Sentencia Social Nº 148/2012, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2614/2011 de 17 de Enero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de suplicación

RECURSO Nº:2614/11

N.I.G. 20.05.4-10/004149

SENTENCIA Nº:

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 17 de enero de 2012.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Ilmos/as. Sres/as.Dª GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta,D. JOSE LUIS ASENJO PINILLAyDª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por TALLERES AGO, S.L. contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Dos de los de San Sebastián-Donostia, de 29 de Junio de 2011 , dictada en proceso sobre Recargo de Prestaciones (AEL), y entablado por el ahora tambiénrecurrentefrente alINSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIALy D. Ramón .

Es Ponente el Ilmo. Sr. MagistradoD. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'1º.-)Ramón venido prestando servicios por cuenta de Talleres Argo, S.L. con la categoría de encargado, si bien a la fecha del accidente el trabajador era un operario más, figurando en el certificado de retenciones emitido por la empresa con categoría de peón.

2º.-)El Sr. Ramón sufrió un accidente de trabajo el 15 de enero de 2010 cuando se encontraba trabajando en el taller de corte y curvado recortando unas piezas en la sierra disco nº 54 (sierra Ortza Se-320T), cuando en un momento determinado se engancha el guante que llevaba puesto en la mano y le arrastra el dedo hacia el disco de la sierra sufriendo la amputación del pulgar derecho.

En el momento del accidente la sierra carece de la producción en el disco para impedir el contacto con los elementos móviles del equipo de trabajo.

3º.-)En la evaluación de riesgos realizada se recoge que la sierra Ortza ha sido modificada por la empresa y como medida preventiva se recoge la de colocar los resguardos fijos que se le han quitado a la máquina. En la investigación del accidente se constata que en el momento del accidente la máquina no tiene puesta la protección del disco.

4º.-)A resultas de dicho accidente el trabajador permaneció en situación de IT derivada de la contingencia de accidente de trabajo y le fueron reconocidas lesiones permanentes no invalidantes por importe de 1.870 euros. Mediante Resolución*** INSS de 13 de agosto de 2010 se impuso a la empresa un recargo del 40% en las prestaciones de seguridad social a que hubiera lugar por falta de medidas de seguridad.

5º.-)Contra la citada resolución que fue notificada a la empresa el 30 de agosto de 2010 se interpuso reclamación previa el 5 de octubre de 2010, que fue desestimada el 8 de octubre por extemporánea'.

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que con desestimación de la excepción de presentación extemporánea de la reclamación previa debo desestimar como desestimo en todos sus términos la demanda interpuesta por Talleres Argo S.L. contra el INSS, la TGSS y Ramón sobre recargo de prestaciones en materia de Seguridad Social, confirmando ne todos sus términos la resolución recurrida'.

TERCERO.-Como quiera que la parte actora Talleres Ago SL (a partir de ahora Ago) discrepara de dicha resolución, procedió a anunciar y, posteriormente, a formalizar, el pertinente Recurso de Suplicación. Ha sido impugnado por el trabajador codemandado Sr. Ramón .

CUARTO.-Dado el impugnante aportó una serie de documentos a su escrito; así como alegara la improcedencia del Recurso interpuesto, se dio traslado a la empleadora para que hiciera las alegaciones que tuviera por conveniente. Así lo hizo, pero, a su vez, acompaño nueva documentación; lo que dio lugar a que de la misma y a los mismos fines, se diera traslado al trabajador. Este también se manifestó al respecto y aprovechó el trámite para adjuntar otros documentos.

Fundamentos

PRIMERO.-Ago solicitaba en la demanda origen de las presentes actuaciones y presentada el 19 de noviembre de 2010, que se dejara sin efecto el recargo por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo que se le había impuesto, a consecuencia del accidente sufrido por el Sr. Ramón , y en cuantía del 40%; o, subsidiariamente, que se redujera al 30%, al ser concurrente la responsabilidad del trabajador.

La sentencia de 29 de julio de 2011 y del Juzgado de referencia, desestimó íntegramente su reivindicación en cuanto a lo que es el fondo del asunto; aceptando, no obstante, que había formulado su reclamación previa en tiempo oportuno. Todo ello en base a los hechos que desglosábamos en nuestros antecedentes fácticos; así como en los fundamentos de derecho que se relacionan en tal resolución y que se tienen por reproducidos.

SEGUNDO.-La primera cuestión que debemos solventar y con carácter previo, es si como alega el impugnante, contra la sentencia de instancia no era factible interponer Recurso de Suplicación, pues, siempre a su juicio, la cuantía objeto de condena no supera el límite normativamente establecido por el art. 189.1, de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ). Destaca que siendo el importe de la indemnización reconocida de 1.870 euros, el recargo del 40% supone que el debate se contraiga, exclusivamente, a 748 euros, todo lo más.

Sin embargo, su petición no puede aceptarse. Así, está haciendo caso omiso del contenido de la resolución de la Dirección Provincial del INSS de 13 de agosto de 2010. Dicho acuerdo no solo recoge con carácter genérico, lo cual es más que suficiente a los efectos que ahora nos ocupan, la existencia de responsabilidad empresarial por el accidente sufrido el 15 de enero de 2010, por el trabajador; sino que, consecuencia de lo anterior, establece un recargo del 40%, de las prestaciones de Seguridad Social, derivadas del accidente, tanto las que en ese momento estuvieran reconocidas, como aquellas que'se pudieran reconocer en el futuro', como textualmente indica tal resolución.

A mayor abundamiento hay que recordar que cabe, en todo caso, recurso de suplicación, en aquellos procesos que versen sobre el reconocimiento de prestaciones de Seguridad Social - art.189.1.c), de la LPL -. Carácter prestacional de un recargo que puede ser discutible, pero entendemos que desde la perspectiva del trabajador tiene tal condición, vista su naturaleza mixta, y tal como argumenta la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (TS), de 2-10-08, rec. 1964/07 y a la cual nos remitimos en aras a la brevedad.

TERCERO.-La siguiente cuestión a dirimir es si son admisibles los documentos sucesivamente aportados por los intervinientes en el Recurso, y en teoría de acuerdo al art. 233.1, de la LPL , pues solo la empleadora cita ese precepto en la primera de sus aportaciones, mientras que el trabajador, tan siquiera en la inicial.

Visto el carácter excepcional de la norma de referencia y así lo inferimos de su primer inciso y normas concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), sobre las que luego volveremos, lo primero a resaltar es el abuso de derecho en que han incurrido ambos litigantes al respecto: teniendo en cuenta que este Recurso es extraordinario y la excepcionalidad ya enunciada. En ese orden de cosas, pensamos que no sería mucho aventurar que si hubiéramos dado traslado a Argo de los últimos documentos del Sr. Ramón , es decir los presentados con su escrito de 9 de diciembre, habrían sido contestados con otros varios, y así sucesivamente.

Abuso que también se da en los alegatos incorporados a esos escritos, sobre todo en los del trabajador, pues hacen caso omiso de que el traslado es por causas muy específicas. No es pues, un trámite dedúplica, tríplica y así hasta el infinito, como pretenden los hoy intervinientes.

Sentadas estas bases y atendiendo a lo previsto en el precepto de referencia, puesto en conexión con los arts. 270 y 271, de la LEC , así como que el acto del juicio tuvo lugar el 3 de junio de 2011, tenemos que hacer, de acuerdo a su correlativa presentación, las siguientes consideraciones:

-Se rechazan todos los acompañados por la empleadora al Recurso, y a su escrito de 6 de septiembre, pues son anteriores a la vista, y/o no se demuestra de manera fehaciente que la proponente haya tenido conocimiento de los mismos con posterioridad. Bien es cierto que también adjunta una serie de nóminas que sobrepasan temporalmente el mes de junio, pero haciendo caso omiso en este momento que el Sr. Ramón pone en tela de juicio su autenticidad, bien podrían haberse incorporado las anteriores en su ramo de prueba y no se hizo, de tal manera que ahora no puede subsanar ese déficit.

-Misma suerte corre el que acompaña el trabajador a su impugnación. No solo por la fecha que allí consta, sino porque se desconoce su sentido, visto el contenido del cuarto hecho declarado probado de la resolución de instancia, que es fiel reflejo del mismo.

-Sin embargo, asumiremos todos los que adjunta la recurrente a su escrito de 24 de noviembre. Todos ellos ratifican, en mayor o menor grado, una idea que ya expusimos en nuestro fundamento de derecho anterior y, por ende, confluyen con la tesis allí expuesta. Es decir, que el recargo puede desplegar sus efectos no solo respecto a la indemnización reconocida por Lesiones Permanentes No Invalidantes, sino igualmente en relación a otras prestaciones. Por ejemplo y atendiendo a las pretensiones del Sr. Ramón en otros procedimientos, a una incapacidad permanente y/o a una incapacidad temporal.

-Finalmente y en relación al documento que acompaña el trabajador a su escrito de 9 de diciembre, hemos de rechazarlo por estar elaborado con anterioridad a la susodicha vista.

CUARTO.-Volviendo a lo que es el Recurso de Ago, el primer motivo de Suplicación toma como referencia el art. 191.b), de la LPL .

Tiene como objeto modificar el primer hecho declarado probado de la sentencia recurrida; ya que a su entender el trabajador tenía reconocida la categoría profesional de encargado, antes, en el momento y después del accidente. Cita a tal fin los documentos incorporados a los folios 24, 57, 60, 40, 269, 116, 173 a 179, respectivamente nominados y de las presentes actuaciones; así como aquellos que acompañaba a su Recurso y que por lo argumentado en el párrafo anterior no pueden tomarse en cuenta.

La parte actora propone un redactado del siguiente tenor: ' Ramón ha venido prestando sus servicios por cuenta de TALLERES (sic) AGO, S.L., con la categoría de encargado'.

Antes de analizar esa propuesta es necesario realizar una serie de precisiones sobre el tratamiento dado a esta cuestión por la resolución de instancia. El relato fáctico original indica que el Sr. Ramón venía prestando servicios con la categoría de encargado, por tanto no se niega que en determinados momentos lo haya sido, lo que olvida el recurrente. No obstante, también especifica que era un 'operario más' al momento del accidente de trabajo, incluso la empleadora le había asignado la condición de peón.

Para llegar a esa conclusión, la Juzgadora de instancia no solo puede haber tenido en cuenta el documento que refiere Argo para, seguidamente, ponerlo en solfa; sino que, cuando menos, ha sido otra prueba la que le ha servido a esos efectos, concretamente un testigo y según reconoce la propia empresa. De tal manera, que su tercer fundamento de derecho reseña que el codemandado ya no era: 'encargado, sino que lo era D. Cosme '.

Llegados a este punto, creemos imprescindible el recordar que conforme a reiterada jurisprudencia del TS, respecto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, no basta cualquiera de ellos, sino que se exige que los alegados tengan concluyente poder de convicción o decisivo valor probatorio y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto a esta Sala, el error de la Magistrada de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Pues bien, volviendo a los invocados por la recurrente, hemos de adelantar que son insuficientes para que podamos concluir que de los mismos resulta de forma clara, patente y directa lo por ella pretendida. Es decir, que existe un error fáctico en la sentencia de instancia, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas.

En ese orden de cosas, los hay que reflejan meras manifestaciones de la empresa, o están redactados por la mencionada ¿ folios 24 y 40-. No entran en contradicción con la sentencia, pues ésta no niega que haya podido ser encargado en otros momentos -evaluación de riesgos de 2007 y 2009, folios 269 y 116-. Del silencio en un determinado trámite administrativo, no puede deducirse su aquiescencia en este punto; es pues una mera conjetura y sin valor alguno ¿folios 57 y 60-. Finalmente, el único que podría tener interés a los fines que nos ocupan es el incluido en el folio 173, firmado por el trabajador en julio de 2010, en cuanto que figura que es'encargado curvado'; pero por sí solo no es suficiente para alterar lo probado, y siempre sin olvidar que está firmado con posterioridad al accidente, ya propuesto el recargo por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social, e, incluso, elaborada el acta de infracción.

QUINTO.-Con idéntico amparo procesal que el anterior, solicita añadir un nuevo ordinal al relato fáctico de la sentencia objeto de Recurso y que sería el primero bis. Menciona a tal efecto los documentos incorporados a los folios 73, 74, 86, 100 a 102, 216, 217, 218 y 229; de las actuaciones en curso.

El texto que solicita posee el contenido que sigue:

'Que en la actualización del Plan General de Evaluación de Riesgos Laborales (PGERL) a fecha 30 de septiembre de 2009 se opta por continuar con la modalidad preventiva de servicio de prevención ajeno contratado el día 1 de septiembre de 2005, por plazos anuales tácitamente prorrogables, en virtud de contrato de prestación de servicios de prevención de 1 de septiembre de 2005, suscrito entre Don Hernan , como gerente de la empresa, con el servicio de prevención de Fraternidad Muprespa, quedando integrada la organización de la prevención en sus tres niveles jerárquicos, Dirección mandos intermedios y trabajadores, con las funciones y responsabilidades que se establecen en el punto 5.1 del PGERL que se tiene por reproducido.

Que a la fecha del accidente de trabajo sufrido por Ramón , Don Hernan , Gerente de la empresa TALLERES AGO, S.L., se encontraba en situación de Incapacidad Temporal por haber sufrido un INCTUS el día 15 de septiembre de 2009 siendo reconocido en situación de GRAN INVALIDEZ desde el día 6 de agosto de 2010'.

No puede aceptarse el presente añadido y por resultar intrascendente en este litigio. Así, la evaluación de riesgos que menciona es de septiembre de 2010 y, por tanto, posterior al accidente de trabajo. Enlazando con lo anterior y a mayor abundamiento, no es imprescindible conocer las funciones de los mandos intermedios en ese momento, no solo por la fecha misma, sino porque tampoco hemos aceptado que el Sr. Ramón fuera encargado cuando se produjo su accidente. Finalmente, las especiales circunstancias que pudieran darse a nivel de gerencia, por utilizar las mismas palabras que la recurrente, en nada inciden en este litigio; pues ni el proceso se dirige contra el entonces gerente, ni ante su ausencia se demuestra que se produjera un vacio absoluto de poder.

SEXTO.-El último motivo de Suplicación lo sustenta en el apartado c), del art. 191 y de la LPL . Denuncia la infracción del art. 123, del TRGSS.

Ago señala que el accidente se produjo por el incumplimiento reiterado y continuado de las obligaciones del trabajador, en cuanto mando intermedio queera, y al que por ello correspondía vigilar y controlar el cumplimiento de los procedimientos laborales establecidos en el plan de prevención, así como el de las medidas de seguridad de los trabajos realizados bajo su responsabilidad. Incumplimientos que rompen el nexo causal entre accidente de trabajo e incumplimiento empresarial; o de no hacerlo, atenúan su responsabilidad, de tal manera que el recargo habría de imponerse en su grado mínimo.

Inicialmente resaltaremos que la mención que efectúa a la norma pretendidamente vulnerada es deficitaria procesalmente. A tal efecto, de tener un precepto varios epígrafes, como ocurre con el art. 123, es preceptivo reseñar aquel que es el directamente afectado. Aunque lo que acabamos de exponer sería más que suficiente para desestimar el presente motivo, sin más disquisiciones, como quiera que una solución de este tipo seria desproporcionada, pasaremos a su análisis y siempre desde la perspectiva del principio de tutela judicial efectiva - art. 24.1, de la Constitución -.

Siendo el punto de partida el carácter de mando intermedio-encargado del Sr. Ramón , para exonerarse de cualquier responsabilidad por el accidente de trabajo, el previo rechazo de esa circunstancia, determina también y sin necesidad de más disquisiciones, lo que es su petición inicial.

Con todo, son muy expresivos los hechos probados segundo y tercero de la sentencia objeto de Recurso, de lo ocurrido el día del accidente de trabajo y lo que a tal fin se argumenta en el tercer fundamento de derecho de la resolución de instancia. De tal manera que su falta de modificación hacía prácticamente inviable el triunfo de su tesis.

En cualquier caso y aun asumiendo a efectos meramente dialécticos que fuera encargado al momento del accidente de trabajo; ello no es óbice para que también le fuera exigible su responsabilidad a la empleadora, ya que nunca podría exonerársele de lo acontecido. Sin perjuicio de que esta circunstancia pudiera evaluarse en consonancia a lo que trataremos en nuestro siguiente fundamento de derecho

SÉPTIMO.-En relación a su petición supletoria sobre que el recargo se reduzca al 30%, es decir a su cuantía mínima, destacaremos lo que a continuación exponemos y, adelantamos, de signo negativo para su reivindicación.

El art. 123.1., del TRGSS; solo establece como criterio distintivo y general'la gravedad'de lo ocurrido; concepto jurídico indeterminado y de difícil concreción práctica en la mayoría de las ocasiones. Dificultad que se acentúa si con esa gravedad nos referimos a la de la infracción cometida, que parece la más lógica; o, por el contrario, tomamos como base el daño causado al accidentado o afectado; ya que las consecuencias pueden ser distintas de aplicar uno u otro contenido, lo que no implica que, en ocasiones, sean cohonestables.

Por ello, tanto en vía administrativa, como en la judicial, se acuden a los criterios de la lógica humana para su determinación. No obstante, también a veces, se utilizan normas que por analogía pudieran servir a ese mismo fin. En cualquier caso, hay que partir de las circunstancias que se dan en cada supuesto y entre las que igualmente ha de incluirse la conducta observada por el trabajador.

Finalmente, y tal como dice la sentencia de la Sala de lo Social del TS, de 19-1-96, rec. 536/95 , ésta:'configuración normativa supone reconocer un amplio margen de apreciación al juez de instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con esta directriz legal'. Por tanto, la:'decisión del juez de instancia sobre la cuantía porcentual de recargo en cuestión, en cuanto predeterminada por un criterio legal -la 'gravedad de la falta'-, puede ser reconsiderada en suplicación para comprobar si excede o no del margen de apreciación que le es consustancial; y lo mismo cabría decir, y por la misma razón, de las propias resoluciones en la materia de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades Autónomas, revisables en derecho por el cauce del recurso de casación para la unificación de doctrina'.

Sentadas estas bases, ratificaremos el recargo impuesto en origen, es decir el 40%. Para lo cual hemos de tomar en consideración los siguientes parámetros:

-El desprecio absoluto por parte de Ago a la hora de adoptar las medidas de seguridad necesarias para el funcionamiento de la sierra causante del accidente, incluso su previa modificación.

-La ahora recurrente no aporta razones poderosas para desvirtuar el criterio de la Juzgadora de instancia. A tal efecto, destacaremos la especial preponderancia que el TS le concede en este tipo de supuestos, vista la resolución anteriormente reseñada.

OCTAVO.-El rechazo de la Suplicación conlleva la condena al pago de las costas causadas en la presente instancia; incluidos los honorarios de la Letrada de la parte actora y que debemos cifrar en 400 euros, atendiendo a la complejidad del asunto y al trabajo desarrollado. Todo ello en consonancia lo establecido en el art. 233.1, de la LPL .

Asimismo, la recurrente perderá las cantidades consignadas y el depósito efectuado con tal fin; en este caso de acuerdo al art. 202, nums. 1 y 4, de ese mismo Texto procesal.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación formulado por la empresa Talleres Ago SL, contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Dos de los de Donostia-San Sebastián, de 29 de junio de 2011 ; por lo cual y, en consecuencia, debemos ratificarla. Igualmente se condena a la citada al pago de las costas causadas en la presente instancia, incluidos los honorarios de la Letrada de la parte actora y que debemos concretar en 400 euros; asimismo, la empleadora perderá las cantidades consignadas y el depósito efectuado para recurrir.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado porLetradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además,si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, alprepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo deprepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros; 229.1 LRJS.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A)Si se efectúanen una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2614/11.

B)Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42- 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2614/11.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.