Sentencia SOCIAL Nº 148/2017, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1379/2016 de 16 de Febrero de 2017

Encabezamiento

?

Sección: LAU

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 32 50 06

Fax.: 928 32 50 36

Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0001379/2016

NIG: 3501644420160001923

Materia: Despido

Resolución:Sentencia 000148/2017

Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000194/2016-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Abogado:

Fiscal MINISTERIO FISCAL

Recurrente INTUMAR S.L. MARINA ESTHER DOMINGUEZ NAVARRO

Recurrido Natalia JOAQUIN SAGASETA DE ILURDOZ PARADAS

Recurrido COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE DIRECCION000 LAURA DEL RINCON GARCIA

Recurrido SKA HOTELS S.L.

Recurrido EXPLODARC S.L.

FOGASA FOGASA

En Las Palmas de Gran Canaria, a 16 de febrero de 2017.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. GLORIA POYATOS MATAS, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0001379/2016, interpuesto por INTUMAR S.L., frente a Sentencia 000522/2016 del Juzgado de lo Social Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000194/2016-00 en reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. GLORIA POYATOS MATAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por DOÑA Natalia frente a EXPLODARC, S.L., INTUMAR, S.L., COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE DIRECCION000 , SKA HOTELS, S.L., y FONDO DE GARANTIA SALARIAL (FOGASA) y con intervención del Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- La actora, Dª Natalia , con N.I.F. NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta y dependencia de la mercantil Explodarc, S.L. en la actividad de Hostelería, en el centro de trabajo ubicado en el Complejo de DIRECCION000 , sito en la AVENIDA000 , nº NUM001 , Playa del Inglés, término municipal de San Bartolomé de Tirajana, desde el 7 de enero de 2003, con categoría profesional de Camarera de Pisos, y un salario mensual bruto de 1.491,00 euros, ó diario de 49,70 euros diarios, con prorrata de pagas extraordinaria.

(Copias de hojas de salarios y de informe de vida laboral aportadas por el actor dentro de su ramo de prueba, y no controvertido en virtud de la ficta confessio en que ha de tenerse a Explodarc, S.L. dada su incomparecencia injustificada al acto del juicio)

SEGUNDO.- El Complejo DIRECCION000 tiene un total de 339 bugalows, de los cuales su mayor parte están en explotación turística.

(Valoración conjunta de la prueba documental aportada por Intumar, S.L. y de las testificales practicadas en el acto del juicio a propuesta de ambas partes)

TERCERO.- A principios de 2015, Explodarc, S.L. tenía en explotación el Complejo DIRECCION000 un total de unos 180 bungalows, cuyo número fue disminuyendo paulatinamente a lo largo del referido año.

(Declaración testifical de D. Luis Manuel )

CUARTO.- En agosto de 2015, Intumar, S.L. realizó obras, consistentes en acondicionar el bungalow nº NUM002 del Complejo DIRECCION000 , para instalar en el mismo la recepción.

(Declaración testifical de D. Bernardo )

QUINTO.- El 1 de octubre de 2015, Intumar, S.L. inició formalmente la explotación de unidades alojativas en el Complejo DIRECCION000 .

(Declaración del representante legal de Intumar, S.L.)

SEXTO.- Durante dos meses y medio aproximadamente, Intumar, S.L. y Explodarc, S.L. simultanearon la explotación de bungalows en el referido Complejo DIRECCION000 , cada una de ellas con sus unidades alojativas que les habían cedido los propietarios de dichos bungalows tras formalizar los correspondientes contratos de arrendamiento.

(Valoración conjunta de las testificales practicada en el acto del juicio, así como la declaración del representante legal de Intumar, S.L., y no controvertido en virtud de la ficta confessio en que ha de tenerse a Explodarc, S.L. dada su incomparecencia injustificada al acto del juicio)

SEPTIMO.- Durante el período en que Intumar, S.L. y Explodarc, S.L simultanearon la explotación de diferentes unidades alojativas en el Complejo DIRECCION000 , había dos Recepciones, una por cada empresa.

(Declaración testifical de D. Rogelio )

OCTAVO.- El 19 de octubre de 2014, el Comité de empresa de Explodarc, S.L. en el centro de trabajo de la citada entidad mercantil en el Complejo de DIRECCION000 presentó preaviso de huelga indefinida, con inicio a las 00,00 horas del día 30 de octubre siguiente, justificando dicha convocatoria en el impago en el abono de cuatro mensualidades, impago de la bolsa de vacaciones y paga extra de verano de 2015 e impago de la paga extra de navidad de 2014.

(Copia del citado preaviso aportada por la actora dentro de su ramo de prueba)

NOVENO.- El 15 de diciembre de 2015, comparecieron ante la Notario Dª Blanca Fátima Varela Baraja, D. Marco Antonio , en calidad de Administrador Unico de Explodarc, S.L., y D. Cosme , en calidad de Administrador Unico de Iniciativas Turísticas Marrero, S.L. (Intumar, S.L.), para elevar a público un documento privado, suscrito por ambos comparecientes el mencionado día, en las representaciones que se ha indicado. El contenido de dicho documento es el siguiente:

'I. Que la mercantil Explodarc, S.L., posee en la actualidad la licencia de explotación turística sobre el Complejo de DIRECCION000 '.

II. Que con fecha de hoy, Don Marco Antonio , como administrador único de la empresa Explodarc, S.L., en nombre y representación de la mercantil mencionada, ha presentado un escrito en el Patronato de Turismo de Las Palmas, mediante el cual solicita el cese voluntario como explotador del Complejo ' DIRECCION000 ', renunciando a la licencia de explotación que le fue concedida y con la que ha estado ejerciendo como explotadora del complejo ' DIRECCION000 ', durante años.

III. Que DIRECCION000 , S.L., en este acto, hace entrega a Don Cosme , administrador de Intumar, S.L., del escrito mencionado en el punto dos, sellado por el Patronato de Turismo.

IV. Que como administrador único de Explodarc, S.L., Don Marco Antonio se compromete a hacer entrega a Don Cosme , antes del día 28 de diciembre de 2015, de la siguiente documentación: Bajas de todos y cada uno de los 32 trabajadores que se encuentran en la actualidad como empleados de Explodarc, S.L., prestando sus servicios en el complejo ' DIRECCION000 '.

V. Por todo lo expuesto y como compensación por lo recibido, Don Marco Antonio , en nombre de la mercantil Explodarc, S.L., recibe en este acto de Intumar, S.L., la cantidad de CUARENTA MIL EUROS (40.000,00), mediante dos pagarés y un talón bancario, todos ellos nominativos a la empresa Explodarc, S.L., que se describen a continuación: Talón bancario del Banco Popular por importe de: 3.000,00 euros. Pagaré del Banco Popular por importe de: 17.000,00 euros. Pagaré de Bankinter por importe de 20.000,00 euros, con vencimiento 05/02/2016.'

(Copia de la citada escritura notarial y de los documentos incorporadas a la misma obrantes en los autos)

DECIMO.- El 15 de diciembre, D. Marco Antonio , actuando como administrador único de Explodarc, S.L., presentó escrito en el Patronato de Turismo de Gran Canaria, en el que declara el cese de 237 unidades alojativas en el Complejo de DIRECCION000 ', y la baja en la explotación turística de las mismas, con relación nominal de los citados bungalows.

(Copia de dicho documento incorporada a la escritura otorgada ante la Notario Sra. Varela Barja)

UNDECIMO.- Intumar, S.L. no se subrogó en los derechos y obligaciones derivados de los contratos de los trabajadores que venían prestando servicios en el Complejo ' DIRECCION000 '.

(No controvertido)

DUODECIMO.- El 13 de enero de 2016, Explodarc, S.L. cursó la baja de la actora en la Seguridad Social, por 'Despido colectivo'.

(Documento informativo expedido por la Tesorería General de la Seguridad Social, y aportado por el actor dentro de su ramo de prueba)

DECIMO TERCERO.- Desde el 1 de octubre de 2015, Intumar, S.L. ha ido incrementado progresivamente el número de bungalows del Complejo ' DIRECCION000 ' que tiene en explotación, y a fecha 24 de mayo de 2016 tenía un total de 206.

(Documento emitido por el Patronato de Turismo de Gran Canaria, aportado por Intumar, S.L.)

DECIMO CUARTO.- A la relación laboral existente entre las partes le es de aplicación el Convenio Colectivo del sector de Hostelería para la provincia de Las Palmas.

(No controvertido)

DECIMO QUINTO.- El actor no ostenta ni ha ostentado la representación legal o sindical de los trabajadores de las demandadas.

(No controvertido

DECIMO SEXTO.- El demandante presentó papeleta de conciliación ante el SEMAC el 12 de enero de 2016, celebrándose el preceptivo acto el 27 de enero siguiente, con el resultado de 'Intentado sin efecto'.

(Copia del acta de conciliación aportada por el actor con su escrito de demanda, y obrante en las actuaciones)'

TERCERO.- En el fallo de la sentencia de la instancia, literalmente se recoge:

'ESTIMO la demanda interpuesta por DOÑA Natalia , frente a EXPLODARC, S.L., INTUMAR, S.L., COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE DIRECCION000 , SKA HOTELS, S.L., y FONDO DE GARANTIA SALARIAL (FOGASA), con intervención del MINISTERIO FISCAL, DECLARO la DECLARO la sucesión de empresa en la prestación de servicios de la actora, y la NULIDAD del despido, y CONDENO a EXPLODARC, S.L., e INTUMAR, S.L., a estar y pasar por tal declaración y a que, a su elección, le readmitan en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, así como al abono, en forma solidaria, de los salarios de tramitación en una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde el 13 de enero de 2016, fecha de efectos del despido, hasta la notificación de la presente sentencia, a razón de 49,70 euros brutos diarios. ABSUELVO a COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE DIRECCION000 y SKA HOTELS, S.L. de todas las pretensiones formuladas en su contra.

Y al FONDO DE GARANTIA SALARIAL (FOGASA) a estar y pasar por tales pronunciamientos.'

CUARTO.- Contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por Intumar SL, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La empresa demandada INTUMAR SL interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº 522/16 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria de fecha 11 de agosto de 2016 en los autos nº 194/16 seguidos en materia de despido.

En la sentencia se estima la demanda interpuesta por la actora frente a EXPLODARC, S.L., INTUMAR, S.L., COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE DIRECCION000 y SKA HOTELS, S.L. se declara la sucesión d empresa en la prestación de servicios de la actora así como la NULIDAD del despido producido a la actora con efectos del 13 de enero de 2016 condenándose solidariamente a EXPLODARC e INTUMAR SL a las consecuencias jurídicas inherentes a tal declaración jurídica.

El recurso ha sido impugnado por la representación procesal de la trabajadora.

SEGUNDO.- En el primer y segundo motivo La recurrente insta la revisión fáctica al amparo del art.193 b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ) y solicita la modificación del hecho probado tercero y la adición de un nuevo hecho probado decimotercero.

A) En cuanto al nuevo redactado que se propone del hecho probado tercero, es el siguiente:

'Con fecha 01.10.2015 la empresa Intumar SL inicia la explotación con 186 unidades alojativas, de las 339 que cuenta el complejo DIRECCION000 . En fecha de 11 de Noviembre de 2015 tiene lugar la presentación en el Patronato de Turismo de la incorporación de 07 unidades a la explotación turística por parte de Intumar SL. En fecha 10 de Diciembre de 2.015 tiene lugar en el Patronato de Turismo de la incorporación de 06 unidades a la explotación turística por Intumar SL y el 24 de mayo la incorporación de 07 unidades más, sumado un total a fecha de 24 de mayo de 2016 de 206 unidades alojativas en explotación turística por parte de Intumar, SL.'

Se ampara la recurrente en prueba documental aportada, específicamente en los folios nº 1 a 178 que obran en autos.

La impugnante se opuso en base a la propia fundamentación jurídica de la sentencia recurrida.

B)- El nuevo redactado propuesto como ordinal décimo tercero, es del siguiente tenor literal:

'En recha 11.11.2015 tiene lugar la incorporación de 07 unidades a la empresa Intumar SL para su explotación turística, el 10 de Diciembre de 2015, 06 unidades y finalmente el 24 de mayo de 2016, 07 unidades, resultando un total de 206 unidades alojativas.'

Se ampara la recurrente en los folios 1, 3 y 18 que obran en autos.

La impugnante se opuso en base a la propia fundamentación jurídica de la sentencia.

Como viene señalando esta Sala en reiteradas sentencias de fechas 23 de julio de 2015 (rec. 148/15 ), 15 de diciembre de 2015 (rec. 1014/2015 , o 30 de marzo de 2015 (rec. 1265/14 ), entre otras:

'A) En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL , la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10 ), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( STC 105/08 , 218/06 , 230/00 ), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04 , RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09 )

Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08 , RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10 )

b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo.

e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho'.

Por lo que refiere a la modificación propuesta del redactado del hecho probado tercero, en la que en base a la documental señalada se pretende modificar el número de bungalows explotados por la recurrente se desestima pues tal y como se dice por la propia recurrente el juzgador apoya la redacción original en dicho hecho probado en la prueba testifical practicada, cuya valoración es monopolio exclusivo del juez de la instancia.Hay que recordar aquí que existe una constante doctrina, expresada entre otras en SSTS 19 de febrero de 1998 , 17 de septiembre de 2004 y 25 de enero de 2005 de que «sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten claro error de hecho sufrido por el Juzgador en la apreciación de la prueba». Por ello, se desestima.

Por lo que respecta a la petición de adición de un nuevo hecho probado que redunda igualmente sobre la misma cuestión, se desestima igualmente por idénticos motivos expresados anteriormente.

TERCERO.- En el tercero de los motivos del recurso se denuncia la infracción de normas sustantivas y de jurisprudencia al amparo de lo previsto en el art. 193 c) de la LRJS . Específicamente se denuncia la infracción del art. 28 de la Constitución Española (CE ), art. 24 del la CE (garantía de indemnidad), y el art. 55.5º del Estatuto de los Trabajadores .

Se solicita subsidiariamente por la recurrente en este concreto motivo que se revoque la declaración de Nulidad declarada en la sentencia por entender vulnerado el derecho fundamental al ejercicio de la huelga de la actora, en base a que por la recurrente no se obstruyó en absoluto tal derecho a la actora.

La impugnante se opuso destacando que existió entre la recurrente y la mercantil INTUMAR SL un concierto malicioso entre dos en perjuicio de terceros mediante pacto por despido, que en definitiva vulneró el derecho fundamental de la actora destacándose también la vulneración de la garantía de indemnidad de la operaria, a pesar de no haberse estimado.

En el caso que nos ocupa del inalterado relato de hechos probados de la sentencia recurrida se deduce:

-la actora venía prestando sus servicios en los DIRECCION000 ', para la mercantil Explodarc SL inicialmente, siendo subrogada en la mercantil INTUMAR SL el 1 de octubre de 2015

-El complejo los arcos tenía un total de 339 bungalows, aunque a inicios de 2015 Explodarc SL explotaba 180 bungalows que fue disminuyendo paulatinamente a lo largo del año.

- Durante dos meses y medio aproximadamente INTUMAR SL y Explodarc SL simultanearon la explotación de los bungalows del referido complejo.

-Desde el 1 de octubre de 2015 INTUMAR SL ha ido incrementando progresivamente el número de bungalows del complejo 'los arcos', teniendo a fecha 24 de mayo de 2016 una explotación de 206 bungalows

-El 15 de diciembre de 2015, Explodarc SL declaró ante el patronato de Turismo de Gran canaria el cese de 237 unidades alojativas en el complejo 'los arcos'

- El 30 de octubre de 2015 se inició huelga indefinida por la actora, previamente convocada por el comité de empresa de Explodarc SL (15/10/15), por impago de cuatro mensualidades, bolsa de vacaciones y paga extra navidad 2014 y verano 2015.

- El 15 de diciembre de 2015 Explodarc SL e INTUMAR SL pactaron, entre otros extremos que Explodarc SL daría de baja en la TGSS a todos sus trabajadores que hasta la citada fecha, prestaban servicios en el complejo de DIRECCION000 ' e incluso se obligaba a facilitar a INTUMAR SL toda la documentación acreditativa de las bajas. A cambio de las obligaciones asumidas en tal documento INTUMAR SL abonó a Explodarc SL la cantidad de 40.000 euros.

-En fecha 16 de enero de 2016, se cursó la baja de los 32 trabajadores de Explodarc SL que venían prestando sus servicios en 'Los arcos', entre los que se hallaba la actora, motivándose dicha baja en un pretendido 'despido colectivo', cuya existencia no quedó acreditada en las actuaciones .

Del iter cronológico de los hechos acontecidos, que no se han desvirtuado y obran en el relato de hechos probados, sólo puede concluirse tal y como hizo el juez de la instancia que se produjo entre las codemandadas INTUMAR SL y Explodarc SL, una actuación fraudulenta que pretendía impedir la sucesión legal de los trabajadores adheridos a la explotación hotelera de los DIRECCION000 , y que no se cuestiona por la recurrente. Partiendo de lo anterior y dado que en diciembre de 2015 había sido convocada una huelga legal indefinida por impago de salarios, es obvio que la frustrada subrogación y cese en la actividad de Explodarc vulneró el derecho de huelga que la actora ya estaba ejercitando.

Debe recordarse aquí lo contenido en caso similar, en la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2014 (Recurso 11/2013), en la que El Pleno de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo confirma la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, declarando nulo el despido colectivo de 358 trabajadores de Celsa Atlantic (Grupo Barna Steel) despedidos en dos centros de trabajo del País Vasco en mayo 2012, al día siguiente de la huelga que hicieron con motivo de un expediente de regulación de empleo tramitado inmediatamente antes en el que se pretendía el despido de una parte de la plantilla (91 trabajadores).

El Tribunal Supremo, en una nueva deliberación del recurso, ha considerado que la finalidad contraria al derecho de huelga vicia de nulidad todo el despido como acto unitario. Asimismo, estima que el despido vulnera la libertad sindical porque afecta a un medio de acción sindical colectiva como es la huelga convocada por un sindicato, cuestión que es propia del proceso de despido colectivo, con independencia de los procedimientos de despido individual que pueda interponer cada trabajador.

En base a lo expuesto, se desestima este motivo del recurso.

CUARTO.- En el cuarto de los motivos del recurso se denuncia la infracción de normas sustantivas y de jurisprudencia al amparo de lo previsto en el art. 193 c) de la LRJS . Específicamente se denuncia la infracción del art. 44 del ET en relación a los artículos 35 , 38 y Disposición Transitoria Única de la ley 5/1999 de 15 de marzo de Ordenación de Turismo .

La recurrente indica en su recurso que el abono de los 40.000 a la mercantil Explodarc se debió a un acuerdo entre empresas para que esta mercantil dejase de expolotar bundalows a efectos de que la recurrente pudiera explotar los bungalows dentro de la legalidad marcada en la Ley 5/99 de 15 de marzo de ordenación de Turismo. También se niega que existiese sucesión alguna al no existir transmisión de elementos patrimoniales ni de unidad productiva autónoma.

La impugnante se opuso destacando la existencia probada de fraude entre las partes, para impedir que se produjese la sucesión.

Con independencia de lo establecido en la Ley de Ordenación del Turismo y las eventuales incumplimientos de la citada norma por parte de las demandadas, es lo cierto que por lo que respecta a la trabajadoira actora debe primar la aplicación de ley especial (normativa laboral), de aplicación directa a la relación laboral que tenía la actora con la mercanytil Explodarc SL. Y de acuerdo con lo contenido en la fundamentación jurídica de la sentencia, la explotación de los DIRECCION000 ' tiene la consideración de unidad productiva autónoma a efectos de lo previsto en el art,. 44 del ET , por tal motivo entiende el juzgador que estamos ante una sucesión empresarial que debe declararse a pesar de la intención fraudulenta de impedir su aplicación, maquinada entre las dos mercantiles citadas en el acuerdo (elevado a escritura pública) en fecha 15 de diciembre de 2015 (hecho probado noveno).

El art. 44 ET , que, en lo que ahora interesa, establece lo siguiente en sus tres primeros apartados:

' 1. El cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente.

2. A los efectos de lo previsto en este artículo, se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria.

3. Sin perjuicio de lo establecido en la legislación de Seguridad Social, el cedente y el cesionario, en las transmisiones que tengan lugar por actos inter vivos, responderán solidariamente durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas.

El cedente y el cesionario también responderán solidariamente de las obligaciones nacidas con posterioridad a la transmisión, cuando la cesión fuese declarada delito'.

Se contemplan de esta forma dos distintas situaciones, y a cada una de ellas se le otorgan unas determinadas consecuencias jurídicas en las obligaciones que la norma impone a la empresa cedente y cesionaria, conforme pasamos a analizar.

3.- La primera, es que la sucesión no extingue por sí misma la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los contratos de trabajo en los términos tan amplios que establece el apartado primero del art. 44 ET . (.)'

Este motivo del recurso ha de ser también desestimado, confirmando la sentencia recurrida La cuestión controvertida es si ha existido una transmisión de entidad económica, considerando la misma la explotación hotelera del complejo de DIRECCION000 ' en los que se adscribía la actora.

El criterio decisivo para determinar la existencia de una transmisión, a efectos de la Directiva 2001/23 y del art.44 ET , que la traspone a nuestro ordenamiento interno (Ley 12/01), no es otro que la misma haga referencia a un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objeto propio. (STCE 2 diciembre 1999, Allen y otros y STJ 11 marzo1 1997 SuzenZehnacker)

En segundo lugar, respecto de las actividades intensivas en el uso de personal (limpieza, servicios, etc) en tales sectores en que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica (STJCE 25 enero 201 OyLiikenne Ab contra PekkaLiskojärvi y otros)

En tercer lugar, para determinar si se reúnen los requisitos necesarios para la transmisión de una entidad, han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trate, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios y los bienes muebles , el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y de la duración de una eventual suspensión de dichas actividades. Sin embargo, estos elementos son únicamente aspectos parciales de la evaluación de conjunto que debe hacerse y no pueden, por tanto, apreciarse aisladamente (asunto Süzen antes citado).

En fin, para dilucidar si ha existido o no sucesión de empresa, no es determinante si el nuevo empresario, continuador de la actividad, es propietario o no de los elementos patrimoniales necesarios para el desarrollo de la misma, ni si ha existido o no un negocio jurídico entre cedente y cesionario, sino si se ha producido un cambio de titularidad de la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma y si la transmisión afecta a una entidad económica que mantenga su identidad.

La doctrina del TS en materia de sucesión de empresas se plasma, entre otras, en SSTS 23 de febrero 1994 , 29 de febrero 2000 , 21 octubre 2004 y 3 de junio 2005, ha sido modificada por el TS , en su reciente STS 2 de Julio del 2010 (ROJ: STS 4437/2010), Recurso: 2300/2009 , que afirma:

'En efecto, si bien la doctrina de la Sala ha mantenido que la mera sucesión en la actividad que se produce como consecuencia en el cambio de adjudicación de las contratas con salida de un contratista y la entrada de otro nuevo no constituye un supuesto de transmisión de empresa previsto en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores cuando no va acompañada de la cesión de los elementos patrimoniales precisos para la explotación, debe tenerse en cuenta que esta doctrina se rectificó a partir de las sentencias de 20 y 27 de octubre de 2004 -reiteradas por las sentencias de 29 de mayo y 27 de junio 2008 - para acomodarla al criterio que en aplicación de la Directiva 2001/23 ha mantenido el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas -hoy Tribunal de Justicia de la Unión Europea- en numerosas sentencias entre las que pueden citarse las de 10 de diciembre de 1998 (casos Sánchez Hidalgo y Hernández Vidal), 25 de enero de 2001 (caso Liikeene), 24 de enero de 2002 (caso TemcoService Industries) y 13 de septiembre de 2007 (caso Jouini), que sostienen que 'en determinados sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica' y, por consiguiente, dicha entidad puede mantener su identidad, aun después del cese en la actividad contratada, cuando 'el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea'. Por lo que se refiere a una empresa de limpieza se ha dicho también, que 'un conjunto organizado de trabajadores que se hallan específicamente destinados de forma duradera a una actividad común puede constituir una entidad económica cuando no existen otros factores de producción ( SSTJCE de 10 de diciembre de 1998 y 24 de enero de 2002)'.

Ello determina que, salvo las denominadas asunciones no pacíficas de plantilla, como las que contemplan las sentencias de 20 de octubre de 2004 y 29 de mayo de 2008 , los supuestos en que en una actividad en la que es predominante la mano de obra se produce una sucesión en la actividad de la contratada seguida de la incorporación a la contratista entrante de la asunción de una parte significativa del personal que venía realizando las tareas de la anterior contrata, debe entenderse que hay que aplicar las garantías del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , al menos en la parte coincidente con las que contempla la Directiva 2001/23 , y esto es lo que sucede en el presente caso a la vista de los hechos declarados probados, pues: 1º) la empresa Limprosi se ha hecho cargo de la actividad de limpieza en la que prestaba servicios la actora, sucediendo en la contrata que antes ejecutaba Limpiezas Arosa; 2º) la limpieza de edificios y locales es una actividad que se basa de forma esencial en el empleo de mano de obra; 3º) la nueva contratista se ha hecho cargo de los trabajadores que prestaban servicios en la contrata y que figuraban en la lista proporcionada por la anterior contratista y 4º) la garantía de la continuidad de los contratos se establece tanto en el artículo 44.1 del Estatuto de los Trabajadores , como en los artículos 1.1 y 3.1 de la Directiva 2001/23 .

En el caso de autos, de los hechos declarados probados resulta que ha existido la transmisión de una actividad económica que se conforma en la actividad de explotación hotelera de los bungalows referidos (inicialmente 339) pero INTUMAR SL se hizo cargo de 206 bungalows (hecho probado decimo tercero), que conforman sustancialmente la actividad a la que e adscribían los 32 trabajadores (entre ellos la actora), que fueron despedidos por motivo de la cesión de la actividad. Y a todo ello debe sumarse la actuación de fraude existente entre las dos mercantiles referidas tal y como se especifica en hechos probados (hecho noveno) y en la fundamentación jurídica, no habiéndose desacreditado por la recurrente que la cantidad pactada de 40.000 euros tuviera una causa diferente a la del cumplimiento del compromiso por parte de la empresa cesionaria de dar de baja a su plantilla de trabajadores en una fecha determinada.

En base a lo expuesto, procede la desetimación de este último motivo y también de la totalidad del recurso.

QUINTO .- En relación a las costas, procede su imposición a la recurrente conforme al art. 235 de la LRJS , valorándose en 900 euros los honorarios del letrado de la impugnante.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAR íntegramente el recurso de suplicación interpuesto por Intumar SL frente a la sentencia nº 522/16 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 2 de las Palmas de Gran Canaria de fecha 11 de agosto de 2016 en los autos nº 194/16, que confirmamos en su totalidad, condenando en costas a la recurrente en la cantidad de 900 euros

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/1379/16 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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