reconocimiento de las correspondientes prestaciones económicas de la Seguridad Social será necesario que el causante se encuentre al corriente en el pago de las cotizaciones de la Seguridad Social, aunque la correspondiente prestación sea reconocida, como consecuencia del cómputo recíproco de cotizaciones, en un régimen de trabajadores por cuenta ajena'. 'A tales efectos, será de aplicación el mecanismo de invitación al pago previsto en el artículo 28.2 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto , por el que se regula el Régimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos, cualquiera que sea el Régimen de Seguridad Social en que el interesado estuviese incorporado, en el momento de acceder a la prestación o en el que se cause ésta '.

El examen detallado de la mencionada Disp. Ad. 39ª LGSS nos llevó a concluir que ésta ' se limita a reiterar la obligación que tienen los trabajadores por cuenta propia, autónomos responsables del pago de las cotizaciones a la Seguridad Social, de estar al corriente en el pago de las cotizaciones a su cargo para causar las prestaciones del sistema, como requiere el artículo 28.2 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto . Seguidamente, insiste que esa obligación es exigible, no sólo para causar las prestaciones por el régimen especial de los trabajadores autónomos, sino, también, cuando la prestación se causa por un régimen de la Seguridad Social de trabajadores por cuenta ajena, siempre que se computen las cotizaciones del RETA, cual muestra el que diga que esa obligación subsiste 'aunque la correspondiente prestación sea reconocida, como consecuencia del cómputo recíproco de cotizaciones...', con lo queviene a reconocer que el requisito de estar al corriente no es exigible al trabajador autónomo que causa la prestación en el régimen general y no precisa el cómputo de las prestaciones que realizó al régimen de trabajadores autónomos para generar ese derecho, máxime cuando en la fecha del hecho causante se encontraba de alta en el régimen general, en el que reunía todos los requisitos exigidos para causarla...'.

En aplicación de tal doctrina, es visto que no era exigible al actor el requisito de estar al corriente en el pago de las cuotas que adeudaba al RETA, puesto que el reconocimiento de la prestación no requería el cómputo de las cotizaciones realizadas a tal régimen especial, reuniendo los demás requisitos para obtener la prestación en el Régimen General, en el que se encontraba en alta al tiempo del hecho causante.

En consecuencia, procede estimar el motivo de recurso examinado, aunque por las razones jurídicas aquí expuestas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y especial aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por Joaquín , contra sentencia de 16 de junio de 2015, dictada en el proceso 1016/13 del Juzgado de lo Social nº tres de Ciudad Real , debemos revocar y revocamos parcialmente la citada resolución, en el sentido de que el demandante tiene derecho a la pensión en la cuantía reconocida en la misma, pero con efectos económicos desde el día 12/07/2013, sin sujeción a condición alguna.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabeRECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA,que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de losDIEZ DIASsiguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social .La consignación del importe de la condena,cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente númeroES55 0049 3569 9200 0500 1274que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13,indicando el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso, y si es posible, el NIF/CIF, así como el beneficiario (Sala de lo Social) y el concepto (cuenta expediente)0044 0000 66 1851 15,pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad deSEISCIENTOS EUROS (600,00 €),conforme al artículo 229 de citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Expídanse las certificaciones oportunas para su unión a los autos y al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.