Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 2
MURCIA
SENTENCIA: 00148/2020
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
AVD. CIUDAD DE LA JUSTICIA S/N - CIUDAD DE LA JUSTICIA - FASE I - CP. 30011 MURCIA. -DIR3:J00001061
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NIG:30030 44 4 2019 0004688
Modelo: N02700
DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000522 /2019
DEMANDANTES: Simón, Tomás, Valentín, Vidal, Rubén, Jose Pedro
ABOGADO/A:JORGE VILAPLANA PEREZ
DEMANDADOS:MINISTERIO FISCAL, FONDO DE GARANTIA SALARIAL, BLAS ALEMAN S.L., FONDO DE GARANTIA SALARIAL
ABOGADO/A:LETRADO DE FOGASA, JUAN LUIS BALLESTEROS CASTILLO, LETRADO DE FOGASA
En MURCIA, a veintiuno de julio de dos mil veinte.
D. MARIANO GASCON VALERO, Magistrado Juez del JDO. DE LO SOCIAL N. 2, tras haber visto el presente DESPIDO/CESES EN GENERAL 522/2019 a instancia de D. Simón, D. Tomás, D. Valentín, D. Vidal, D. Rubén, D. Jose Pedro, asistidos del Letrado D. Jorge Vilaplana Pérez, contra BLAS ALEMAN, S.L., representada por el Letrado D. Juan Luis Ballesteros Castillo, contra el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, que no comparece, con intervención del MINISTERIO FISCAL, EN NOMBRE DEL REY, ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA
Antecedentes
PRIMERO:D. Simón, D. Tomás, D. Valentín, D. Vidal, D. Rubén y D. Jose Pedro presentaron demanda de procedimiento de DESPIDO contra el FONDO DE GARANTIA SALARIAL y BLAS ALEMAN, S.L., con intervención del MINISTERIO FISCAL, en la que exponía los hechos en que fundaba su pretensión, haciendo alegación de los fundamentos de derecho que entendía aplicables al caso y finalizando con la súplica de que se dicte sentencia accediendo a lo solicitado.
SEGUNDO:Que admitida a trámite la demanda, se ha celebrado el acto de juicio con el resultado que obra en las actuaciones.
TERCERO:En la tramitación de estos autos se han observado todas las prescripciones legales.
CUARTO:A los presentes autos le fueron acumulados los procedimientos DSP 566/2019 y DSP 587/2019 del Juzgado de lo Social nº 3 de Murcia.
Hechos
PRIMERO:Los actores vienen prestando servicios para la empresa demandada con la antigüedad, categoría profesional y salario que consta en la demanda de extinción de contrato y que se dan aquí por reproducidos a efectos probatorios.
SEGUNDO:La empresa demandada no ha abonado a los actores las siguientes cantidades:
- Rubén: NOVIEMBRE Y DICIEMBRE DE 2019 Y DE ENERO A JUNIO DE 2020 CON UN TOTAL DE 8.326,69 EUROS.
- Jose Pedro: NOVIEMBRE Y DICIEMBRE DE 2019 Y DE ENERO A JUNIO DE 2020 CON UN TOTAL DE 9.327,55 EUROS.
- Simón: NOVIEMBRE Y DICIEMBRE DE 2019 Y DE ENERO A JUNIO DE 2020 CON UN TOTAL DE 8.605,78 EUROS.
- Valentín: NOVIEMBRE Y DICIEMBRE DE 2019 Y DE ENERO A JUNIO DE 2020 CON UN TOTAL DE 8.698,08 EUROS.
- Tomás: ABRIL, MAYO, JUNIO, JULIO Y AGOSTO DE 2019: 5.100,28 EUROS.
- Vidal: NOVIEMBRE Y DICIEMBRE DE 2019 Y DE ENERO A JUNIO DE 2020 CON UN TOTAL DE 8.623,45 EUROS.
Ello hace un total de 50.181,83 euros a los que parte actora descontó 1.500,00 euros recibidos, con una deuda final global de 48.681,83 euros. El desglose de las cantidades de cada mes correspondientes a cada trabajador es la que se contiene en el documento nº 1 de la parte actora con el que mostró conformidad la empresa demandada.
TERCERO:El 15/07/2019, la empresa demandada notificó a Don Tomás que desde el día siguiente a la recepción de la comunicación escrita, abandonara la empresa. El motivo de esta decisión es que, a juicio de la empresa, desde hace más de un año, aquella se está viendo mermada por injurias, calumnias y falsos testimonios vertidos por el actor. En este momento y hasta el despido posterior de 9/8/2019, el actor siempre tuvo la condición de representante legal de los trabajadores.
CUARTO:El 6/8/2019 la empresa remitió al trabajador citado en el ordinal anterior un burofax en el que se reconocía que el despido anterior se había realizado inobservando los requisitos establecidos en el artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores, comunicándole que se procedía a instruir un expediente contradictorio, en virtud de la posibilidad que tiene la empresa de subsanar el primer despido, señalando la instrucción del expediente para el día 9/8/2019 en el despacho del Letrado de la empresa, nombrado instructor del expediente.
QUINTO:El 9/8/2019 el actor recibió un burofax en virtud del cual, y con efectos desde esa misma fecha, se procedía a su despido disciplinario. La carta de despido, acompañada junto con la demanda, y como documento nº 30 por la empresa demandada, se da aquí por reproducida a efectos probatorios. En esencia, se imputaba al actor haber levantado falsos testimonios y calumnias contra la administradora de la empresa. Así mismo, se imputaba al actor haber tratado de convencer a sus compañeros de que disminuyeran su ritmo de trabajo (disminución del rendimiento que también se imputaba al actor), de que la empresa estaba arruinada y de que se pagaban los salarios por debajo de lo establecido en Convenio. Se imputó igualmente que el 19/06/2018 el actor, en un bar dijo que la administradora de la empresa pagaba unas nóminas de mierda, que se estaba quedando sin dinero y que iba a cerrar la empresa; así mismo que la administradora estaba loca, que siempre andaba por ahí con un tío y que nunca estaba en la empresa.
SEXTO:En relación a los hechos imputados en la carta de despido, quedó probado lo siguiente: En función de la representación sindical que tenía atribuida el trabajador despedido, siempre mostró una actitud reivindicativa frente a la empresa, reclamándole tanto el abono del salario conforme a las exigencias del Convenio Colectivo de aplicación, como que tal abono se hiciera sin retraso alguno. En esta situación de beligerancia, el trabajador despedido se enfrentó con Doña Maravillas Alemán Clemente reclamándole el cumplimento del abono regular de los salarios. La necesidad de esta reclamación la hizo extensiva al resto de trabajadores para que exigieran lo que el representante sindical consideraba ajustado al Convenio Colectivo. Estos comentarios los hizo el señor Jose Pedro en el centro de trabajo, no acreditándose que los reprodujera fuera del mismo. Tampoco se acreditó que vertiera injurias, calumnias o cualquier ofensa o atentado verbal con la señora Alemán. No resultó probado que el actor disminuyera de forma intencionada su ritmo de trabajo ni que instara al resto de trabajadores para que hicieran lo mismo. Concretamente, no se acreditó que, durante los meses de abril, mayo y junio de 2019, el actor disminuyera la producción en la producción de baldosa 30x30, baldosa 14x28, baldosa 40x40 y ladrillo 15x30.
Específicamente, y por lo que se refiere a la imputación del día 19/06/2019, tampoco se probó la realidad de los cometarios públicos que hizo el actor en contra de la señora Alemán.
SÉPTIMO:La empresa demandada no ha abonado ni puesto a disposición del actor los salarios del periodo intermedio entre los dos despidos, pero sí mantuvo al actor en alta en Seguridad Social.
OCTAVO:Se promovieron actos de conciliación que terminaron sin avenencia.
NOVENO:Don Tomás recibió asistencia sanitaria por ansiedad el 18/07/2019 no quedando acreditado que ello fuera como consecuencia de su actividad sindical en la empresa demandada.
Fundamentos
PRIMERO:Se han acumulado a la presente causa 522/2019 por extinción de contrato de todos los trabajadores que constan en la misma, dos demandas por despido que únicamente afectan al actor Don Tomás, una de ellas relativa al despido desde el 16/07/2019, siendo la comunicación por escrito del día anterior, y otra como consecuencia de un segundo despido que lleva a cabo la empresa el 9/8/2019 al entender que su primera decisión extintiva no había observado los requisitos de forma del artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores. Los actores, ratificaron sus demandas en todos sus términos, precisando cuáles eran las cantidades reclamadas y por las que se solicitaba la extinción de su contrato de trabajo. La empresa demandada manifestó su conformidad con los 48.681,83 euros que a fecha de celebración del Juicio debe a los actores.
La empresa demandada se opuso a las demandas, afirmando que, aunque es cierto que adeuda a los trabajadores todas las cantidades que reclaman, no puede afrontarlas por sus dificultades económicas. Así mismo ratificó la segunda carta de despido y concretó que en el caso de Don Tomás el salario mensual era de 1307,86 euros y de 1456,75 euros en el caso del resto de los accionantes.
SEGUNDO:Dada la acumulación producida, debe resolverse en primer lugar si es susceptible de estimación la demanda de extinción de contrato y de reclamación de cantidad que afecta a todos los litigantes, para luego estudiar las acciones de despido entabladas por Don Tomás y qué efectos jurídicos se producen si, respecto de este trabajador, prosperan la acción de despido y la de extinción de contrato.
La acción de extinción de contrato se ejercita al amparo del artículo 50. 1º b) del Estatuto de los Trabajadores por falta de pago del salario o retraso continuado en el abono del mismo.
En Sentencia de 05/06/2018, nº 593/2018, Rec. 108/2017, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, se dice lo siguiente:
'La doctrina de esta Sala, que seguidamente pasamos a recoger, pone de manifiesto que la sentencia recurrida se ha apartado de ella al valorar los hechos enjuiciados como incumplimiento empresarial grave, derivado del retraso en el pago del subsidio de incapacidad temporal.
Sobre la cuestión suscitada en el recurso hay reiterada y constante doctrina que, en orden a delimitar el ámbito material del artículo 50.1 b) del ET , ha venido definiendo determinados conceptos y aspectos relativos al incumplimiento empresarial consistente en 'La falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado'.
Así, una de las cuestiones que esta Sala ha concretado se refiere al nivel de incumplimiento que debe concurrir para calificar el hecho como suficiente para justificar la extinción del contrato. En ese sentido, el incumplimiento de la obligación del pago puntual del salario o, como aquí sucede, del subsidio de incapacidad temporal, ha ido evolucionando jurisprudencialmente hacia su objetivación, como advierte la sentencia recurrida, acudiendo a las siguientes notas:': 1) no es exigible para la concurrencia de la causa de resolución del artículo 50.1.b) ET la culpabilidad en el incumplimiento del empresario; 2) para que prospere la causa resolutoria basada en 'la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado' se exige exclusivamente el requisito de gravedad en el incumplimiento empresarial; y 3) este criterio objetivo de valoración del retraso continuado, reiterado o persistente en el pago de la retribución no es de apreciar cuando el retraso no supera los tres meses ( TS 25-9-1995; rcud 756/1995 )' [ STS 1044/2016, de 9 de diciembre ]. En esa línea, se ha dicho que 'para determinar la gravedad del incumplimiento, debe valorarse exclusivamente si el retraso o impago es o no grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario, partiendo de un criterio objetivo independiente de la culpabilidad de la empresa (continuación y persistencia en el tiempo) y cuantitativo (montante de lo adeudado). En tal sentido, por ejemplo, pueden verse las SSTS de 24 de septiembre de 2013 (rec. 3850/2011 ); 2 diciembre 2013 (rec. 846/2013 ); 3 diciembre 2013 (rec. 141/2013 ) y 5 diciembre 2013 (rec. 141/2013 ), donde se explica el abandono del criterio culpabilista sostenido en alguna ocasión' [ STS 19/01/2015, rcud 569/2014 ]
En relación con el establecimiento de criterios objetivos de valoración, también se ha dicho que 'revisten la entidad suficiente para decretar la resolución indemnizada del contrato de trabajo los retrasos producidos durante un lapso ininterrumpido de nueve meses, con un tiempo de demora variable de entre 8 y 17 días, y un retardo promedio de 13,5 días ( STS/4ª de 3 de diciembre de 2012, Rcud. 612/2012 ); o a lo largo de 14 meses consecutivos, con una dilación de entre 3 y 28 días, y una media aproximada de 11 días por mes ( STS/4ª de 24 de septiembre 2013, Rcud. 3850/2011 ); o en un período continuado de 15 meses, oscilando el retraso entre 15 y alcanzando un promedio de 22,5 días ( STS/4ª de 16 julio 2013, rcud. 2275/2012 ); o el mantenido durante 26 meses consecutivos, con una tardanza mínima de 2 días y máxima de 26 días, con prevalencia de la situada en 12 días, siendo el retraso promedio de 11,20 días ( STS/4ª de 22 de diciembre de 2008, rcud. 294/2008 )' [ STS 683/2016, de 6 de noviembre ]
Estos criterios de valoración atienden, a su vez, a un espacio temporal en el que se debe centrar el enjuiciamiento de la conducta empresarial. Y en ese sentido se considera que los incumplimientos no se cierran hasta el momento del acto de juicio, en tanto que la obligación de la empresa de abonar el salario en el tiempo establecido persiste más allá del momento en el que se plantea la acción judicial, de forma que, estando pendiente una acción como la que nos ocupa, pueden tomarse en consideración los incumplimientos que se produzcan hasta el acto de juicio. Y en ese sentido se ha dicho, con cita de la SSTS 19/1/2015, rcud. 569/2014 y 25/2/2013, rcud. 380/2012 que 'la fecha límite para aportar datos, por ambas partes, sobre la actuación empresarial es la fecha del juicio, pudiéndose hasta ese momento tener en cuenta tanto los posibles pagos empresariales, como las posibles demoras o impagos, tanto a efectos en ambos casos de constatar el alcance del denunciado incumplimiento empresarial, como de la posible concreción de la acción de reclamación de cantidad acumulada. En sus propias palabras, hay que permitir 'a la parte demandada la alegación de hechos, sin perjuicio de su valoración judicial, sobre posibles pagos efectuados tras la presentación de la demanda, con pretendida incidencia en la acción de extinción contractual como, en su caso, en la acción acumulada de reclamación de cantidad'. [ STS 928/2017, de 27 de noviembre ].
Junto a lo anterior, también se ha negado virtualidad enervadora de la acción planteada al hecho del pago de los salarios debidos cuando se hace antes del acto de juicio, diciendo que 'el momento a tener en cuenta para valorar la gravedad del incumplimiento empresarial derivado de la falta de pago o retraso continuado en el abono de salarios ha de ser el del ejercicio de la acción resolutoria, sin que sean por lo tanto relevantes a tal efecto los pagos que pudiere haber efectuado la empresa con posterioridad y antes de la celebración del acto de juicio, aplicando con acierto la doctrina de esta Sala en la materia, de la que son exponentes las SSTS 25-02-2013 (rcud.380/2012 ); 25-03-2014 (rcud.1268/2013 ); 19-01-2015 (rcud.569/2014 ); 27-01-2015 (rcud.14/2014 ) y 9/12/2016, (rcud. 743/2015 )' [ STS 928/2017, de 27 de noviembre ].
Esto es 'una vez constatada la gravedad del incumplimiento en la fecha de la demanda en la que se ejercita la acción resolutoria, los pagos posteriores que eventualmente pudiere realizar el empleador no enervan la acción ya ejercitada por el trabajador, en la que ' el interés cuya tutela solicita no se corresponde solo con la percepción de las remuneraciones o subsidios que su empleadora le adeuda', sino que lo que está solicitando es que se reconozca que la empresa 'ha incumplido gravemente sus obligaciones, hasta el extremo que está justificada la resolución contractual, con las consecuencias indemnizatorias' de tal manera que 'el interés legítimo ejercitado ante los tribunales no se corresponde exclusivamente con el cobro de las cuantías adeudadas por el empleador, sino que también se está interesando la terminación indemnizada del contrato, es claro que el abono de los salarios o subsidios por parte de la empresa no comporta la desaparición del 'interés legítimo' a que se refiere el art. 22 LEC para postular la enervación de la acción. Como mucho, la cancelación de la deuda por parte de la empresa viene a satisfacer una parte del objeto litigioso, pero no la específica y central de las acciones resolutorias del contrato de trabajo '( STS 19/1/2015, rcud. 569/2014 )' [ STS 928/2017, de 27 de noviembre ].
Por otra parte, como casos específicos en los que se ha apreciado la existencia del incumplimiento grave que permite declarar la extinción del contrato, podemos destacar los siguientes: 'cuando la empresa abona con retraso sus retribuciones a dos trabajadores a lo largo de nueve meses, con demoras irregulares que oscilan en los pagos efectuados desde el día 11 del mes corriente (únicamente en el mes de abril), al 8 del siguiente (el salario de septiembre). Véase la STS de 3 diciembre 2012 (rec. 612/2012 )' [ STS 19/01/2015, rcud 569/2014 ]. También, la existencia de 2 meses de impago y 3 meses de retraso, lo que arroja 5 retrasos, siendo los mismos reiterados y persistentes durante un período de 5 meses, ascendiendo el montante de lo adeudado a fecha de presentación de la demanda a un saldo de 3.826,50 euros [ STS 25/03/2014, rcud 1268/2013 ].
La interpretación jurisprudencial que se acaba de exponer lleva a la estimación de las demandas de extinción de contrato sin ningún género de dudas en el caso de todos los actores.
El Tribunal Supremo nos dice que, en casos como el que nos ocupa, hay que abandonar el criterio de la culpa empresarial o las dificultades económicas que la empresa pueda estar atravesando pues lo determinante para que prospere la extinción del contrato de trabajo promovida por los trabajadores al amparo del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores, es que el incumplimiento empresarial alcance las cuotas de gravedad que el Tribunal Supremo exige.
En el caso presente, aceptando la empresa que adeuda a los actores todas las cantidades que se han hecho constar en el relato histórico y por los periodos que, en general, abarcan desde el mes de noviembre de 2019 y llegan hasta el mes de junio de 2020, es claro que se trata de un retraso muy relevante y grave de la obligación empresarial de pagar puntualmente el salario, de conformidad con los artículos 4.2 f) y 26 del Estatuto de los Trabajadores.
En consecuencia, la demanda que dio lugar al proceso 522/2019 de este Juzgado se estima en su integridad, dando lugar a la extinción del contrato de trabajo con la indemnización correspondiente al despido improcedente, tal como dispone el artículo 50.2 del Estatuto de los Trabajadores, más el abono de los salarios adeudados. En el caso del señor Jose Pedro, la indemnización a la que acabamos de referirnos solo se abonará por la empresa si no prosperan las acciones por despido entabladas pues es obvio que no se pueden lucrar dos indemnizaciones, una por extinción de contrato y otra por despido.
En cuanto al salario a tener en cuenta para el cálculo de las indemnizaciones, la empresa mostró su conformidad con el salario que consta en la demanda de extinción de contrato, conformidad de la que hay que excluir a Don Tomás pues la empresa solo le reconoce un salario mensual de 1.307,86 euros, y a Don Vidal, quien reclama 1.491,60 euros.
En el caso de este último trabajador, conforme al documento nº 9 de la empresa, lo que percibió desde el mes de junio de 2019 al mes de mayo de 2020 (12 meses), fue un total de 16.848,31 euros brutos. Lo que supone un salario regulador mensual bruto de 1.404,02 euros. No obstante, como la empresa le reconoce un salario mensual de 1.456,75 euros brutos a este hay que estar. Por lo que se refiere a Don Tomás, desde agosto de 2018 a julio de 2019 (12 últimos meses), percibió un total de 16.774,59 euros brutos, lo que supone un salario regulador mensual bruto de 1.397,88 euros que es el que se aplicará al acreditarlo así el documento nº 12 de la empresa demandada.
A las indemnizaciones que correspondan por extinción de contrato, se añadirá el abono de los salarios reconocidos como adeudados por la empresa y a los que se hizo referencia en el relato histórico, en virtud de lo dispuesto en los artículos 4.2 f), 26 y 29 del Estatuto de los Trabajadores.
TERCERO:Deben analizarse ahora las demandas por despido entabladas por el señor Jose Pedro.
Como ya se adelantó en el relato fáctico, la empresa comunica al actor el 15/7/2019 que, con efectos desde el 16/7/2019, día siguiente a la comunicación escrita, abandonara la empresa por lo que la demandada denominó injurias, calumnias y falsos testimonios vertidos por el accionante.
Entendiendo la empresa que ese primer despido debía dejarlo sin efecto porque no se habían cumplido los requisitos de forma del artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores, el 6/8/2019 se le comunica que se inicia expediente contradictorio y terminado el mismo el 9/8/2019 se le notifica una nueva carta de despido disciplinario con efectos desde ese mismo día.
El artículo 55.2 del Estatuto de los Trabajadores dispone lo siguiente:
'Si el despido se realizara inobservando lo establecido en el apartado anterior, el empresario podrá realizar un nuevo despido en el que cumpla los requisitos omitidos en el precedente. Dicho nuevo despido, que solo surtirá efectos desde su fecha, solo cabrá efectuarlo en el plazo de veinte días, a contar desde el siguiente al del primer despido. Al realizarlo, el empresario pondrá a disposición del trabajador los salarios devengados en los días intermedios, manteniéndole durante los mismos en alta en la Seguridad Social'.
Este precepto es de indudable aplicación al caso que nos ocupa pues aunque la empresa de forma atentatoria a sus propios actos, manifestó en el acto del Juicio que la comunicación notificada al actor el 15/7/2019 no fue un despido, que este existió lo acredita el intento de subsanación en base al artículo 55.2 del Estatuto de los Trabajadores y la literalidad de la propia carta de despido de 9/8/2019, donde en su párrafo segundo se reconoce que hubo un primer despido que se deja sin efecto, subsanándolo y procediendo a ese nuevo despido.
Así las cosas, lo primero que hay que decidir es si ese segundo despido se llevó a cabo dentro de los veinte días a los que se refiere el precepto citado.
En la interpretación del mismo, el Tribunal Supremo, en Sentencia de 10/11/2003. Rec. 5837/2003, dictada en Unificación de Doctrina, establece lo siguiente:
'1.- Denuncia el recurrente como infringido por la sentencia que recurre lo dispuesto en el art. 55.2 del Estatuto de los Trabajadores EDL 1995/13475 en cuanto que aquella sentencia consideró subsanado dentro de plazo hábil el despido del demandante cuando se hizo transcurridos más de veinte días naturales, siendo así que entiende que dicho plazo es de naturaleza civil y por lo tanto debe calcularse sin excluir los inhábiles.
La cuestión a resolver en este procedimiento es la típicamente prevista en dicho precepto, puesto que estamos ante un despido producido por carta en una fecha que, por no contener la misma la especificación de las causas motivadoras del mismo, es subsanada por otra posterior. Se trata por lo tanto de un supuesto diferente del resuelto por nuestra STS de 4-4-2000 (Rec.- 1393), en cuanto que allí se había producido un primer despido verbal y un segundo despido por hechos posteriores a aquel primer despido verbal, y también distinto del contemplado por la STS 11-5-2000 (Rec.- 3375/99 ) EDJ 2000/14752 en el que se contemplaba la existencia de un primer despido verbal con posterior readmisión y un segundo despido nuevo que no es subsanación del despido anterior. Aquí estamos en el caso de un despido por escrito, pero con defectos formales en la carta que, sin ser seguido de readmisión, es seguido de una nueva carta subsanatoria de aquellos defectos y con el abono de los salarios devengados entre una y otra carta con la consiguiente alta en la Seguridad Social. En tales circunstancias lo que se discute es si la subsanación estuvo hecha en el tiempo hábil establecido en la ley y si, por lo tanto, puede afirmarse que produjo los efectos previstos en el precepto estatutario indicado- art. 55.2 ET EDL 1995/13475-, a cuyo efecto exige aclarar cuál es la naturaleza jurídica del plazo de veinte días que allí se establece y determinar si el cómputo de dicho plazo ha de hacerse computando todos los días hábiles o sólo los inhábiles, de donde dependerá decidir si hay que calificar sólo el primer despido o el segundo y en qué medida.
2.- Como se ha dicho, la denuncia del recurrente hace necesario indagar sobre cuál es la finalidad y la naturaleza jurídica del plazo establecido en el art. 55.2 ET EDL 1995/13475 cuando dispone que 'si el despido se realizara inobservando lo establecido en el apartado anterior, el empresario podrá realizar un nuevo despido en el que cumpliese los requisitos omitidos en el precedente. Dicho nuevo despido, que sólo surtirá efectos desde su fecha, sólo cabrá efectuarlo en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente al del primer despido. Al realizarlo, el empresario pondrá a disposición del trabajador los salarios devengados en los días intermedios, manteniéndole durante los mismos en alta en la Seguridad Social'.
De la sola literalidad del precepto se desprende que lo que con este precepto se trata de regular es aquella situación en la que se puede encontrar un empresario que después de despedir a un trabajador aprecia por sí mismo o después del oportuno asesoramiento jurídico que el despido se llevó a cabo sin cumplir las formalidades de causación, escritura o procedimiento exigidos por el art. 55.1 del Estatuto. La conclusión a la que se llegaría necesariamente a partir de un despido producido sin los requisitos formales que dicho precepto exige sería la de declarar dicho despido como improcedente, de conformidad con las previsiones estatutarias contenidas en el apartado 4 'in fine' del indicado artículo 55 ET EDL 1995/13475, y lo que con tal posibilidad de subsanación ha querido el legislador es dar al empleador la posibilidad de subsanar aquellos defectos formales. Ahora bien, esta subsanación en beneficio del empleador la ha llevado a cabo imponiendo determinadas condiciones o requisitos para no perjudicar los derechos de defensa del trabajador, y por ello en lugar de calificar aquella subsanación del primer despido como tal, lo que ha hecho es darle la consideración explícita de un nuevo despido a partir del cual nacerá el 'dies a quo' para el ejercicio de la posible acción del trabajador contra el mismo; a su vez, la validez de dicha subsanación transformada por imperio de la ley en un nuevo despido la ha condicionado al cumplimiento de otro límite garantista cual es el de que la misma se lleve a cabo dentro de veinte días, y, a su vez, ha exigido que el empleador al realizar el despido ponga a disposición del trabajador los salarios devengados en los períodos intermedios y lo mantenga durante los mismos en alta en la Seguridad Social.
De todos los condicionantes o exigencias que se contienen en dicho art. 55.2 ET EDL 1995/13475 el que aquí se discute es el relativo al cumplimiento o no por el empresario del plazo de subsanación, a partir del hecho de que el primer despido se notificó al trabajador el día 11-9-2002 para producir efectos el día 19-9-2002 - lo que así ocurrió -, y de que la 'subsanación' de los defectos causales de la primera carta de despido, y por lo tanto el nuevo despido - ficticio porque sólo fue real el primero -, se produjo el día 11-10-2002.
Y se trata de decidir si dicha subsanación constitutiva de un nuevo despido fue extemporánea y por ello ilegal e inhábil para producir los efectos subsanatorios pretendidos, o si por el contrario se hizo dentro de plazo y por ello con todas las consecuencias legales apreciadas.
3.- Para decidir sobre dicha cuestión conviene recordar que en la redacción original de este precepto producida en 1980 ya se contempló dicha eventualidad, si bien no se estableció plazo para llevar a cabo la subsanación dado que el precepto se limitaba a decir entonces que 'el posterior cumplimiento por el empresario de dichos requisitos no constituirá nunca subsanación del primitivo acto extintivo, sino un nuevo despido que surtirá efectos desde su fecha'; y la doctrina de esta Sala en relación con tal posibilidad fue la de entender que, en aras del derecho de defensa del trabajador, la subsanación de los defectos de forma que el legislador denominó y sigue calificando como un nuevo despido sólo era aceptable si se producía antes de presentada la demanda por aquél, con la consecuencia de que, efectuada la subsanación en fecha posterior, ya no podía la misma gozar de los efectos enervadores de la original falta de forma, con todas sus consecuencias - SSTS 18-4- 1984 EDJ 1984/2496 , 11-10-1985 , 24-12-1986 EDJ 1986/8678 , 17-9-1990 EDJ 1990/8341 o 1-10-1990 EDJ 1990/8847 -. En la actualidad, a partir de la nueva redacción que a dicho precepto le dio la Ley 11/1994, de 19 de mayo EDL 1994/16072, el legislador concretó el plazo durante el que aquella subsanación podrá producirse de forma válida y lo cifró en veinte días para mayor seguridad. Pero, como antes hemos dicho, tal previsión normativa, al igual que entendió esta Sala contemplando la redacción anterior, tiene su razón de ser en una combinación del derecho de todo empresario a corregir cualquier defecto formal en la carta y los derechos de defensa del trabajador que la recibió, y por ello, las consecuencias del incumplimiento del plazo tienen necesariamente que ser las mismas; por ello, si la subsanación se produce dentro del plazo habrá que entender que estamos ante un segundo despido contra el que, en su caso, habrá de accionar el trabajador, mientras que si la subsanación se produce fuera de dicho plazo no tendrá ningún valor como nuevo despido y habrá que estar al primero con todas sus consecuencias negativas para el empleador.
Se trata por lo tanto de un plazo de caducidad puesto que tiene establecido un límite insuperable de veinte días que no es posible sobrepasar ni subsanar, dados los términos en los que se halla concebido en una norma que puede considerarse de orden público dada la finalidad garantista que la preside.
4.- Conocida la razón de ser de dicho plazo se hace necesario decidir la naturaleza jurídica del mismo, y en concreto si estamos ante un plazo procesal o ante un plazo 'civil' a los efectos de decidir si su cómputo ha de hacerse de conformidad con lo que dispone el art. 5.2 del Código Civil EDL 1889/1 según el cual 'en el computo civil de los plazos no se excluyen los días inhábiles' o como señala el art. 133.2 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil EDL 2000/1977463 cuando dispone que 'en el cómputo de los plazos señalados por días se excluirán los inhábiles'. Ahora bien, si tenemos en cuenta que el cómputo procesal de los plazos con descuento de los días inhábiles sólo está previsto en el indicado precepto de la LEC EDL 2000/77463 en relación con las actuaciones procesales, pues no otra cosa puede deducirse del hecho de que tal previsión se encuentre dentro del Título V del Libro I de la LEC EDL 2000/77463 dedicado a las 'actuaciones judiciales', no nos puede caber duda alguna acerca de que aquel plazo del art. 55.2 ET EDL 1995/13475 es un plazo situado fuera y antes de cualquier proceso judicial ya iniciado o por iniciar y que, por ello, en principio se trata de un plazo situado fuera de las previsiones de la indicada norma procesal y de su cómputo, por cuya razón su cómputo habrá de regirse por las previsiones del precepto del Código Civil EDL 1889/1 citado.
Frente a dicha conclusión se podría argumentar que el plazo de caducidad para el ejercicio de la acción de despido también es un plazo situado fuera de un proceso judicial y, sin embargo, se computa descontando del mismo los días inhábiles conforme a lo dispuesto en el art. 59.3 ET EDL 1995/13475; pero dicho argumento, en cuanto supondría la aplicación analógica de lo previsto para un determinado plazo a otro distinto, no puede ser aceptado por cuanto no concurre la circunstancia básica para fundamentar una aplicación analógica de las normas cual es la identidad de razón - art. 4 del Código Civil EDL 1889/1 -, pues aun cuando dicho plazo se mueve también fuera de la esfera de un proceso ya iniciado tiene una conexión directa con un futuro proceso en cuanto que la válida iniciación del mismo depende del cumplimiento de dicho plazo y por ello queda situada dentro de la fase preparatoria de aquel, con relación tan evidente con el mismo que impide cualquier comparación con el plazo del art. 55.2 ET EDL 1995/13475 al hallarse éste situado dentro de la sola esfera de los derechos subjetivos privados y con desconexión absoluta de cualquier marco procesal; ello aparte de que la previsión del art. 59.3 ET EDL 1995/13475 tiene un carácter excepcional que no puede ser extendida a otros supuestos distintos respecto de los que el legislador no ha querido introducir tal previsión.
De conformidad con este criterio, para decidir si el segundo despido debe entenderse por correctamente subsanado, deben computarse todos los días transcurridos desde la fecha del primer despido hasta la fecha en que se produjo la subsanación y así determinar si se ha respetado el plazo de veinte días.
La fecha del primer despido no es la que consta en la carta por la que se expulsa al trabajador de la empresa, sino la de 16/07/2016, que es cuando se da efectividad a la decisión extintiva. Si el plazo de veinte días se computa desde el siguiente al del primer despido, parece claro que los veinte días de subsanación para que se produzca un nuevo despido que respete los requisitos formales, se computaría desde el 17/07/2019. Si ello es así, resulta que como el plazo de veinte días para la subsanación incluye todos los días sin excluir los inhábiles, es decir, se trataría de veinte días naturales, resulta que entre el 17/07/2019 y el 09/08/2019 mediaron 24 días pues el día 20 se cumplió el día 5/8/2019.
En consecuencia, la empresa incumplió el citado plazo de veinte días que le otorga el artículo 55.2 del Estatuto de los Trabajadores para subsanar el primer despido, de manera que el segundo despido es inexistente, lo que supone que no produce efecto jurídico alguno. Como quiera que ya está reconocido que no cumplía los requisitos de forma del artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores, el despido con efectos desde el 16/7/2019 es improcedente de conformidad con el precepto que se acaba de citar y con los artículos 108 y 110 de la Ley de la Jurisdicción Social. Esta improcedencia queda a su vez acreditada por el hecho de que la empresa no abonara ni pusiera a disposición del actor los salarios correspondientes al periodo intermedio entre los dos despidos.
No obstante, el actor reclama en su demanda que, previa a la posible improcedencia, se declare que el despido es nulo porque la empresa atentó contra su libertad sindical y a la tutela judicial efectiva en su garantía de indemnidad pues la decisión de despedirlo se toma por su condición de representante de los trabajadores y por la previa reclamación de extinción de contrato y de cantidad.
La prueba testifical, incluso la que aporta la empresa, acredita que el accionante, en su condición de representante legal de los Trabajadores, mantuvo una posición de constante reivindicación frente a la administradora de la empresa para que por esta se procediera al pago de lo adeudado. Ello derivó en un enfrentamiento entre ambos que llevó a que, por la Administradora de la empresa, la señora Alemán, se denunciara al actor, si bien no se acreditó que este hiciera ningún comentario contrario a la citada señora fuera del ámbito empresarial.
De esta manera, la animadversión de la señora Alemán hacia el actor la condujo a, primero, llevar a cabo un primer despido completamente irregular para luego, persistir con un segundo despido fuera de plazo de subsanación que no tenía más objeto que desprenderse del actor a toda costa.
El accionante, reconocido por los testigos como una persona beligerante frente a la empresa, se vio atacado en su libertad sindical pues se intenta por la empresa eliminar de su círculo rector a una persona que le era molesta. Se vulnera así por la empresa el artículo 28 de la Constitución en cuanto reconoce el derecho a la libertad sindical, la cual comprende el derecho al ejercicio libre y sin represalias de la acción sindical de los representantes de los trabajadores pues si no se hace así, tal como aquí ocurrió se incurre en una lesión constitucional.
No obstante, para el Juzgador no se acreditó que la decisión de la empresa de despedir al señor Jose Pedro estuviera motivada por la previa demanda por extinción de contrato y de reclamación de cantidad pues el resto de trabajadores que accionaron por esta causa no fueron despedidos y, además, no se aporta indicio alguno de que se intentara represaliar al actor por esta causa, de manera que no hay vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de garantía de indemnidad del artículo 24 de la Constitución.
En consecuencia, en atención al artículo 55. 5º y 6º del Estatuto de los Trabajadores y artículos 108 y 113 de la Ley de la Jurisdicción Social, el despido se declara nulo con obligación de la empresa de proceder a la inmediata readmisión del actor en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían antes del despido y al abono al actor de todos los salarios de tramitación devengados hasta la fecha de la efectiva readmisión.
Anuda el actor a la solicitud de la nulidad de despido, la pretensión de una indemnización de 25.000,00 euros por los daños y perjuicios morales causados en el ejercicio de la libertad sindical y en el derecho a la tutela judicial efectiva.
La empresa dice con razón que no se cuantifica esa petición de indemnización. Ante ello, hay que acudir al artículo 183.2 de la Ley de la Jurisdicción Social que fija la manera en que el Tribunal fijara la cuantía del daño, remitiendo a la prudencia judicial cuando la exacta cuantificación resulte difícil o costosa.
En Auto de 28/01/2020. Rec. 2184/20198, el Tribunal Supremo establece lo siguiente:
'Esta Sala IV ha establecido una nueva jurisprudencia, en interpretación de aquellos preceptos, superando la anterior dictada a propósito de la Ley de Procedimiento Laboral, señalando que en supuestos de vulneración del derecho fundamental, libertad sindical y tratándose especialmente de daños morales, de difícil determinación y prueba por su propia naturaleza, y acorde con la jurisprudencia constitucional, ha flexibilizado la interpretación anterior. En SSTS de 17 de diciembre de 2013 (109/2012 ), 2 de febrero de 2015 ( rec 279/2013 (EDJ 2015/24006 ) y 77/1 ), 26 de abril de 2016 ( Rec. 113/15 ). 17 diciembre 2013 ( Rec. 109/2012 ) y 2 de febrero de 2015 ( Rec. 279/2013 ) se establece que 'La demanda ... deberá expresar con claridad los hechos constitutivos de la vulneración, el derecho o libertad infringidos y la cuantía de la indemnización pretendida, en su caso, con la adecuada especificación de los diversos daños y perjuicios, a los efectos de lo dispuesto en los artículos 182 y 183, y que, salvo en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada, deberá establecer las circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada, incluyendo la gravedad, duración y consecuencias del daño, o las bases de cálculo de los perjuicios estimados para el trabajador' ( art. 179.3 LRJS (EDL 2011/222121)), de donde es dable deducir que los daños morales resultan indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental y que tratándose de daños morales cuando resulte difícil su estimación detallada deberán flexibilizarse, en lo necesario, las exigencias normales para la determinación de la indemnización; 'Y sobre todo, en atención a la nueva regulación que se ha producido en la materia tras el art. 179.3 LRJS (EDL 2011/222121), precepto para el que la exigible identificación de 'circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada' ha de excepcionarse -éste es el caso de autos- 'en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada'. A lo que se añade la admisión de la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la LISOS para las infracciones producidas.'
Por tanto, el presente recurso carece de contenido casacional al haber resuelto la sentencia recurrida de conformidad con la doctrina de esta Sala IV contenida en SSTS 17 diciembre 2013 (rec. 109/2012) (EDJ 2013/273974 ), 2 de febrero de 2015 (rec. 279/2013 ) ( EDJ 2015/24006) 26 de abril de 2016 (Rec. 113/15 ) (EDJ 2016/62407) que señala que los daños morales resultan indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental y que 'la exigible identificación de 'circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada' ha de excepcionarse -éste es el caso de autos- 'en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada'.
Si ello es así, y dado que no se acreditan daños físicos pues, tal como se declaró probado, la ansiedad por la que fue atendido el trabajador no está probado que estuviera relacionada con el trabajo, resulta que solo quedaría como causa indemnizatoria los daños morales por el atentado a la libertad sindical que sufrió pues como ya se dijo, no hubo atentado a al derecho a la tutela judicial efectiva en su garantía de indemnidad.
En trance de fijar la cuantía de la indemnización que corresponderá al trabajador, se utilizará como referencia la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social que, en su artículo 8. 5º y siguientes, califica como infracción muy grave los atentados a la libertad sindical. De forma concreta, como quiera que no hay circunstancias de especial gravedad más allá de la lesión constitucional dicha, el Juzgador entiende que es de aplicación el artículo 40. 1º c) de la Ley de citada Ley, aplicando la sanción por infracción muy grave en su grado mínimo en cuantía de 6.251,00 euros.
Tal como antes se adelantó, la estimación de la nulidad del despido con las consecuencias reparatorias apuntadas excluye que en el caso del señor Jose Pedro se pueda generar el derecho al percibo de la indemnización por extinción de contrato pues así se desprende del artículo 32 de la Ley de la Jurisdicción Social, sin perjuicio de su derecho a que la empresa le abone los salarios adeudados.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
Que estimando la demanda de extinción de contrato promovida por D. Simón, D. Tomás, D. Valentín, D. Vidal, D. Rubén y D. Jose Pedro contra el FONDO DE GARANTIA SALARIAL y BLAS ALEMAN, S.L., debo acordar y acuerdo la extinción del contrato de trabajo que unía a los litigantes, condenando a la empresa BLAS ALEMAN, S.L., a estar y pasar por ello y a que, como consecuencia de la extinción contractual que aquí se declara, abone a los actores las siguientes indemnizaciones:
- Rubén: 10.009,67 EUROS
- Jose Pedro: 34.483,07 EUROS
- Simón: 34.483,07 EUROS
- Valentín: 30.316,36 EUROS
- Tomás: 26.850,79 EUROS
- Vidal: 33.768,69 EUROS
En el caso de Don Tomás, la indemnización no se devengará en el caso de que prosperen las demandas por despido interpuestas por él mismo.
Se condena así mismo a la empresa demandada, a que abone a los actores las siguientes cantidades por salarios no abonados, más el 10% por mora en el pago:
- Rubén: 8.326,69 EUROS
- Jose Pedro: 9.327,55 EUROS
- Simón: 8.605,78 EUROS
- Valentín: 8.698,08 EUROS
- Tomás: 5.100,28 EUROS
- Vidal: 8.623,45 EUROS
Se estima la demanda por despido promovida por DON Tomás contra BLAS ALEMÁN S.L. y que dio lugar al proceso 566/2019 del Juzgado de lo Social nº 3, acumulado a los autos de este Juzgado 522/2019, declarando que el despido del actor que tuvo efectos desde el 16/07/2019 es nulo, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por ello y a que proceda a la inmediata readmisión del actor en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que existían antes de producirse el despido, condenando igualmente a la citada mercantil a que abone al actor los salarios devengados desde el 16/07/2019 hasta el día de la efectiva readmisión. Así mismo, se condena a la empresa demandada a que, por los daños morales producidos al actor por la lesión de su libertad sindical, abone a este la cantidad de 6.251,00 euros en concepto de indemnización.
No ha lugar a pronunciamiento alguno respecto del despido de 9/8/2019 y que dio lugar al proceso 587/2019 del Juzgado de lo Social nº 3 acumulado al proceso 522/2019 de este Juzgado al haberse resuelto que el segundo despido es inexistente por no haberse subsanado el primer despido en debida forma.
Todo ello sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del FOGASA dentro de los límites legales.
Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que en aplicación del mandato contenido en el artículo 53.2 de la LJS, en el primer escrito o comparecencia ante el órgano judicial, las partes o interesados, y en su caso los profesionales designados, señalarán un domicilio y datos completos para la práctica de actos de comunicación. El domicilio y los datos de localización facilitados con tal fin,surtirán plenos efectos y las notificaciones en ellos intentadas sin efecto serán válidashasta tanto no sean facilitados otros datos alternativos, siendo carga procesal de las partesy de sus representantes mantenerlos actualizados. Asimismo, deberán comunicar los cambios relativos a su número de teléfono, fax, dirección electrónica o similares, siempre que estos últimos estén siendo utilizados como instrumentos de comunicación con el Tribunal.
MODO DE IMPUGNACIÓN: Se advierte a las partes que contra la presente resolución podrán interponer Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito presentado en la Oficina Judicial dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen público de Seguridad Social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la cuenta abierta en SANTANDER a nombre de esta Oficina Judicial con el núm. 3093-0000-67-0522-19, debiendo indicar en el campo concepto 'recurso' seguido del código '34 Social Suplicación', acreditando mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta la formalización del recurso así como; en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, deberá consignar en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta la cantidad objeto de condena, o formalizar aval bancario a primer requerimiento indefinido por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándolos a esta Oficina Judicial con el anuncio de recurso. En todo caso, el recurrente deberá designar Letrado para la tramitación del recurso, al momento de anunciarlo.
Así por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.
