Sentencia SOCIAL Nº 148/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1098/2017 de 16 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931977
Fax: 914931956
34002650
NIG : 28.079.00.4-2017/0008102
Procedimiento Recurso de Suplicación 1098/2017
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 12 de Madrid Conflicto colectivo 238/2017
Materia : Conflicto colectivo
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA
Recurso número: 1098/17
Sentencia número: 148/18
CM.
Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS
Ilmo. Sr. D. JAVIER JOSÉ PARIS MARÍN
Ilma. Sra. Dª. ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ
En la Villa de Madrid, a dieciséis de febrero de dos mil dieciocho, habiendo visto en recurso de
suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia
de Madrid, compuesta por la/los Ilma./os. Sra./res. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1
de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación número 1098/17 formalizado por el Abogado del Estado en nombre y
representación del INSTITUTO NACIONAL DE LAS ARTES ESCÉNICAS Y DE LA MÚSICA (INAEM) contra
la sentencia de fecha 30 de junio de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social número 12 de MADRID , en
sus autos número 238/17, seguidos a instancia del INSTITUTO NACIONAL DE LAS ARTES ESCÉNICAS
Y DE LA MÚSICA (INAEM) frente al COLECTIVO DE BAILARINES, MÚSICOS Y CANTAORES DEL

BALLET NACIONAL DE ESPAÑA y al COMITÉ DE HUELGA DEL COLECTIVO DE BAILARINES, MÚSICOS
Y CANTAORES DEL BALLET NACIONAL DE ESPAÑA con participación del MINISTERIO FISCAL, en
reclamación por conflicto colectivo en materia de solicitud de declaración de huelga ilegal, siendo Magistrada-
Ponente la Ilma. Sra. Dª. ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los
siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: 'I.- El Ballet Nacional de España fue creado en el año 1978, y junto a la Compañía Nacional de Danza, se vino rigiendo por Convenio Colectivo propio, relativo al personal adscrito a los mismos, hasta el día 1-I-99, en el que el personal referido fue incluído en el ámbito personal del I Convenio Único para el personal laboral de la Administración del Estado.

En total, el número de trabajadores que prestan servicios en el Ballet Nacional de España es de 91, y 87 en la Compañía Nacional de Danza, lo que no sólo incluye al personal artístico, sino también a técnicos.

II.- A partir de la entrada en vigor del RD 1435/85, el INAEM procedió a suscribir con el personal artístico del Ballet Nacional de España (bailarines, músicos y cantaores) sucesivos contratos, normalmente de un año de duración, de forma encadenada y sin solución de continuidad.

III.- Para el ingreso en el Ballet Nacional de España, en los puestos correspondientes al personal artístico referido, los bailarines, músicos y cantaores tienen que superar unas pruebas públicas de acceso (por audiciones), bajo los principios de igualdad, mérito y capacidad.

IV.- Con posterioridad, y tras el ingreso en el Ballet Nacional de España, y tal como ya se ha referido, dicho personal artístico es renovado anualmente, sin que se proceda a realizar nuevas pruebas.

V.- El día 31-V-16, el colectivo de bailarines, músicos y cantaores del Ballet Nacional de España se reunió en asamblea, a las 18 horas, tras finalizar su jornada de trabajo, y acordaron, por unanimidad de los asistentes (39 de los 40), iniciar los trámites de huelga legal, que se concretaría en paros parciales en las representaciones programadas para el Teatro de la Zarzuela de Madrid, los días 18-VI-16, de 19:45 a 22:15 horas, 19-VI-16, de 17:45 a 19:15 horas, 25-VI-16, de 19:45 a 22:15 horas, 26-VI-16, de 17:45 a 19:15 horas, 2 de julio de 2016, de 19:45 a 22:15 horas, y 3 de julio de 2016, de 17:45 a 19:15 horas.

El personal artístico del Ballet Nacional de España está compuesto por 42 bailarines, músicos y cantaores.

En dicha asamblea se adoptó, por unanimidad de los asistentes, la decisión de nombrar un comité de huelga, del que fueron miembros Dª Aurora , Dª Felicidad , Dª Natalia y D. Amador .

Los objetivos de dicha huelga fueron expuestos en el acta de la asamblea referida, y consistieron en el reconocimiento de la condición de trabajadores indefinidos por el INAEM del colectivo de bailarines, músicos y cantaores, desde la fecha del ingreso de los demandados, en no incluir en los contratos del personal artístico una cláusula que permitiera proceder a un despido objetivo, y en la readmisión del primer bailarín, que había sido despedido, cuyo despido se pretendía mediante la huelga que el INAEM dejara sin efecto.

VI.- La huelga así acordada fue comunicada a la Autoridad Laboral el día 7-VI-16, y se notificó al INAEM mediante correo certificado que fue entregado en la Oficina de Correos el día 6-VI-16. Este correo fue recibido por el INAEM el día 9-VI-16.

VII.- Las representaciones de los días 18, 19, 25 y 26 de junio y 2 y 3 de julio hubieron de suspenderse y el INAEM hubo de devolver el importe de las entradas, por un total de 87816,70 €.

VIII.- El día 28-VI-16 tuvo entrada en el registro del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte escrito dirigido al INAEM, firmado por D. Amador , en calidad de Presidente designado del Comité de Huelga que se proponían llevar a cabo los bailarines, músicos y cantaores del Ballet Nacional de España, en el que comunicaron la extensión de la huelga, consistente en paros parciales en las representaciones del Ballet Nacional de España previstas para el día 11-VII-16, en Carcassone (Francia), y el 16-VII-16, en Nerja, Málaga.

Los promotores de dichas representaciones (Gruber Ballet Opera y Festival de Carcassone en el caso de la representación del 11 de julio, y Fundación Pública de Servicios Cueva de Nerja en el caso de la representación del día 16-VII-16. Ambos promotores han procedido a reclamar daños y perjuicios al INAEM por importe de 41445,53 €.

IX.- El Ballet Nacional de España y la Compañía Nacional de Danza han tenido comité de empresa propio hasta el año 2015, en que, por acuerdo de las principales centrales sindicales y el Ministerio de Cultura, se acordó que hubiera un comité de empresa único para todo el personal laboral del Ministerio de Cultura.

Dicho comité, del que no forma parte ningún miembro del personal artístico del Ballet Nacional de España ni de la Compañía Nacional de Danza, no acordó la convocatoria de la huelga cuando así le fue solicitado por el personal artístico del Ballet Nacional de España.

X.- El INAEM procedió a no renovar los contratos del personal artístico del Ballet Nacional de España, y acordó, el día 31-VIII-16, el despido por terminación de contrato de todos los bailarines, músicos y cantaores de dicho ballet, y convocó para su nuevo ingreso nuevas pruebas de acceso, que deberían realizarse en los meses de septiembre y octubre de 2016.

XI.- Con posterioridad a la realización de la huelga, el INAEM ha dejado sin efecto giras, pese a que la huelga había sido desconvocada en el mes de julio de 2016. Concretamente, en Guaro, Pamplona y Sevilla en el mes de septiembre, Latinoamérica la segunda mitad de octubre y primera de noviembre y Las Palmas en diciembre.

XII.- El INAEM presentó papeleta de conciliación ante el SMAC el día 3-VIII-16.'

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: ' Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta, sin que haya lugar a declarar ilegal la huelga convocada por los trabajadores codemandados. No ha lugar a imponer a la Entidad actora la multa por temeridad solicitada por los demandados en el juicio celebrado.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 03/10/2017, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 31/01/2018 señalándose el día 14/02/2018 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO: 1.- La demanda rectora de las actuaciones se interpone por el INSTITUTO NACIONAL DE LAS ARTES ESCÉNICAS Y DE LA MÚSICA (INAEM) en solicitud de declaración de ilegalidad de la huelga convocada por los trabajadores del colectivo de bailarines, músicos y cantaores del Ballet Nacional de España (BNE) en las asambleas de 31 de mayo y 26 de junio de 2016.

2.- La sentencia de instancia ha desestimado la pretensión al concluir con la legalidad de la medida de conflicto colectiva examinada. Disconforme con este pronunciamiento recurre el INAEM en suplicación articulada en cinco motivos: el primero, destinado a interesar la nulidad de actuaciones por infracción procesal determinante de indefensión; el segundo, para proponer la modificación del relato de hechos probados a través de nueve solicitudes de revisión; y los tres restantes, tercero, cuarto y quinto, para denunciar las infracciones jurídicas que se estiman cometidas por la sentencia.



SEGUNDO: petición de nulidad de actuaciones, art. 193.a) LRJS .

1.- Se alega como infringidos el art. 24 CE en relación con el 97.2 de la LRJS con ocasión de la denuncia, en el MOTIVO
PRIMERO, de incumplimiento del último precepto y con el argumento de no haber especificado el juzgador los medios de prueba de los que extrae cada uno de los hechos probados usando, en su lugar, una fórmula genérica ( valoración conjunta de la prueba practicada, concretamente la prueba documental aportada por ambas partes ).

2.- La denuncia formulada es la de motivación probatoria insuficiente. El requisito de motivación viene exigido por el art. 120.3 CE y ha sido integrado por jurisprudencia y doctrina en el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE . Su regulación en el ámbito de la legalidad ordinaria se encuentra en el art. 218.2 LEC ('Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del Derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón') y en el citado art. 97.2 de la LRJS para las sentencias del orden jurisdiccional social. Procede, por consiguiente, examinar si la sentencia recurrida ha cumplido las exigencias de motivación consignadas en los citados preceptos.

3.- Sin perjuicio de reconocer que la técnica de la sentencia no es en exceso rigurosa al respecto, la respuesta es afirmativa, por lo que el motivo debe ser desestimado. De acuerdo con la configuración legal y jurisprudencial de la solicitud de nulidad la denuncia de infracción de una garantía procesal no es suficiente pues es preciso que, en cualquier caso, se produzca una efectiva indefensión de la parte que en el presente se traduciría en la imposibilidad de solicitar la revisión de los hechos probados como consecuencia de ser imposible la comprobación de los errores en los que judicialmente se haya podido incurrir en su redacción (es decir, imposibilidad de alegar y demostrar los propios argumentos). La parte que alega este motivo está sujeta a la carga no solo de citar el precepto procesal infringido y hacer valer la indefensión, sino también de exponer el razonamiento y de justificar la indefensión que debe ser real y no meramente hipotética. Por último, el remedio solicitado (la nulidad de actuaciones y la retroacción del procedimiento) debe tener un efecto útil en el proceso, al ser contrario al principio de celeridad y de proscripción de toda dilación indebida, también ínsitos en el propio art. 24 CE .

4.- La infracción denunciada causante de desconocimiento de la prueba concreta de la que se ha valido el juzgador al haber utilizado una fórmula genérica no puede compartirse cuando de la propia lectura de la sentencia se infiere la prueba documental en que se apoya y el valor o convicción judicial que de ella se obtiene. Cuando se cita otro medio, como ocurre en el tercer párrafo de la página 8, en el fundamento cuarto, se reseña expresamente. Tan es así, que la propia parte destina un extenso motivo segundo a solicitar la revisión de los hechos probados por medio de un total de nueve rectificaciones sin que de su lectura pueda deducirse la más mínima dificultad en identificar la prueba en la que se ha apoyado el juzgador y que sirve a la propia parte para instar la revisión de ciertos extremos o interesar la introducción de otros. Si no ha existido, como vemos, imposibilidad de alegar y demostrar los propios argumentos, no podemos apreciar causada una indefensión real.

5.- En suma, si en el fundamento jurídico primero y a lo largo de la sentencia se reseñan medios probatorios, no se puede achacar a la sentencia falta de motivación probatoria. Se ha cumplido así, aun cuando no sea con una depurada técnica, con la exigencia de expresar la fuente de los elementos fácticos y jurídicos.



TERCERO: revisión de los hechos probados, art. 193.b) LRJS .

1.- El MOTIVO

SEGUNDO de recurso se centra, como se ha anticipado, en solicitar la revisión del relato fáctico de la sentencia pretensión que se formula de la siguiente manera: Nueva redacción del hecho primero sustituyendo la actual por otra en la que se recoja que el Ballet Nacional es un centro de creación artística dependiente del INAEM, regulado por Orden CUL/3065/2010, de 23 de noviembre (BOE de 30 de noviembre), con sede y centro de trabajo en las Naves de Establos del Matadero (Paseo de la Chopera 4 de Madrid) que comparte con otro de los centros de creación artística dependiente del INAEM como es la Compañía Nacional de Danza.

Aun cuando lo afirmado pueda ser cierto el planteamiento es defectuoso al no denunciarse de forma motivada el error cometido que lleve a la supresión total de la redacción judicial. Por otro lado, afirmar que es fundamental para demostrar que la huelga es ilegal no es motivar su pertinencia en relación con su potencial eficacia para alterar el Fallo, sino exponer el criterio de parte, a modo de conclusión que se trata de hacer prevalecer sobre el criterio judicial no solo jurídicamente sino también en la redacción de los hechos.

Adición de un hecho primero bis cuyo contenido recogería los centros de trabajo del INAEM. La pretensión se sustenta en los folios 203 a 207 (BOE de 10 de noviembre de 2016, donde se publica la memoria del INAEM). Pese a ser documento hábil, la recurrente ofrece una redacción interesada porque si el elemento centro de trabajo es cuestión que se entiende jurídicamente controvertida, no es posible afirmar que las líneas de acción que se realizan a través de las unidades son centros de trabajo definiendo y estableciendo estos a su conveniencia. Si a ello se añade que no hay motivación de la pertinencia porque, al igual que en la anterior petición, solo se indica que demuestra que es la huelga es ilegal, la petición debe ser rechazada.

Adición de un hecho primero ter, en el que se recoja el número de trabajadores del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte (1047, de los que 767 son fijos, 263 temporales y 17 indefinidos); y del INAEM (997, de los 769 son fijos, 175 temporales de convenio único, y 53 temporales fuera de convenio), así como que en la instalaciones del Matadero, sede del BNE y de la CND prestan servicios 178 trabajadores (91 del BN y 87 de la CND). También añade el desglose del personal artístico del BND y de la CND. El apoyo documental lo encuentra en los folios 253 y 255. Sin embargo no se acepta porque además de no evidenciar error alguno, la trascendencia de la adición no se ofrece a no ser que aceptemos que, como ocurría en los precedentes, sea suficiente afirmar que demuestra que la huelga es ilegal.

Nueva redacción del hecho quinto para reiterar lo que, con otros términos, se recoge en el hecho sexto en relación con la comunicación al INAEM, dejando incólume este. Tal defecto impide su éxito que, por otro lado, tampoco podría producirse cuando no hay denuncia del error cometido en la redacción del actual ordinal quinto. En efecto, de nuevo la parte trata de sustituir la redacción judicial por la propia, sin explicitar y motivar el concreto error cometido. Su actuación, una vez más, constituye una indebida valoración de prueba que solo se sustenta en una afirmación: demuestra que la huelga es ilegal. No se ajusta a los requisitos de técnica procesal, por lo que se desestima.

Adición de un hecho sexto bis recogiendo el comunicado de 12 de junio de 2016 del Comité de empresa del Ministerio de Educación Cultura y Deporte y del correo transmitido por UGT al INAEM (folios 267 y 280) todo ello con la intención de reseñar la opinión de los citados sobre la huelga. Reitera la parte su alegación de que es fundamental la introducción del hecho porque demuestra su conclusión de que la huelga es ilegal.

No hay denuncia del error ni su explicación y se incurre, como en los casos anteriores, en el mismo defecto de técnica procesal. Nos remitimos a lo ya expuesto para su desestimación.

Nueva redacción del hecho séptimo (aunque cita octavo) con sustento en los folios 281 a 296, 298, 300, 302 y 303 y 304 a 316. Sin poner de manifiesto error alguno, se pretende la sustitución de la redacción judicial por la propuesta, con la misma afirmación tantas veces reiterada (demuestra que la huelga es ilegal).

El desplazamiento de la labor de enjuiciar a la parte es manifiesto como también la ausencia de las exigencias de motivación y pertinencia de la solicitud. Se desestima.

Nueva redacción del hecho octavo incurriendo en la petición en los mismos defectos: ausencia de denuncia de error, actividad de valoración de prueba, desplazamiento indebido a la parte de esta labor por medio de la sustitución no fundamentada de la redacción judicial por la propuesta por la parte recurrente y omisión de la motivación y justificación de su trascendencia.

Modificación del párrafo primero del hecho noveno, por una nueva redacción que demuestra según afirma que la huelga es ilegal y porque, alega, se desprende del art. 12 del Real Decreto Ley 20/2012, de 13 de julio que determina las unidades electorales de la Administración General del Estado. El texto propuesto es una conclusión sustentada en una norma jurídica, no un hecho, y además se incurre en los mismos defectos antes indicados que reiteramos de nuevo.

Supresión de los hechos tercero, décimo y undécimo por inexistencia de prueba al respecto. La petición de revisión consistente en la supresión de datos no puede sustentarse en la ausencia de prueba sino en prueba documental o pericial que evidencie el error cometido ( art. 193.b) en relación con el 196 ambos de la LRJS ).

Sin este requisito que debe cumplirse, además del de motivación de la pertinencia, no es posible suprimir tres ordinales porque, de nuevo, la única razón que se aduce es que demuestra que la huelga es ilegal conclusión que, en cualquier caso y además de no ser un razonamiento, constituye una calificación jurídica.



TERCERO: infracciones de derecho, art. 193.c) LRJS .

1.- Los motivos tercero a quinto de recurso se destinan a denunciar las infracciones jurídicas que se estiman cometidas por la sentencia de instancia. De esta forma y en primer lugar en el MOTIVO

TERCERO se alega la infracción del art. 11.1 y 3 del Real decreto Ley 17/1977, de 4 de marzo . Concretamente, considera el recurrente que la huelga convocada por el autodenominado colectivo de bailarines, músicos y cantaores del BNE incumple lo establecido en el apartado dos b) del artículo 3 por cuanto la convocatoria se acuerda directamente por un conjunto de trabajadores, los demandados, en una asamblea a la que no son convocados el resto de trabajadores (ni el personal artístico que presta servicios en el propio centro de trabajo de Establos- Matadero, ni los del propio BNE , ni los de la Compañía Nacional de Danza -CND-, ni el resto de trabajadores de dicho centro de creación artística, ni los trabajadores del centro de trabajo de Matadero, ni los del organismo autónomo empleador, ni los del Ministerio de Educación, Cultura u Deporte). En definitiva, alega que no fueron convocados a la asamblea todos los trabajadores de la empresa ni tan siquiera todos los del centro de trabajo afectado y que, aun hipotéticamente considerando que la huelga puede ser convocada por los trabajadores afectados por la reivindicación concreta, se tendría que haber convocado a la asamblea a los bailarines de la CND pues están en la misma situación laboral (trabajadores artísticos temporales) de afectados por el conflicto como también lo está cualquier empleado temporal afectado por la situación del art. 15 ET . Concluye afirmando que no se ha respetado ni el criterio del centro de trabajo ni el criterio de colectivo afectado.

2.- La Sala no comparte este argumento. En primer lugar, porque si bien es cierto que el derecho a declarar la huelga es de naturaleza individual pero de ejercicio colectivo, pues ha de ser ejercitado siempre colectivamente mediante acuerdo de voluntades o concierto entre los trabajadores, olvida el organismo recurrente que la STCO 11/1981 efectuó en su Fallo la siguiente importante declaración, entre otras, sobre el Real Decreto 17/1977: «a) Que el art. 3 no es inconstitucional siempre que se entienda que el ejercicio del derecho de huelga, que pertenece a los trabajadores, puede ser ejercitado por ellos personalmente, por sus representantes y por las organizaciones sindicales con implantación en el ámbito laboral al que la huelga se extienda, y que son inconstitucionales las exigencias establecidas en dicho artículo de que el acuerdo de huelga se adopte en cada centro de trabajo (apdo. 1.º), la de que a la reunión de los representantes haya de asistir un determinado porcentaje (apdo. 2.º a) y la de que la iniciativa para la declaración de huelga haya de estar apoyada por un 25 por 100 de los trabajadores».

3.- Por consiguiente, si es inconstitucional la exigencia de que el acuerdo de huelga se adopte en cada centro de trabajo y la de que la iniciativa de la huelga debe estar apoyada por un 25 por 100 de los trabajadores, deviene superflua cualquier disquisición acerca de los centros de trabajo y mucho más en la extensión que realiza el recurrente hasta el punto de llegar a afirmar que todos los trabajadores del Ministerio debieron ser convocados a la Asamblea lo que, con toda evidencia, supondría coartar un derecho de naturaleza individual imponiendo exigencias no legalmente previstas en su vertiente colectiva.

4.- En segundo término, porque declarada la inconstitucionalidad de estos requisitos, es suficiente que la huelga se declare directamente por los propios trabajadores afectados por el conflicto decidida por mayoría simple cuyo resultado se haga constar en acta. Se trata de un ejercicio directo del derecho que solo requiere la concurrencia de una pluralidad de actos de ejercicio y la participación colectiva necesaria para que el acto sea reconocible como ejercicio de huelga (en tal sentido STS 20 junio 1990 ). No se trata, como parece apuntarse en el recurso, de que sea preciso cumplir las normas recogidas en materia de asambleas de trabajadores del artículo 77 y siguientes del ET (página 17 recurso). Es así porque tan titular colectivo del derecho de huelga es el sindicato, como los órganos de representación de los trabajadores en la empresa, la asamblea de trabajadores en su versión de órgano de representación de estos y, en general, cualquier instancia informal de carácter colectivo. Este es el carácter que, precisamente, reúne la asamblea recogida en el hecho probado V (instancia informal de carácter colectivo que recoge una pluralidad evidente de actos de ejercicio con participación necesaria y suficiente del colectivo representado), máxime cuando la declaración de huelga no es una materia comprendida dentro del art. 80 ET en cuanto a las exigencias de ciertos requisitos de participación, mayoría, voto secreto y competencia de la Asamblea de carácter vinculante como lo son las previstas en los arts. 66.2 , 67.3 , 87.1 ET y 2.2 RD 1844/1994 ( STS 21-2-2012 en remisión a la de 30 de octubre de 2007). Procede, por lo expuesto, desestimar el motivo tercero al no resultar infringidos los preceptos citados.

5.- En el MOTIVO

CUARTO se alega la infracción de lo establecido en el art. 4 del Real Decreto Ley 17/1977, de 4 de marzo , sobre relaciones de trabajo al considerar que las funciones desempeñadas por el Ballet Nacional de España como centro de creación artística del organismo autónomo INAEM y entre ellas sus representaciones públicas, constituyen un servicio público que emana directamente de lo dispuesto en el artículo 44 de nuestra Carta Magna , según el cual 'los poderes públicos promoverán y tutelarán el acceso a la cultura, a la que todos tiene derecho'. Añade que la configuración jurídica del INAEM como organismo autónomo determina la naturaleza de servicio público del BNE por cuanto, como establece el art. 98 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público , dichos organismos se definen como 'entidades de derecho público, con personalidad jurídica propia (...) que desarrollan actividades propias de la Administración Pública, tanto actividades de fomento, prestacionales, de gestión de servicios públicos o de producción de bienes de interés público...'.

6.- Añade el recurrente que la consideración de servicio público de las funciones del BNE determina que sea aplicable el plazo de preaviso de diez días naturales contemplado en el art. 4 del Real Decreto Ley 17/1977, de 4 de marzo , cuya constitucionalidad ha sido avalada por la STCO 11/1981, de 8 de abril . En consecuencia, concluye, si el INAEM recibió el preaviso el día 9 de junio ocho días antes del comienzo de huelga (18 de junio), esta no se ajusta a las previsiones legales y, por tanto, es ilegal, ilegalidad que no desaparece por el hecho de que lleve el sello de correos el día 6 de junio, tal y como establecen las SAN de 14 de noviembre de 2008 y STSJ de Andalucía de 29 de octubre de 2008.

7.- Fácilmente se deduce de lo anterior que la cuestión a resolver se centra en determinar si la actividad del BNE constituye un servicio público (esencial) pues, de prosperar, resultaría aplicable el plazo de diez días de preaviso que establece el art. 4 del RDL 17/1977 .

8.- La ya antigua STS de 3 de diciembre de 1981 reconoció que la definición del concepto de servicio público, en cuanto institución jurídico-administrativa, no solo requiere caracterizar analíticamente su estructura mediante notas esenciales, sino que es preciso, además, atender a la función pragmática asignada a tal concepto en la norma que del mismo hace uso, no ya para regularlo en sí, de modo abstracto o adecuándolo a cualquiera de sus aplicaciones concretas, sino cuando en aquella norma viene utilizando en aplicación fuera de sí, o sea, como presupuesto para regular o normar otra distinta y específica institución; infiriéndose de ello que el concepto referido, el de servicio público, necesariamente ha de resultar impreciso en su definición estructural para adaptarlo casuísticamente a la finalidad o concreto interés público perseguido por la norma que, sin definirlo a efectos de sus praxis, lo emplea sin embargo como supuesto condicionante de determinadas consecuencias jurídicas. En otras sentencias más recientes, como la de 13 de febrero y 30 de octubre de 1990 se declara que ha de atenderse a la prestación de un servicio público, entendiendo este concepto en su acepción más amplia, para abarcar cualquier actividad que la Administración desarrolla como necesaria para satisfacer el interés general atribuido a la esfera específica de su competencia y por lo mismo, correspondientes a sus funciones peculiares.

9.- En esa misma línea de «servicio de interés general» deben entenderse incluidas aquellas actividades cuya prestación aun no considerándose servicio público, el interés general que subyace en su ejercicio y desarrollo, hacen que queden sujetas a una acusada intervención administrativa, que se manifiesta en la reglamentación de su ejercicio, en el control administrativo previo, y en la vigilancia para el mejor cumplimiento de las disposiciones a las que queda sometida. A esta categoría de actividades pertenecen las actividades privadas reglamentadas, como son las de farmacia, taxis, enseñanza privada, etc..., que integran lo que se conoce como servicio público impropio, en donde la Administración puede intervenir sometiéndolas a las determinadas condiciones al tratarse de actividad privada, pero de interés público.

10.- Obvio es que el ballet es una actividad que se puede llevar a cabo de forma privada y que, desde esta perspectiva, no es un servicio de interés general que imponga a los prestadores privados obligaciones de servicio púbico en virtud de criterios de interés general y respecto del cual la Administración mantenga importantes potestades de dirección y control referidas a la seguridad, continuidad, regularidad, calidad, universalidad, igualdad de acceso y precio de su oferta. La autoridad pública no puede imponer obligaciones concretas de servicio público a los particulares que prestan actividades, espectáculos y enseñanza de ballet ni existe tampoco la expresa garantía de proporcionarlas a todos los demandantes de ellas dentro del territorio nacional.

11.- Tampoco es una actividad esencial para la comunidad que justifique la intervención de un poder público manifestado por la vía de concesiones de autorizaciones o de gestión del servicio ni existe un desplazamiento patrimonial de la Administración al particular. El ballet no es una actividad o sector en el que exista una regulación y control administrativos destinados a garantizar que dicho servicio privado y de titularidad privada, por tratarse de un servicio de interés general, se preste con las antes indicadas garantías ni es un servicio público esencial que continúa siendo de interés estatal, autonómica o local en el marco de sus competencias. Tampoco es una actividad pública abierta a los particulares y a las reglas de la libre competencia, libertad de empresa e iniciativa privada. No es una actividad que siendo pública se haya despublificado (privatizado) porque nunca hubo reserva pública que haya sido objeto de derogación.

12.- Cabe afirmar, por tanto, que la actividad de ballet no es un servicio público ni desde un punto de vista subjetivo (la titularidad de la actividad no es pública) ni objetivo (la forma de intervención de la Administración en la esfera privada no es de gestión del servicio ni directa ni indirecta). Por consiguiente, si la Administración no es titular de la actividad, ni la gestiona directa ni indirectamente no puede afirmarse que por el hecho de que un organismo autónomo lleve a cabo una actividad (de fomento o de otra forma de producción de un bien de interés público) de la que no es titular porque confluye con el libre mercado y la libertad de empresa, aquella pueda ser considerada servicio público y, mucho menos, esencial.

13.- Lo anterior no supone desconocer la trascendencia social y cultural de las funciones del BNE como parte importante de la cultura, es decir, como manifestación concreta del derecho de acceso a la cultura que justifica la prestación de la actividad por parte del sector público que debe inspirarse en su actuación, en todo caso, conforme a los principios rectores de la política social y económica ( art. 53.3 CE ), entre los que se incardina el art. 44 de la CE . Ahora bien, el hecho de que este precepto constitucional recoja el acceso a la cultura como bien jurídico constitucionalmente protegido no puede entenderse como un límite o restricción al ejercicio del derecho fundamental de huelga por la vía de ampliación del concepto de servicio público (y las consecuencias que de ello se derivan) a cualquier manifestación del derecho de acceso a la cultura tutelada o fomentada por la Administración pues, en última instancia, en la relación entre el derecho fundamental a la huelga y su límite o límites posibles el criterio interpretativo debe ser el de la mayor amplitud posible del derecho y de la restricción del límite a lo necesario ( SSTC 183 , 184 , 191 , 193/2006 entre otras muchas).

14.- A la misma conclusión se llega a través de la aplicación de la técnica de la ponderación entre los dos valores aquí en colisión representados por un derecho fundamental (la huelga) y un bien jurídico constitucionalmente protegido (la manifestación concreta del derecho de acceso a la cultura que representan los espectáculos del BNE) que obliga a dar la máxima efectividad al derecho fundamental, más digno de protección en el caso específico que la manifestación del bien jurídico protegido a nivel constitucional. Este no ostenta aquella condición o naturaleza sino la de principio rector o programático que, como tal, no conforma un auténtico derecho fundamental ni un derecho social exigible en sí mismo como sí lo es la manifestación del derecho de acceso a la cultura que supone el derecho a la educación consagrado en el art. 27 CE .

15.- El derecho de acceso a la cultura (o a ciertas manifestaciones de ella), que es el que estaría en juego en todo caso por aplicación del art. 44 CE , no es un derecho subjetivo comprensivo de intereses jurídicos atribuidos por el ordenamiento a los ciudadanos con poder de disposición sobre los mismos, primando su dimensión objetiva sin gozar de eficacia inmediata y directa. Se trata de una norma de acción dirigida al legislador para determinar fines y directrices del Estado, de naturaleza programática que orienta y delimita la actuación de los poderes públicos ( art. 53.3 CE ). El derecho fundamental de huelga aquí ejercitado no puede verse menoscabado o limitado por una manifestación de una norma programática e inspiradora de actuación pública. O dicho de otro modo, la naturaleza de los intereses satisfechos por la prestación del servicio del BNE (espectáculos de ballet) no exige el mantenimiento del servicio aunque sea en mínimos como lo evidencia que la autoridad política, guardiana activa del mantenimiento de la actividad laboral, no ha declarado ni intentado declarar la actividad del BNE como servicio esencial.

16.- En consecuencia, no resulta aplicable el plazo de diez días que establece el art. 4 del Real Decreto Ley 17/1977 por lo que deviene ociosa cualquier discusión o análisis sobre la validez o ineficacia de la puesta en correos el día 6 de junio en relación con el sello de entrada el día 9 de junio. Se rechaza el motivo tercero.

17.- En el MOTIVO

QUINTO se alega la infracción del art. 7 del Real Decreto Ley 17/1977, de 4 de marzo , La argumentación del recurrente parte de considerar que la huelga es abusiva al haberse llevado a cabo de forma intermitente originadora de un daño desproporcionado. A tal efecto cita la STS de 17 de diciembre de 1999 para argumentar que hay una extraordinaria desproporción entre el personal que ha secundado los paros que solo se ha visto sujeto al sacrificio del descuento de unas pocas horas de salario, equivalente al menos del 6% de su jornada semanal por cada día de paro, y los daños ocasionados al INAEM (paralización de cerca del 60% de la producción del BNE en el período afectado -8 de las 14 representaciones programadas- que obligó a la devolución del 100% del importe de las entradas vendidas y a haber sido objeto de una reclamación de daños por importe de 41.445'53 € por parte de los promotores.

18.- Como nos recuerda la STS de 10 de noviembre de 2006 (r. 130/2005 ) el enfoque y solución de la cuestión planteada «únicamente puede hacerse desde el conocimiento de lo que es el derecho de huelga y de los límites del mismo, pues a tenor del artículo 28 de la Constitución , la huelga está reconocida como un derecho subjetivo de carácter fundamental a favor de los trabajadores precisamente para poder presionar a los empresarios en la obtención de sus intereses, como viene reconociendo reiterada doctrina del Tribunal Constitucional. A este respecto, (...el...) Tribunal Supremo en sentencias de 22 de noviembre de 2000 (recurso 1368/00 ) y 9 de junio de 2005 (recurso 126/04 ), señala que «En tal sentido, y por su condición de derecho fundamental, las únicas huelgas que en principio tienen la condición de ilícitas y abusivas por presunción legal -salvando la existencia de huelgas ilegales por su finalidad expresa o por no haberse respetado en ellas las exigencias de la convocatoria y desarrollo previstas en el art. 11 del Real Decreto-Ley 17/1977, de 4 de marzo , sobre relaciones de trabajo (...)- son las huelgas rotatorias, las efectuadas por los trabajadores que prestan servicios en sectores estratégicos con la finalidad de interrumpir el proceso productivo, y las de celo o reglamento, conforme se concreta claramente en las SSTCO 11/1981, de 8 de abril , 72/1982, de 2 de diciembre , o la 41/1984, de 21 de marzo , con la consecuencia de que en todas las demás 'debe de presumirse su validez y, sin que pueda excluirse que las circunstancias concurrentes la conviertan en abusiva, corresponde la prueba del abuso de derecho a quien interese'. En ese concreto sentido las dos sentencias últimamente citadas son muy expresivas cuando disponen que el hecho de que la licitud de la huelga no se presuma en la generalidad de los casos 'no obsta, como es claro, a la potestad del Juez o Tribunal para valorar la prueba producida en el proceso y declarar los hechos probados. Pero impide que, en ausencia de conformidad sobre los hechos o de prueba, la presunción 'iuris tantum' de licitud de la huelga deje de operar en perjuicio de los trabajadores, dado además que la carga de probar la existencia de los elementos fácticos de la huelga abusiva corresponde al empresario', añadiendo, además que 'por otra parte, a los efectos de tal calificación no basta con que la huelga origine un daño a la empresa, sino que es preciso que el daño sea grave y que haya sido buscado por los huelguistas más allá de lo que es razonablemente requerido por la propia actividad conflictiva y por las exigencias inherentes a la presión que la huelga necesariamente implica'. La huelga, en definitiva, es un derecho que tiene sus limitaciones y una de ellas es la de que no puede ejercerse de forma abusiva, pero con la particularidad de que recae sobre quien alega su carácter abusivo (...) la carga de la prueba de aquellos elementos básicos necesarios para que la huelga pudiera ser calificada de abusiva por desproporcionada».

19.- Partiendo de esta doctrina, el motivo actual también fracasa. Aun aceptando que se trata de una huelga intermitente su carácter abusivo surgiría si fuera rotatoria (por su efecto multiplicador en la desorganización de los elementos y de la capacidad productiva de la empresa) lo que no ocurre porque la cesación no se produce de modo sucesivo y en cadena ya que están llamados a la huelga en cada fase los mismos trabajadores. A tal efecto, la STS de 9 de junio de 2005 con remisión a la de 17 de diciembre de 1999, recuerda que las huelgas intermitentes gozan de presunción de licitud pues, conforme a la jurisprudencia constitucional, esta alternancia o sucesión de horas o jornadas de huelga con horas o jornadas de trabajo, dentro de un conflicto colectivo único, no constituye en principio un supuesto de huelga abusiva, pero que puede calificarse como tal cuando el desarrollo de los paros intermitentes produce un daño desproporcionado a la otra parte de la relación de conflicto, señalando a este respecto que 'la desproporción entre los daños producidos al empresario y los sacrificios asumidos por los huelguistas' ha de fundamentarse en hechos probados, y que 'esta base fáctica ha de ser aportada por el empresario, de acuerdo con sentencia de esta Sala de 30 de junio de 1990 .

20.- Por tanto, es necesario justificar los daños desproporcionados, que no se pueden estimar probados por el solo hecho de que los promotores de representaciones suspendidas reclamen (no consta condena) daños y perjuicios o por el hecho de devolución del importe de las entradas vendidas, máxime cuando el propio INAEM ha dejado sin efecto giras después de la huelga (h.p. XI) y cuando, además, no es válido ni probado el término de comparación (el descuento salarial que sufren los trabajadores nunca equiparable al consustancial perjuicio empresarial). Sea como fuere, no está acreditado que el daño o gravamen a la empresa y al público sea superior al que toda huelga conlleva y que cabe estimar razonables, o al que se ocasiona cuando el INAEM suspende las giras por propia decisión, tal y como recoge el juzgador en el penúltimo párrafo del fundamento IV de su sentencia en el que además explicita la falta de intención de perjudicar a la imagen de la empresa.

Estas conclusiones valorativas de carácter objetivo, propias y de exclusiva competencia del juez de instancia no pueden ser sustituidas por el criterio y valoración de la parte recurrente, naturalmente subjetivo, parcial e interesado Se desestima así el último motivo de recurso y, como consecuencia, el recurso en su integridad.

Se mantiene la decisión del juez a quo.

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación y confirmando la sentencia de instancia en su integridad. Se condena en costas al INSTITUTO NACIONAL DE LAS ARTES ESCÉNICAS Y DE LA MÚSICA, fijándose en 900 euros el importe de los honorarios del Letrado de la parte contraria interviniente en el recurso, así como a la pérdida del depósito constituido para recurrir, de haberse producido el mismo.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826 0000 0010 9817 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid, 28010 de Madrid, Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2826 0000 0010 9817.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el , por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.

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