Sentencia Social Nº 148/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4140/2009 de 12 de Febrero de 2010

Encabezamiento

RSU 0004140/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00148/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 4140/09

Sentencia número: 148/2010

S.

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

Presidente

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilmo. Sr. D. JAVIER JOSÉ PARIS MARÍN

En la Villa de Madrid, a doce de Febrero de dos mil diez, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 4140/09 formalizado por la Sra. Letrada Dña. Isabel Calatayud Velasco en nombre y representación de AIR MADRID LÍNEAS AÉREAS S.A. contra la sentencia de fecha cinco de marzo de dos mil nueve, dictada por el Juzgado de lo Social número 14 de MADRID, en sus autos número 1053/2007, seguidos a instancia de Juan , Felisa , Santiaga , Celia , Milagrosa , Amanda , Isabel , Zaida , Enriqueta , Sandra , Constanza , Ofelia , Aurora , Macarena , Juan Pablo , Agustina , Juana , María Esther , Eulalio , Manuel , Vidal , Julieta , Arcadio , María Inmaculada , Guillerma , Marí Juana , Flora , Verónica , Hermenegildo , Rodolfo , Baldomero , Horacio , Sabino , Socorro , Alberto , Enrique , Estibaliz , Mauricio , Virginia , Flor , Virtudes , Fidela , Yolanda , Juan María , Gema , Diego , Adela , Juliana , Almudena , Maite , Aurelia , Milagros , Candelaria , Piedad , Octavio , Elena , Tania , Juan Pedro , Gracia , Adriana , Mariana , Epifanio , Candida , Raimunda , Emilia , Zulima , Josefa , Onesimo , Jesús María , Conrado , Javier , Enma , María Cristina , Loreto , Camino , Rosaura frente a la citada recurrente y la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL en las personas de D. Alfonso , D. Ezequias y D. Nicolas , en reclamación por cantidad, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. JOSÉ IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.-Los actores citados en el encabezamiento de esta resolución, prestaban servicios por cuenta de la empresa Air Madrid Líneas Aéreas S.A. con la categoría de TCP.

SEGUNDO.-La empresa venía abonando a los actores, TCP, determinadas cantidades que se incluían como "dietas" en las nóminas, en el concepto de apartados salariales, derivadas de los anexos a los contratos suscritos, con un importe de 60 euros por dieta completa y 30 euros por media dieta, a pagar a mes vencido, que venía a retribuir cada día de vuelo o de estancia fuera del lugar de residencia. El transporte o traslado, la manutención y alojamiento en los días de vuelo y estancia hasta el regreso se abonaba directamente por la empleadora (testifical Sr. Carlos Francisco y Sr. Cayetano ).

TERCERO.-La empresa Air Madrid Líneas Aéreas S.A. fue declarada en concurso necesario de acreedores, por auto de 11-1-07 del Juzgado de lo Mercantil núm. 5 .

El 26-2-07 se dictó auto en que se acordaba el cierre de la totalidad de las oficinas, establecimientos y explotación en España de las que es titular Air Madrid Líneas Aéreas S.A; y también se acordaba la extinción colectiva de los contratos de trabajo de los empleados de la actividad empresarial citada quese relacionaban en el anexo 2, con derecho a las indemnizaciones que detallaba.

La empresa cesó en su actividad el 15-12-06.

CUARTO.-La empresa ha satisfecho determinadas cantidades a los actores que figuran en el doc. 1 presentado, referidas a la nómina de diciembre de 2006 y enero 2007, sin incluir el total de las dietas devengadas (declaración Sr. Juan Pedro ). Las dietas no se tuvieron en cuenta para el cálculo de las indemnizaciones para la extinción de los contratos.

QUINTO.-La empresa Air Madrid Líneas Aéreas adeuda a los actores en concepto de dietas las siguientes cantidades:

HASTA EL 30.10.2006

Juan , 1618,95 EUROS

Felisa , 1618,95 EUROS

Santiaga , 1618,95 EUROS

Celia , 1618,95 EUROS

Milagrosa , 1618,95 EUROS

Benigno , 1368,95 EUROS

Amanda , 1168,95 EUROS

Isabel , 1489,14 EUROS

Zaida ,1279,95 EUROS

Enriqueta , 1286,95 EUROS

Sandra , 868,95 EUROS

Constanza , 1558,84 EUROS

Noemi , 818,95 EUROS

Ofelia , 1459,52 EUROS

Aurora , 1299,99 =EUROS

Macarena , 1239 EUROS

Juan Pablo , 1413,33 EUROS

Agustina , 1299 EUROS

Juana , 1539 EUROS

María Esther , 1299 EUROS

Eulalio , 1418,95 EUROS

Manuel , 1553,17 EUROS

Vidal , 1807,87 EUROS

Julieta , 1359 EUROS

Arcadio , 2529,05 EUROS

María Inmaculada , 1487,27 EUROS

María Esther , 1459,52 EUROS

Pablo Jesús , 1587,67 EUROS

Guillerma , 1419 EUROS

Marí Juana , 868,95 EUROS

Flora , 2197,93 EUROS

Verónica , 2079,46 EUROS

Hermenegildo , 1365,95 EUROS

Rodolfo , 1680,95 EUROS

Baldomero , 1538,95 EUROS

Horacio , 2110,45 EUROS

Rosaura , 1359 EUROS

Sabino , 1299 EUROS

Mariola , 1077,12 EUROS

Socorro , 1178,95 EUROS

Alberto , 1348,95 EUROS

Enrique , 1712,09 EUROS

Salome , 1368,95 EUROS

Estibaliz , 1588,95 EUROS

Mauricio , 1398,55 EUROS

Virginia , 1596,95 EUROS

Flor , 1572,95 EUROS

Virtudes , 1464,50 EUROS

Fidela , 1616,31 EUROS

Yolanda , 1497,02 EUROS

Juan María , 2312,95 EUROS

Victoria , 1497,02 EUROS

Iván , 1479 EUROS

Gema , 1946,38 EUROS

Diego , 1968,95 EUROS

Adela , 1478,95 EUROS

Juliana , 984,95 EUROS

Almudena , 1780,29 EUROS

Maite , 1780,29 EUROS

Aurelia , 1618,95 EUROS

Milagros , 2218,95 EUROS

Candelaria , 1618,95 EUROS

Piedad , 1618,95 EUROS

Octavio , 1618,95 EUROS

Elena , 1618,95 EUROS

Tania , 1618,95 EUROS

Juan Pedro , 1618,95 EUROS

Gracia , 1618,95 EUROS

Adriana , 1618,95 EUROS

Mariana , 1618,95 EUROS

Epifanio , 1618,95 EUROS

Candida , 1618,95 EUROS

Raimunda , 1618, 95 EUROS

Emilia , 1538,95 EUROS

Zulima , 1419,05 EUROS

Josefa , 1359 EUROS

Onesimo , 1383,95 EUROS

Jesús María , 1718,95 EUROS

Primitivo , 2218,95 EUROS

Conrado , 2218,95 EUROS

Javier , 1618,95 EUROS

Enma , 1468,95 EUROS

María Cristina , 1361,38 EUROS

Loreto , 1179 EUROS

Camino , 1361,75 EUROS

Patricia , 1394,74 EUROS

DE 01.11.06 A 15.12.06

Juan , 2428,42 EUROS

Felisa , 2428,42 EUROS

Santiaga , 2428,42 EUROS

Celia , 2428,42 EUROS

Milagrosa , 2428,42 EUROS

Benigno , 2053,42 EUROS

Amanda , 1753,42 EUROS

Isabel , 2233,71 EUROS

Zaida , 1919,92 EUROS

Enriqueta , 1930,42 EUROS

Sandra , 1303,42 EUROS

Constanza , 2338,26 EUROS

Noemi , 1228,42 EUROS

Ofelia , 2189,28 EUROS

Aurora , 1948,50 EUROS

Macarena , 1858,50 EUROS

Juan Pablo , 2120 EUROS

Agustina , 2189,28 EUROS

Juana , 2308,50 EUROS

María Esther , 1948,50 EUROS

Eulalio , 2128,42 EUROS

Manuel , 2329,75 EUROS

Vidal , 2711,80 EUROS

Julieta , 2038,50 EUROS

Arcadio , 3793,57 EUROS

María Inmaculada , 2230,90 EUROS

Pablo Jesús , 2381,50 EUROS

Guillerma , 2128,50 EUROS

Marí Juana , 1303,42 EUROS

Flora , 3296,89 EUROS

Verónica , 3119,92 EUROS

Hermenegildo , 2048,92 EUROS

Rodolfo , 2521,42 EUROS

Baldomero , 2308,42 EUROS

Horacio , 3165,67 EUROS

Rosaura , 2038,50 EUROS

Sabino , 1948,50 EUROS

Mariola , 1615,68 EUROS

Socorro , 1768,42 EUROS

Alberto , 2.023,42 EUROS

Enrique , 2568,13 EUROS

Salome , 2053,42 EUROS

Estibaliz , 2383,42 EUROS

Mauricio , 2097,82 EUROS

Virginia , 2395,42 EUROS

Flor , 2359,42 EUROS

Virtudes , 2196,74 EUROS

Fidela , 2424,46 EUROS

Yolanda , 2245,52 EUROS

Juan María , 3469,42 EUROS

Victoria , 2245,52 EUROS

Iván , 2218,50 EUROS

Gema , 2919,56 EUROS

Diego , 2953,42 EUROS

Adela , 2218,42 EUROS

Juliana , 1477,42 EUROS

Almudena , 2670,43 EUROS

Maite , 2670,43 EUROS

Aurelia , 2428,42 EUROS

Milagros , 3328,42 EUROS

Candelaria , 2428,42 EUROS

Piedad , 2428,42 EUROS

Octavio , 2428,42 EUROS

Elena , 2428,42 EUROS

Tania , 2428,42 EUROS

Juan Pedro , 2428,42 EUROS

Gracia , 2428,42 EUROS

Adriana , 2428,42 EUROS

Mariana , 2428,42 EUROS

Epifanio , 2428,42 EUROS

Candida , 2428,42 EUROS

Raimunda , 2428,42 EUROS

Emilia , 2308,42 EUROS

Zulima , 2128,57 EUROS

Josefa , 2038,50 EUROS

Onesimo , 2075,92 EUROS

Jesús María , 2578,42 EUROS

Primitivo , 3328,42 EUROS

Conrado , 3328,42 EUROS

Javier , 2428,42 EUROS

Enma , 2203,42 EUROS

María Cristina , 2042,06 EUROS

Loreto , 1768,50 EUROS

Camino , 2042,62 EUROS

Patricia , 2024,60 EUROS

DE 15.12.06 A 26.02.06

Juan , 3885,48 EUROS

Felisa , 3855,48 EUROS

Santiaga , 3885,48 EUROS

Celia , 3885,48 EUROS

Milagrosa , 3885,48 EUROS

Benigno , 3285,48 EUROS

Amanda , 2805,48 EUROS

Isabel , 3573,93 EUROS

Zaida , 3071,58 EUROS

Enriqueta , 3088,68 EUROS

Sandra , 2085,48 EUROS

Constanza , 3741,21 EUROS

Noemi , 1965,47 EUROS

Ofelia , 3502,84 EUROS

Aurora , 3117,60 EUROS

Macarena , 2973,60 EUROS

Juan Pablo , 3392 EUROS

Agustina , 3502,84 EUROS

Juana , 3693,60 EUROS

María Esther , 3117,60 EUROS

Eulalio , 3405,47 EUROS

Manuel , 3727,60 EUROS

Vidal , 4338,88 EUROS

Julieta , 3261,60 EUROS

Arcadio , 6069,72 EUROS

María Inmaculada , 3569,44 EUROS

Pablo Jesús , 3810,40 EUROS

Guillerma , 3405,60 EUROS

Marí Juana , 2085,48 EUROS

Flora , 5275,03 EUROS

Verónica , 4990,70 EUROS

Hermenegildo , 3278,27 EUROS

Rodolfo , 4034,27 EUROS

Baldomero , 3693,47 EUROS

Horacio , 5065,07 EUROS

Rosaura , 3261,60 EUROS

Sabino , 3117,60 EUROS

Mariola , 2585,08 EUROS

Socorro , 2829,47 EUROS

Alberto , 3237,48 EUROS

Enrique , 4109,01 EUROS

Salome , 3285,47 EUROS

Estibaliz , 3813,48 EUROS

Mauricio , 3356,51 EUROS

Virginia , 3832,67 EUROS

Flor , 3775,07 EUROS

Virtudes , 3514,79 EUROS

Fidela , 3879,14 EUROS

Yolanda , 3592,84 EUROS

Juan María , 5551,07 EUROS

Victoria , 3592,54 EUROS

Iván , 3549,60 EUROS

Gema , 4671,31 EUROS

Diego , 4725,47 EUROS

Adela , 3549,47 EUROS

Juliana , 2363,87 EUROS

Almudena , 4272,69 EUROS

Maite , 4272,69 EUROS

Aurelia , 3885,48 EUROS

Milagros , 5325,48 EUROS

Candelaria , 3885,48 EUROS

Piedad , 3885,48 EUROS

Octavio , 3885,48 EUROS

Elena , 3885,48 EUROS

Tania , 3885,48 EUROS

Juan Pedro , 3585,48 EUROS

Gracia , 3885,48 EUROS

Adriana , 3885,48 EUROS

Mariana , 3885,48 EUROS

Epifanio , 3885,48 EUROS

Candida , 3885,48 EUROS

Raimunda , 3885,48 EUROS

Emilia , 3693,47 EUROS

Zulima , 3405,71 EUROS

Josefa , 3261,60 EUROS

Onesimo , 3321,47 EUROS

Jesús María , 4125,47 EUROS

Primitivo , 5325,48 EUROS

Conrado , 5325,48 EUROS

Javier , 3885,48 EUROS

Enma , 3525,48 EUROS

María Cristina , 3267,31 EUROS

Loreto , 2829,60 EUROS

Camino , 3268,10 EUROS

Patricia , 3239,75 EUROS

SEXTO.- Por la Inspección de Trabajo se extendieron actas de liquidación por diferencias de cotización en concepto de plus transporte y en concepto de dietas, que han sido objeto de recurso contencioso-administrativo.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que estimando la demanda formulada por los actores referidos en el encabezamiento de esta resolución contra la empresa AIR MADRID LINEAS AÉREAS, S.A., y la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL en las personas de D. Alfonso , D. Ezequias y D. Nicolas , DEBO CONDENAR Y CONDENO a la empresa demandada a que abone a cada uno de los actores las siguientes cantidades, que devengarán el interés al tipo del 10% anual en concepto de mora:

Juan , 7932,85 EUROS.

Felisa , 7932,85 EUROS.

Santiaga , 7932,85 EUROS.

Celia , 7932,85 EUROS.

Milagrosa , 7932,85 EUROS

Benigno , 6707,85 EUROS.

Amanda , 5727,85 EUROS.

Isabel , 7296,78 EUROS

Zaida , 6271,75 EUROS.

Enriqueta , 6306,05 EUROS

Sandra , 4257,85 EUROS

Constanza , 7638,31 EUROS.

Noemi , 4012,84 EUROS

Ofelia , 7151,64 EUROS.

Aurora , 6365,10 EUROS.

Macarena , 6071,10 EUROS.

Juan Pablo , 6925,33 EUROS

Agustina , 6991,12 EUROS.

Juana , 7541,10 EUROS

María Esther , 6365,10 EUROS.

Eulalio , 6952,84 EUROS.

Manuel , 7610,52 EUROS.

Vidal , 8858,55 EUROS.

Julieta , 6659,10 EUROS.

Arcadio , 12392,34 EUROS.

María Inmaculada , 7287,61 EUROS.

Pablo Jesús , 7779,57 EUROS.

Guillerma , 6953,10 EUROS.

Marí Juana , 4257,85 EUROS.

Flora , 10769,85 EUROS.

Verónica , 10190,08 EUROS.

Hermenegildo , 6693,14 EUROS.

Rodolfo , 8236,64 EUROS.

Baldomero , 7540,84 EUROS.

Horacio , 10341,19 EUROS.

Rosaura , 6659,10 EUROS.

Sabino , 6365,10 EUROS.

Mariola , 5277,88 EUROS.

Socorro , 5776,84 EUROS.

Alberto , 6609,85 EUROS.

Enrique , 8389,23 EUROS

Salome , 6707,84 EUROS.

Estibaliz , 7785,85 EUROS

Mauricio , 8852,88 EUROS.

Virginia 7825,04 EUROS.

Flor 7707,44 EUROS.

Virtudes , 7176,03 EUROS.

Fidela , 7919,91 EUROS

Yolanda , 7335,38 EUROS.

Juan María , 11333,44 EUROS.

Victoria , 7335,38 EUROS.

Iván , 7247,10 EUROS.

Gema , 9537,25 EUROS.

Diego , 9647,84 EUROS.

Adela , 7246,84 EUROS.

Juliana , 4826,24 EUROS.

Almudena , 8723,41 EUROS.

Maite , 8723,41 EUROS.

Aurelia , 7932,85 EUROS.

Milagros , 10872,85 EUROS.

Candelaria , 7932,85 EUROS.

Piedad , 7932,85 EUROS.

Octavio , 7932,85 EUROS.

Elena , 7932,85 EUROS.

Tania , 7932,85 EUROS.

Juan Pedro , 7932,85 EUROS.

Gracia , 7932,85 EUROS.

Adriana , 7932,85 EUROS.

Mariana , 7932,85 EUROS.

Epifanio , 7932,85 EUROS.

Candida , 7932,85 EUROS.

Raimunda , 7932,85 EUROS.

Emilia , 7540,84 EUROS.

Zulima , 6953,33 EUROS.

Josefa , 6659,10 EUROS.

Onesimo , 6781,34 EUROS.

Jesús María , 8422,84 EUROS.

Primitivo , 10872,85 EUROS.

Conrado , 10872,85 EUROS.

Javier , 7932,85 EUROS.

Enma , 7197,85 EUROS.

María Cristina , 6670,75 EUROS.

Loreto , 5777,10 EUROS.

Camino , 6672,47 EUROS.

Patricia , 6659,09 EUROS.

En fecha ocho de junio de dos mil nueve se dictó Auto cuya parte dispositiva es: Procede estimar parcialmente el incidente de nulidad de actuaciones planteado por AIR MADRID LINEAS AEREAS, S.A., declarando la nulidad de la sentencia de fecha 5/3/09 respecto de los siguientes trabajadores:

1.- Benigno

2.- Noemi

3.- Pablo Jesús

4.- Mariola

5.- Salome

6.- Victoria

7.- Iván

8.- Primitivo

9.- Patricia

a quienes se les tiene por desistidos del presente procedimiento, manteniendo en su totalidad el resto del contenido de la mencionada resolución, y con desestimación del resto de los motivos de nulidad alegados en virtud de los razonamientos jurídicos mencionados en la presente resolución, y del recurso de reposición planteado ante la resolución de fecha 11/05/09, que se mantiene en sus propios términos.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte AIR MADRID LÍNERAS AÉREAS, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 5 de agosto de 2009, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 27 de enero de 2010 señalándose el día 10 de febrero de 2010 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de lo Social nº 14 de los de Madrid dictó sentencia estimatoria en la demanda rectora de las presentes actuaciones, dirigida por los trabajadores contra AIR MADRID LINEAS AEREAS S.A y la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, condenando a la empresa al abono de las cantidades que reseña el fallo de la misma.

SEGUNDO.- Interpone recurso de suplicación AIR MADRID LINEAS AEREAS S.A encaminando el motivo inicial, con amparo en el apartado a) del art. 191 LPL , a censurar infracción de normas del procedimiento que le han producido indefensión, en concreto artículos 18.1 f) y 83.2 LPL, para lo cual aduce que de los 85 trabajadores parte lo hacen por sí mismos, y el resto representados por el letrado Don Eduardo Liñán Del Burgo, sin que de los primeros ninguno compareciera al acto del juicio.

El motivo no prospera, pues en el acta del juicio consta que comparecieron las partes, sin exclusión, folio 641 y siguientes, sin que por la empresa se hiciera observación sobre el particular, como venía obligada por el art. 89.2 de la LPL , para que fuera resuelta por la Juez de instancia, planteándose así en el recurso por primera vez, y no en el acto del juicio, la cuestión que ahora se trae a colación.

TERCERO.- El siguiente motivo, con el mismo designio que el precedente, denuncia infracción de los preceptos que cita por entender no se ha intentado la conciliación administrativa previa por todos y cada uno de los actores, pero una vez más la recurrente plantea por primera vez en el recurso lo que no hizo en el acto de la vista celebrada el 4-3-2009, como se advierte tanto del acta del juicio como del soporte audiovisual incorporado a los autos, por lo que el reproche viene abocado al fracaso.

CUARTO.- El siguiente, también con el mismo designio que los dos primeros, afirma presentó como documento nº 12 a su ramo de prueba una serie de sentencias dictadas por los Juzgados de lo Social de Madrid, documento que no se encuentra incorporado a autos, mas difícilmente esta falta puede ocasionar indefensión, cuando, como la propia parte recurrente reconoce, las puede adjuntar de nuevo, y por ello no encontramos razón suficiente para acordar la nulidad de la sentencia, remedio último y excepcional ante la conmoción procedimental que representa.

QUINTO.- En el siguiente, con amparo en el apartado c) del art. 191 LPL , denuncia infracción de los preceptos que cita, excepcionando por incompetencia de jurisdicción, al entender ha de ser el Juez del concurso ante quien se está impugnando o aceptando por parte de los acreedores el saldo, quien deba resolver cualquier incidencia que se presente.

Ha de tenerse en cuenta que, de conformidad al art. 8 de la Ley Concursal 22/2003 , la jurisdicción del juez del concurso es exclusiva y excluyente en las materias derivadas de acciones sociales que tengan por objeto la extinción, modificación o suspensión colectivas de los contratos de trabajo en los que sea empleador el concursado, así como la suspensión o extinción de contratos de alta dirección, sin perjuicio de que cuando estas medidas supongan modificar las condiciones establecidas en convenio colectivo aplicable a estos contratos se requerirá el acuerdo de los representantes de los trabajadores. Extendiéndose la jurisdicción del juez del concurso, según el art. 9 de la citada Ley , a todas las cuestiones prejudiciales administrativas o sociales directamente relacionadas con el concurso o cuya resolución sea necesaria para el buen desarrollo del procedimiento concursal . Ahora bien, en el caso enjuiciado, no estamos ante ninguna de las materias que conforman la jurisdicción exclusiva y excluyente del Juez de lo mercantil, sino que se está ejercitando una acción plural en reclamación de un crédito que los trabajadores consideran salarial. Sería competencia del Juez del concurso conocer de los expedientes de modificación sustancial de las condiciones de trabajo y de suspensión o extinción colectiva de las relaciones laborales, una vez declarado el concurso, de conformidad al art. 64.1 de la Ley concursal, algo desde luego muy distinto a la acción aquí ejercitada con posterioridad a la declaración del concurso por los trabajadores , habiendo cumplido el Juzgado con emplazar a la administración concursal, que ha sido parte en defensa de la masa. Otra cosa es que, en fase de ejecución, lo que no se ventila en estas actuaciones, sea el Juez del concurso a quien se derive el conocimiento.

En su consecuencia, el motivo viene abocado al fracaso.

SEXTO. En el siguiente motivo, ordenado como quinto, dividido en tres apartados, postula:

A). Revisar el ordinal cuarto, con soporte en los folios 1546 a 2342, interesando la siguiente redacción :

"La empresa ha satisfecho determinadas cantidades a los actores que figuran en el doc. 1 presentado, referidas a la nómina de diciembre de 2006 y enero de 2007, incluyendo las dietas devengadas hasta el 15-12-06, fecha en que se suspendieron las actividades de la empresa"

B). Supresión del hecho probado quinto por considerar prejuzga el fallo.

C). Adición de de un nuevo hecho probado que recoja las fechas de finalización de las relaciones laborales de los demandantes.

Significar, es necesario, atendiendo a reiterada doctrina judicial para que pueda operar la revisión de los hechos declarados probados propuesta por las partes que concurran los siguientes requisitos [STSJ Madrid 17 ene.02]:

1. Ha de devenir trascendente a efectos de la solución del litigio, con propuesta de texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder y basada en documento auténtico o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta y según las reglas de la sana critica, artículo 97.2 LPL , no puede verse afectada por valoraciones o conclusiones distintas efectuadas por parte interesada. Es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practica.

2. La revisión pretendida sólo puede basarse en las pruebas documentales o periciales sin que sea admisible su invocación genérica, y sin que las declaraciones de las partes o de testigos sea hábiles para alcanzar la revisión fáctica en el extraordinario recurso de suplicación.

3. El Juzgador ha de abstenerse de consignar en la relación de hechos probados cualquier anticipación de conceptos de derecho, que tienen su lugar reservado en la fundamentación jurídica.

4. La alegación de carencia de elementos probatorios eficaces, denominada por la doctrina "obstrucción negativa", resulta completamente inoperante para la revisión de los hechos probados en suplicación ante la facultad otorgada al Magistrado de apreciar los elementos de convicción.

5. La revisión pretendida debe ser trascendente para el sentido del fallo, esto es, influir en la variación de la parte dispositiva de la sentencia, y no puede fundarse en hechos nuevos no tratados ante el Juzgado de lo Social. Excepcionalmente debe tenerse en cuenta la posibilidad de aportar documentos nuevos, después de la celebración del juicio en la instancia, en el caso del artículo 231 LPL en relación al artículo 270 LEC .

El motivo de revisión, atendiendo a la doctrina anteriormente expuesta, no puede ser atendido, puesto que en lo atinente a la modificación propugnada del hecho probado cuarto introduce juicios de valor, deducciones, y reflexiones impropias técnicamente de hacerse constar en la resultancia fáctica, por ser su ubicación natural la argumentación jurídica en sede del apartado c) del articulo 191 LPL , aparte de adolecer de inconcreción y detalle al no venir referido a las condiciones particulares de cada uno de los trabajadores, sin que en modo alguno se evidencie de manera contundente e incuestionable el error que haya padecido la Juzgadora de instancia, la cual ha valorado todos los medios de prueba, y, por esto último, tampoco se aprecia el error en la supresión y adición propugnada.

SEPTIMO.- En el siguiente, ordenado como sexto, censura infracción de los artículos 18.1, 80.1.f) y 83 .LPL, con relación a la doctrina judicial que cita, volviendo a insistir en que debieron tenerse por desistidos a los actores que no comparecieron en juicio sin dar su representación a abogado, reproche abocado al fracaso, dando aquí por reproducidas las razones dadas en respuesta al primero de los motivos.

OCTAVO.- En el último motivo denuncia infracción del art. 26.2 Et y 109.2 .a) LGSS, discrepando del carácter salarial otorgado a las dietas, resumiéndose su tesis en que ha abonado los salarios con las dietas realmente devengadas según los partes de vuelo hasta el 15-12-2006 y que, las cantidades que no han sido abonadas, están reconocidas por la administración concursal.

Fracasados los motivos de revisión fáctica, resulta acreditado de la firme versión dada por la sentencia de instancia que la empresa venía abonando a los actores, TPC, determinadas cantidades que se incluían como "dietas" en las nóminas, en el concepto de apartados salariales, que venían a retribuir cada día de vuelo o de estancia fuera del lugar de residencia. Por lo que se refiere a los traslados, manutención y alojamiento en los días de vuelo y estancia hasta el regreso se abonaba directamente por la empleadora.

Bajos las premisas que anteceden, no nos ofrece dudas que las cantidades encubiertas como dietas tienen una naturaleza salarial, en cuanto verdaderas percepciones económicas de los trabajadores, en dinero, por la prestación profesional de sus servicios laborales por cuenta ajena, en consonancia con el artículo 26.1 del ET , no siendo, pese a la denominación meramente formal establecida, auténticas dietas o suplidos, puesto que no compensan los gastos realizados a consecuencia de su actividad laboral, como lo demuestra los traslados, manutención y alojamiento en los días de vuelo y estancia hasta el regreso se abonasen directamente por la empleadora. Debe tenerse en cuenta la naturaleza salarial de cuanto se devengue ha de preconizarse con independencia de cuál sea la partida, denominación o concepto de lo pagado, y así , por gastos realizados como consecuencia de la actividad laboral, deben reputarse, entre otras, las cantidades para útiles o prendas de trabajo, dietas y gastos de locomoción, quebranto de moneda; pluses de distancia y transporte; material informático o fungible aportado por el trabajador; compensación de llamadas telefónicas efectuadas por encargo de la empresa; etcétera. En ninguna de estas categorías encaja lo que la empresa abona a los actores con cobertura en un título jurídico "por cada día vuelo y estancia fuera del lugar de residencia", como compensación por el mayor sacrificio de las condiciones de trabajo efectivo prestadas fuera del domicilio, con indudable ánimo retributivo, mediante el abono de una cantidad fija e igual para todos los trabajadores afectados, que adquiere así el significado de un genuino complemento salarial.

Despejado lo anterior, y siendo el concepto reclamado salario, es correcto dar entrada al artículo 30 del ET en que se han amparado los trabajadores, pues si no pudieron prestar sus servicios una vez vigente el contrato porque el empresario se retrasó en darles trabajo por impedimentos imputables al mismo, y no a los reclamantes, deben conservar el derecho a su salario, sin que pueda hacérseles compensar el que perdieron con otro trabajo realizado en otro tiempo. La empresa no ha abonado los salarios reclamados por considerarlos extrasalariales y deben alcanzar, como acertadamente resolvió la sentencia, no hasta que la empleadora cesó en su actividad, el 15-12-2006 , sino hasta que se dictó el auto acordando la extinción colectiva de los contratos el 26-2-2007 .

En méritos de lo razonado, ha de confirmarse la sentencia con previa desestimación del recurso, condenando en costas a la recurrente por importe de 350 euros.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por AIR MADRID LÍNEAS AÉREAS S.A. contra la sentencia de fecha cinco de marzo de dos mil nueve, dictada por el Juzgado de lo Social número 14 de MADRID , en sus autos número 1053/2007, seguidos a instancia de Juan , Felisa , Santiaga , Celia , Milagrosa , Amanda , Isabel , Zaida , Enriqueta , Sandra , Constanza , Ofelia , Aurora , Macarena , Juan Pablo , Agustina , Juana , María Esther , Eulalio , Manuel , Vidal , Julieta , Arcadio , María Inmaculada , Guillerma , Marí Juana , Flora , Verónica , Hermenegildo , Rodolfo , Baldomero , Horacio , RUI MIGUEL ABEL BECO, Socorro , Alberto , Enrique , Estibaliz , Mauricio , Virginia , Flor , Virtudes , Fidela , Yolanda , Juan María , Gema , Diego , Adela , Juliana , Almudena , Maite , Aurelia , Milagros , Candelaria , Piedad , Octavio , Elena , Tania , Juan Pedro , Gracia , Adriana , Mariana , Epifanio , Candida , Raimunda , Emilia , Zulima , Josefa , Onesimo , Jesús María , Conrado , Javier , Enma , María Cristina , Loreto , Camino , Rosaura frente a la citada recurrente y la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL en las personas de D. Alfonso , D. Ezequias y D. Nicolas , en reclamación por cantidad. Condenamos en costas a la recurrente por importe de 350 ?.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral de 7 de abril de 1.995 , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300,51 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, oficina 1006, sucursal de la calle Barquillo, nº 49, 28004 de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social de Madrid al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2826000035 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español Crédito, sucursal número 1026, sita en la calle Miguel Angel 17, 28010 de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el,por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.