Sentencia Social Nº 148/2015, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 85/2015 de 28 de Mayo de 2015

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00148/2015

NIG:07026 44 4 2014 0100378

402250

TIPO Y Nº. RECURSO: RECURSO SUPLICACION 85/2015

JUZGADO DE ORIGEN/Nº.AUTOS: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº. UNO DE IBIZA/EIVISSA. 357/2014 DESPIDO/CESES EN GENERAL.

RECURRENTE/S D/ñaMULTISERVICIOS AEROPORTUARIOS SA

ABOGADO/A:SR. DON JORGE PUENTE FERNÁNDEZ

RECURRIDO/S D/ña: Cosme

ABOGADO/A:SR. DON ANTONIO ROJO MENCHERO (CONFEDERACIÓN SINDICAL DE COMISIONES OBRERAS DE LES ILLES BALEARS)

Nº. RECURSO SUPLICACION 85/2015

MATERIA:DESPIDO OBJETIVO

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LAS ISLAS BALEARES

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

DON FRANCISCO J. WILHELMI LIZAUR

MAGISTRADOS:

DON ANTONI OLIVER REUS

DON ALEJANDRO ROA NONIDE

En Palma de Mallorca, a veintiocho de mayo de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 148/2015

En el Recurso de Suplicación núm. 85/2015, formalizado por el Sr. Letrado Don Jorge Puente Fernández, en nombre y representación de Multiservicios Aeroportuarios, S.A., contra la sentencia de fecha 2 de octubre de 2014, dictada por el Juzgado de lo Social Número Uno de Ibiza/Eivissa , en sus autos demanda número 357/2014, seguidos a instancia de Don Cosme , representado por el Sr. Letrado Don Antonio Rojo Menchero, frente a Multiservicios Aeroportuarios, S.A., representada por el Sr. Letrado Don Jorge Puente Fernández, en reclamación por Despido objetivo, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONI OLIVER REUS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.- 1.- El actor venía prestando servicio para la demandada MULTISERVICIOS, S.A., con categoría profesional de Limpiador-Conductor, salario diario de 49,73 euros, con inclusión de parte proporcional de pagas extraordinarias, a tiempo completo, con prestación de servicios en el Aeropuerto de Ibiza.

2.- Ambas partes suscribieron los siguientes contratos:

- Contrato eventual por circunstancias de la producción, a tiempo completo, categoría profesional de Limpiador-Conductor, objeto del contrato 'Atender a las exigencias circunstanciales de mercado, acumulación de tareas o excesos de pedidos, consistentes en aumentos de vuelos en el AEROPUERTO D'EIVISSA'.Fecha de inicio 26.04.2012 hasta 31.10.2012.

- Contrato eventual por circunstancias de la producción, a tiempo completo, categoría profesional de Limpiador-Conductor, objeto del contrato 'Atender a las exigencias circunstanciales de mercado, acumulación de tareas o excesos de pedidos, consistentes en aumentos de vuelos en el AEROPUERTO D'EIVISSA'.Fecha de inicio 01.05.2013 hasta 31.10.2013.

3.- El total de días de trabajo efectivo asciende a 373 días.

(hecho no controvertido, docs. 1 a 3 de la parte actora)

SEGUNDO.- En el año 2014 el actor no ha sido contratado (hecho no controvertido).

TERCERO.- Dª. María Teresa , declaró en calidad de testigo, que es Jefa de Servicio de la empresa demandada, que ella entregó finiquito al actor a la finalización de su contrato, sin que se le diera expectativa de ser contratado al año siguiente, que reconoce el doc. nº 10 de la demandada, se trata de la plantilla de fijos-discontinuos. Que normalmente en el mes de abril empieza el incremento de vuelos en el aeropuerto, si bien ninguna temporada es igual, conoce las necesidades cuando las compañías le entregan la programación a un mes vista. Este año ha habido más actividad en pequeñas franjas horarias, sobre todo de noche. Se han contratado dos Limpiadores-Conductores a 22 horas y 20 horas de jornada semanal cada uno. El actor hacía 39 horas semanales (declaración de la testigo que merece credibilidad a este Juzgador).

CUARTO.- Los meses de Abril a Octubre son los que tienen habitualmente mayor número de tráfico de pasajeros en el Aeropuerto de Ibiza (hecho no controvertido, doc. 6 de la parte actora -informes de AENA sobre el tráfico de pasajeros, operaciones y carga en el Aeropuerto de Ibiza entre los años 2003 a 2014).

QUINTO.- Resulta de aplicación el convenio colectivo del sector de Edificios y Locales (hecho no controvertido).

SEXTO.- El actor no ostentaba condición de legal representante de los trabajadores.

SÉPTIMO.- Instada papeleta de conciliación en fecha 08.05.2014, el acto de conciliación se celebró el día 22.05.2014, con el resultado de sin acuerdo.

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

Desestimo la excepción de Caducidad alegada por MULTISERVICIOS, S.A.

Estimo la demanda interpuesta por D. Cosme contra MULTISERVICIOS, S.A.,declarando la improcedencia del despido del actor de fecha 01.05.2014, y condeno a MULTISERVICIOS, S.A.a estar y pasar por la anterior declaración, y a optar, o bien por la readmisión del actor, con condición de trabajador fijo-discontinuo, con abono de los salarios de tramitación a razón de 49,73 euros diarios, desde la fecha del despido, hasta la notificación de esta sentencia, o bien le indemnice en la cuantía de 1.777,84 euros.

TERCERO.-Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por el Sr. Letrado Don Jorge Puente Fernández, en nombre y representación de Multiservicios Aeroportuarios, S.A., que posteriormente formalizó y que no fue impugnado; siendo admitido a trámite dicho recurso por esta Sala, por Providencia de fecha doce de marzo de dos mil quince.

Fundamentos

PRIMERO. La empresa demandada formula ahora recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el juzgado de lo social en la que estimando la demanda formulada en su contra declaró la improcedencia del despido del demandante con las consecuencias inherentes a tal declaración.

El recurso articula un primer motivo por la vía del artículo 193 b) LRJS para proponer dos modificaciones del relato de hechos probados contenido la sentencia recurrida, que pasan examinarse.

En primer lugar, se solicita que se adicione al hecho probado primero el siguiente texto:

Las partes suscribieron sendos finiquitos de 31 de octubre de 2012 y 31 de octubre de 2013, cuyo contenido se da por reproducido y donde el trabajador se da por enteramente saldado y finiquitado por toda clase de conceptos (41,42, 52 y 53 de las actuaciones).

Constan sendos certificados de empresa con fechas de extinción del 31/10/2000 12:31/10/2013, constando como causa extintiva la de fin de contrato temporal (folios 45 24 de las actuaciones).

Aunque la trascendencia de la adición es nula por lo que se dirá al resolver los motivos de censura jurídica, se acepta porque deriva de manera directa de los documentos que se señalan.

En segundo lugar, se solicita la adición de un nuevo hecho probado del siguiente tenor:

La plantilla de Multiservicios Aeroportuarios, SA en el aeropuerto de Ibiza se compone de:

Cinco personas con contrato indefinido, cuatro de ellas a tiempo completo y una tiempo parcial (folio 55).

Catorce personas con contrato fijo discontinuo (folio 56).

En el año 2012 la empresa formalizó doce contratos temporales, de los cuales seis lo fueron con la categoría de conductor limpiador (folio 57).

En el año 2013 la empresa formalizó siete contratos temporales, de los cuales tres lo fueron con la categoría de conductor limpiador (folio 58).

En el año 2014 la empresa formalizó diecisiete contratos temporales, de los cuales dos lo fueron con la categoría de conductor limpiador (folio 58).

No consta que el trabajador figurase en el escalafón de trabajadores fijos discontinuos del aeropuerto de Ibiza (folio 56).

Esta adición no puede aceptarse porque no deriva de prueba documental hábil al fin pretendido. De hecho, la propia parte hace referencia a que los listados de personal que se señalan fueron avalados y verificados por una testigo.

Al respecto, conviene recordar la doctrina jurisprudencial contenida entre otras sentencias del Tribunal Supremo en las de 12 de mayo de 2008 (RJ 2008, 5075 y de 5 de noviembre 2008 (RJ 2008, 7042), conforme a la cual 'La valoración de la prueba es cometido exclusivo del Juez o Tribunal que presidió el juicio, el cual deberá determinar qué hechos alegados por las partes, de interés para la resolución del pleito, han quedado o no acreditados a fin de declararlos o no probados y esta valoración la lleva a cabo el juzgador libremente, apreciando toda la prueba en su conjunto sin otras limitaciones que las derivadas de la «sana critica» ( artículos, 316 , 348 , 376 y 382 de la LEC ), esto es, sin llegar a conclusiones totalmente ilógicas ó absurdas. La libre facultad del juzgador para valorar la prueba con arreglo a la «sana critica» únicamente se ve constreñida por las reglas legales de valoración establecidas para pruebas concretas ( artículos. 1218 y 1225 del Código Civil , 319.1 y 2 , y 326.1 de la LEC , respecto de los documentos, según sean públicos, privados ó administrativos).

En línea con ello y con las limitaciones establecidas en el art. 193 b) LRJS , al señalar que la revisión de hechos probados sólo podrá obtenerse a al vista de pruebas documentales y periciales y como dijimos en Sentencia de 30 de junio de 2008 (RSU 259/2008 ) para que la prueba documental pueda dar lugar a la revisión fáctica ha de ser literosuficiente, no precisar interpretaciones o lucubraciones, no existir otra prueba valorada en relación al mismo objeto y demostrar inequívocamente el error del aquel.

En definitiva, como hemos repetido con insistencia siguiendo la doctrina jurisprudencial en la materia, recogida entre otras en SSTS de 23 de abril de 1986 , 5 marzo y 2 julio 1992 , para que pueda prosperar la revisión de hechos probados el error denunciado debe emanar por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas, o interpretaciones valorativas, puesto que concurriendo varias divergentes o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones alcanzadas por el juzgador de instancia en virtud de las facultades que le confiere el art. 97. 2 LRJS , sin que quepa llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999 ), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio del Juzgador de instancia por el de la parte, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el art. 2.1 LOPJ como el art. 117.3 de nuestra Constitución otorgan en exclusiva a los Jueces y Tribunales.

Partiendo de tal doctrina, la adición debe rechazarse porque trata de fundamentarse en la valoración conjunta de diversos documentos confeccionados por la propia empresa, que aunque no consta si fueron impugnados, tampoco consta que fueran expresamente reconocido y mal podían serlo al tratarse de documentos en los que no había intervenido la parte demandante. Por tanto, sin poner en duda su autenticidad, tratándose de documentos emitidos por la propia empresa, conforme a lo establecido en el art. 1228 del Código Civil sólo pueden hacer prueba contra quien los emite y desde luego resultan inhábiles para la revisión de hechos probados.

Además, los hechos que se trata de introducir carecen de trascendencia como se verá al resolver los motivos de censura jurídica, pues lo relevante es que en todas las temporadas la empresa se ha visto obligada a contratar a más de un trabajador eventual. Y en cuanto al último párrafo del texto que se propone no sólo carece de trascendencia sino que al tratarse de un hecho negativo no debe aparecer en los hechos probados, siendo por lo demás lógico que si el demandante no tenía reconocida la condición de trabajador fijo discontinuo no apareciera en el escalafón de este tipo de trabajadores.

SEGUNDO. Ahora por la vía del artículo 193 c) LRJS se denuncia infracción de lo establecido en el artículo 15.1.b) ET y 3 RD 2720/1998, de 18 de diciembre , por el que se desarrolla el artículo 15 ET . en materia de contratos de duración determinada, así como la jurisprudencia que los interpreta y que se cita.

Se sostiene que el contrato de trabajo del demandante no incurrió en fraude de ley y que la temporalidad estaba justificada por el aumento de vuelos en el aeropuerto de Ibiza durante la temporada estival, siendo esta la causa que se consignó en el contrato de trabajo, que es perfectamente válida y se acomoda a la realidad de lo acontecido y declarado probado en el procedimiento, no incurriendo la cláusula contractual en ningún tipo de ambigüedad, confusión u oscurantismo, conociendo las partes perfectamente cual era la causa que justificaba la contratación. La claridad y validez de la causa queda justificada, a juicio de la parte recurrente, por el hecho de que el demandante a la finalización de cada una de las contrataciones temporales no impugnara la decisión extintiva, aceptando la misma.

Añade el motivo que el juez se apartó de la causa de pedir y de los alegatos y posiciones de las partes, que hacían referencia solamente al fraude de ley y no a la inconcreción o falta de expresión en el contrato de la causa que justificaba la contratación.

Luego la parte se refiere al incremento de actividad durante la temporada para afirmar que no se produce de golpe el uno de abril de cada año sino que se va produciendo a medida que avanza el año hasta la temporada estival. Se admite el incremento de actividad durante la temporada estival, pero se aduce que no ha quedado acreditado en qué modo tal incremento incide en la actividad llevada a cabo por la empresa demandada. Finalmente se explica que durante la temporada estival se producen vuelos privados, vuelos no programados, vuelos chárter, de difícil previsión y que tienen que ser atendidos de forma extraordinaria y cuya programación se conoce con una antelación mensual o semanal, siendo este tipo de vuelos los que justificaron la contratación del demandante los años 2012 y 2013, pero que al no producirse en el año 2014 determinaron que no se procediera a la contratación del demandante, destacando la circunstancia de que en ese año sólo se contratarán dos conductores limpiadores.

Prescindimos de alargarnos sobre la alegada incongruencia por el hecho de que el juez haya entrado analizar el contenido de los contratos de trabajo y, en concreto, la cláusula en la que se consigna la causa de la temporalidad, porque parece evidente que mal puede resolverse sobre si un contrato temporal incurre o no en fraude de ley sin analizar el contenido del contrato y muy especialmente el de la cláusula de temporalidad.

En cuanto a si los contratos de trabajo del demandante suscrito durante las temporadas 2012 y 2013 y con una duración coincidente con la temporada estival, finalizando ambos el 31 de octubre, las alegaciones de la parte abundan en el carácter fraudulento de tales contrataciones, como a continuación se explicará. Antes, no obstante, pasa a exponerse la doctrina jurisprudencial en la materia.

Como dijimos en la sentencia de 19 de marzo de 2009 , a la hora de distinguir la figura del contrato fijo discontinuo del contrato eventual por circunstancias de la producción, partiendo de la idea de que los contratos son lo que son y no el nombre que le hayan dado las partes, el Tribunal Supremo fue consagrando la doctrina plasmada en sentencias de 27.sep.98 (RJ 1988/7129 ) y de 26.may.97 (RJ 1997/4426) de que la distinción entre los contratos eventuales y los contratos para la realización de trabajos fijos de carácter discontinuo reside en la reiteración o no en el tiempo de la necesidad que da lugar a la contratación. De ahí, que exista un contrato fijo de carácter discontinuo cuando, con independencia de la continuidad de la actividad de la empresa, se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, es decir, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad, mientras que en el contrato eventual la necesidad extraordinaria de trabajo es esporádica e imprevisible, quedando al margen de cualquier secuencia temporal.

Esa homogeneidad no es absoluta y el hecho de que en ocasiones se produzcan desviaciones sobre el período en que se repite esa necesidad de trabajo intermitente y cíclica obliga a dotar a la contratación fija discontinua de cierta flexibilidad para adaptarse al comienzo y terminación de esa mayor necesidad de mano de obra. Lo decisivo es, se dice en tales sentencias, la reiteración en el tiempo de la necesidad que da lugar a la contratación, aunque no coincida exactamente el principio y final en cada año.

Ahora bien, la reiteración para poner de manifiesto que, al margen del 'nomen iuris', no estamos ante un contrato temporal sino fijo discontinuo no es necesaria cuando, por ejemplo, temporada tras temporada se reitera la contratación temporal en la empresa, lo que pone de manifiesto la posible existencia de una plantilla fija inferior a la que requieren las actividades normales y permanentes de la empresa STS de 27.sep.98 (RJ 7129/1988) o no se acredita la concurrencia de ninguna necesidad extraordinaria de trabajo que pueda justificar la contratación realizada STS de 1.1.2001 (RJ 8488/2001).

Y como dijimos en sentencia de 31 de marzo de 2011 (RSU 139/2011 ), 'una sola contratación eventual puede incurrir en fraude de Ley cuando el objeto del contrato no es la necesidad de mano de obra extraordinaria durante una temporada o parte de ella sino una necesidad de mano de obra que se repite cada año. Dicho de otro modo, lo determinante no es que se repita la contratación eventual de un determinado trabajador sino la actividad estacional y cíclica para cuya atención se suscribe el contrato, aunque es cierto que si un mismo trabajador es contratado año tras año durante la temporada habrá que concluir que la actividad que ha venido desarrollando es propia de un trabajador fijo discontinuo'.

En el presente caso, nos encontramos con un trabajador que es contratado en dos temporadas, desde finales de abril o principios de mayo y hasta el 31 de octubre, mediante sendos contratos eventuales por circunstancias de la producción al amparo de lo establecido en el Real Decreto 2720/1998.

Es evidente y no se niega por ninguna de las partes que el objeto de esos dos contratos era atender el incremento de actividad durante la temporada turística. Sin embargo, a diferencia de lo que sostiene la parte recurrente, este incremento de la actividad no se produjo de manera excepcional o extraordinaria durante las temporadas turísticas de aquellos años sino que forma parte de la actividad estacional y cíclica de la empresa. Esta conclusión es fácilmente alcanzable si se considera el hecho de que al menos en los años 2012, 2013 y 2014 la empresa se ha visto obligada a contratar trabajadores eventuales, en el caso del demandante para prestar servicios durante toda la temporada. Estamos ante una necesidad de mano de obra que se ha venido repitiendo, por mucho que en el año 2014 solo se contratase a dos trabajadores eventuales.

Parece evidente que la actividad estacional y cíclica de la empresa no puede ser atendida por la plantilla de trabajadores fijos discontinuos y por ello año tras año se contrata a trabajadores eventuales para atender esa actividad y, precisamente por ello, la contratación de estos trabajadores incurre en fraude de ley al no ser la causa de su contratación una necesidad extraordinaria de mano de obra sino la atención de la actividad estacional y cíclica de la empresa. Y este fraude de ley en la contratación es en la que incurrieron los contratos de trabajo suscritos por el demandante.

El demandante fue contratado en 2012 y 2013 bajo la modalidad de eventual por circunstancias de la producción y conforme a lo establecido en el artículo 3.2 a) del Real Decreto 2720/1998 en estos contratos se debe 'identificar con precisión y claridad la causa o la circunstancia que lo justifique y determinar la duración del mismo'. Esta exigencia formal no se satisface incluyendo el contrato una causa genérica o la simple reproducción de lo que conforme a la mencionada norma constituye el objeto de este tipo de contratos.

En el contrato del demandante no se incluye tal identificación, pues tal como se declara en el hecho probado primero en los contratos se hizo constar que su objeto era 'atender a las exigencias circunstanciales de mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, consistentes en aumento de vuelos en el Aeropuerto d'Eivissa'.

Esta falta de concreción, unida al hecho de que la contratación se produzca durante la temporada turística, hace presumir que nos encontramos ante una relación laboral de carácter indefinido no fijo a tenor de lo previsto en el artículo 9.1 del Real Decreto 2720/1998 conforme al cual 'se presumirán celebrados por tiempo indefinido los contratos de duración determinada cuando no se hubiesen observado las exigencias de formalización escrita, salvo prueba en contrario que acredite su naturaleza temporal'.

La empresa pudo destruir esta presunción mediante la alegación y prueba de la existencia de circunstancias que justificasen la contratación eventual del demandante, pero no lo ha hecho, más bien al contrario, sus alegaciones ahondan en el carácter fraudulento del contrato.

Así, se explica que el incremento extraordinario de la actividad que justifica la contratación eventual no se inicia el 1 de mayo y termina el 31 de octubre y, sin embargo, la contratación del demandante sí siguió esta secuencia temporal. Se explica también que la contratación del demandante obedecía a la existencia de vuelos privados, vuelos no programados o chárter de difícil previsión y cuya programación se conoce con una antelación mensual o semanal, pero no se ha acreditado que la contratación del demandante lo fuera para atender el incremento derivado de este tipo de vuelos, ni siquiera el número de vuelos de este tipo que tuvieron que atenderse en los años en que el demandante fue contratado entre los meses de mayo y octubre.

La conclusión a la que llega la sala es coincidente con la alcanzada por el juez de instancia consistente en considerar que la contratación entre el demandante y la empresa demandada es de carácter fijo discontinuo.

En cuanto a la circunstancia de que el demandante conocía el contenido del contrato o al hecho de que al finalizar cada una de las temporadas no formulase demanda y reclamase mediante acción declarativa el reconocimiento de su condición de fijo discontinuo, suscribiendo el correspondiente recibo de finiquito, son cuestiones que no alteran ni la naturaleza jurídica del contrato suscrito entre las partes, ni impiden al trabajador demandante obtener una declaración de improcedencia de su despido por falta de llamamiento.

Como tiene declaró esta sala en sentencia de 27 de noviembre de 1991 (RA 6000) el contrato de trabajo es un negocio jurídico fuertemente normado y con acusadas restricciones al juego de la autonomía de la voluntad y en cuanto a su duración, la regla es que se concierta por tiempo indefinido y sólo por excepción puede celebrarse por tiempo determinado, siempre que se den los supuestos concretos que la Ley contempla y se satisfagan ciertos requisitos. En relación al contrato eventual por circunstancias de la producción puede suscribirse únicamente con la finalidad de atender exigencias circunstanciales de mercado, acumulación de tareas y exceso de pedidos, debiéndose consignar con claridad y precisión la circunstancia que lo justifique, siendo reiterada la doctrina jurisprudencial que entiende que no es posible concertar válidamente contratos de esta naturaleza para atender las necesidades ordinarias, aunque de carácter estacional y cíclico, de la empresa, pues en tales casos, sea cual sea el nombre que las partes den al contrato suscrito, debe entenderse que nos encontramos ante contratos para trabajos fijos de carácter discontinuo.

Se añade en tal sentencia que tal relación laboral no desaparece, ni, en general, se modifica en perjuicio del trabajador por consecuencia de la suscripción, para las sucesivas temporadas, de sendos contratos temporales, pues el mero hecho de estampar la firma al pie de ejemplares de esa especie de contratos en absoluto equivale a consentir en dar por finalizada la preexistente relación laboral extinguiéndola y constituyendo en su lugar una nueva relación de duración temporal limitada, con el efecto que la empresa quedara liberada del deber jurídico de llamar al trabajador al reinicio de las actividades cada temporada. Ningún acto de renuncia se presume -tampoco el «animus novandi»-, ni es lícito inferirla de comportamientos que no impliquen, de modo claro, rotundo e inequívoco a tenor de las máximas de experiencia, voluntad abdicativa del derecho o de extinguir el primitivo contrato favorable; voluntad que no es de apreciar en un trabajador manual, poco ducho, sin duda, en exquisiteces jurídicas aptas tan sólo para expertos, y al que importa poco más que asegurarse el puesto de trabajo en la empresa cada temporada.

Y en el mismo sentido tiene declarado esta sala en sentencia núm. 610/1999 de 2 noviembre (AS 19994234) que si bien desde una perspectiva general la solución debería tener en cuenta si se ha producido o no la extinción del vínculo, el carácter tuitivo del ordenamiento laboral ha matizado esta conclusión por la necesidad de atender a un criterio realista sobre la subsistencia del vínculo y no sólo a la manifestación de la voluntad extintiva de las partes; voluntad que para el trabajador puede estar seriamente condicionada por la posibilidad de pérdida del empleo si no acepta la extinción de la primera relación.

Si el demandante no reclamó al finalizar la temporada 2012 fue en la creencia de que sería llamado como en los años anteriores al reiniciarse la actividad de temporada y sólo cuando se omitió el llamamiento ejercitó su demanda por despido. La falta de reclamación por parte de los trabajadores fijos discontinuos al finalizar las contrataciones eventuales se ha reputado irrelevante por el Tribunal Supremo (S.25-2-1998 [RJ 1998 2210]), como también la firma de saldo y finiquito subsiguiente a la extinción del contrato temporal (S. 17-1-1996)

En consecuencia, fracasa el motivo.

TERCERO. Con igual amparo procesal se denuncia infracción de lo dispuesto en el artículo 59.3 ET en relación con lo establecido en los artículos 15.3 , 15.1.b ) y 15.8 del mismo cuerpo legal .

Se sostiene, en síntesis, que la acción de despido había caducado cuando se ejercitó, pues debió tomarse como 'dies a quo' el 31 de octubre de 2013, último día de prestación de servicios y no en 1 de mayo de 2014, como se hace en la sentencia recurrida y ello porque el demandante no tenía la condición de fijo discontinuo y debió haber ejercitado su acción al finalizar su contrato temporal reclamando su condición de trabajador fijo discontinuo y su derecho a ser llamado en la siempre temporada.

Como dijimos en Sentencia de 31 de marzo de 2011 (RSU 139/2011 ) 'el hecho de que con anterioridad no se hubiera ejercitado una acción declarativa para solicitar que se declarase el carácter fijo discontinuo de la relación laboral es intrascendente, pues este tipo de pronunciamientos no tiene carácter constitutivo sino simplemente declarativo, no siendo necesario acudir a los tribunales para ejercitar este tipo de acciones mientras no existe un conflicto y esto no ocurrió en el presente caso hasta que la empresa omitió el llamamiento'.

Por lo demás, ya de antiguo esta sala ha venido declarando que el aquietamiento a la extinción del contrato temporal que unía formalmente a las partes no comporta siempre y en todos los casos que desde dicha fecha se inicie el inicio el cómputo del plazo de caducidad de una posible acción de despido, pues cuando la realidad de la relación laboral, con independencia de la denominación formal, constituya un contrato de trabajador fijo discontinuo debe estimarse aplicable la normativa específica para dicho colectivo de trabajadores que por su especialidad prima sobre la regla general del art. 59-3 del ET invocada, salvo que el propio trabajador de una forma clara y concluyente de por resuelta definitivamente la citada relación laboral y así cuando ocurre, como en el caso de autos, que año tras año se reiteran las contrataciones para un mismo puesto de trabajo durante similares temporadas, debe estimarse claramente que se trata de un trabajador fijo-discontinuo y debe entenderse que el momento para ejercitar la acción de despido se inicia a partir del día que se tuvo conocimiento de la falta de convocatoria y así son reiterados y múltiples los supuestos presentados y resueltos por los tribunales, iniciados tras la falta de convocatoria de una temporada concreta y en cuya litis se discute como cuestión de fondo precisamente la naturaleza del contrato y el carácter de fijo discontinuo, sin que ello implique por sí sólo una posible caducidad de la acción de despido al no haberla ejercitado cuando finalizó el último contrato temporal suscrito ( STSJIB núm. 409/1992 de 1 de diciembre (AS 1992/6132). Esta misma doctrina aparece recogida en la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 2002 (RCUD 2267/2001 ), entre otras.

Por consiguiente, siendo la verdadera naturaleza de la relación laboral del demandante la de fijo discontinuo, no procede aceptar la caducidad de la acción y al haberlo entendido así el juez de instancia no ha incurrido en las infracciones denunciadas y el motivo fracasa.

CUARTO. Al haber fracasado los motivos de censura jurídica formulados se confirma íntegramente la sentencia recurrida con las consecuencias previstas en los artículos 217.1 y 235.1 LRJS , no habiendo lugar a fijar honorarios para el letrado de la parte impugnante al no haberse formulado impugnación.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

SE DESESTIMAel Recurso de Suplicación interpuesto por la representación de Multiservicios Aeroportuarios, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número Uno de Ibiza/Eivissa, de fecha 2 de octubre de 2014 , en los autos de juicio nº. 375/2014 seguidos en virtud de demanda formulada por Don Cosme , frente a la recurrente y, en su virtud, SE CONFIRMAla sentencia recurrida.

Una vez firme la presente resolución se decreta la pérdida del depósito de 300 € constituido para recurrir, dándose a las consignaciones efectuadas el destino legal procedente.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINAante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el artº. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Santander( antes Banco Español de Crédito, S.A.(BANESTO), Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-65-0085-15a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al número de cuenta de Santander (antes Banesto: 0049- 3569-92-0005001274, IBAN ES55) y en el campo 'Beneficiario' introducir los dígitos de la cuenta expediente referida en el párrafo precedente, haciendo constar el órgano 'Sala de lo Social TSJ Baleares'.

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación de un depósito de 600 euros, que deberá ingresar en la entidad bancaria Santander(antes Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Jaime III de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-66-0085-15.

Conforme determina el artículo 229 de la LRJS , están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes reglas:

a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.

c) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.

d) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.

Conforme determina el art. 230.3 LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.