Sentencia SOCIAL Nº 148/2...yo de 2021

Última revisión
19/08/2021

Sentencia SOCIAL Nº 148/2021, Juzgado de lo Social - Cartagena, Sección 2, Rec 689/2020 de 03 de Mayo de 2021

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Tiempo de lectura: 33 min

Orden: Social

Fecha: 03 de Mayo de 2021

Tribunal: Juzgado de lo Social Cartagena

Ponente: JOAQUIN TORRO ENGUIX

Nº de sentencia: 148/2021

Núm. Cendoj: 30016440022021100053

Núm. Ecli: ES:JSO:2021:1326

Núm. Roj: SJSO 1326:2021

Resumen:

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 2

CARTAGENA

SENTENCIA: 00148/2021

-

C/ CARLOS III, nº 41-43 bajo

Tfno:968326289,90,91,98

Fax:968326144

Correo Electrónico:social2.cartagena@justicia.es

NIG:30016 44 4 2020 0002122

Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000689 /2020

Procedimiento origen: /

Sobre: DESPIDO

DEMANDANTE/S D/ña: Paloma

ABOGADO/A:LUIS JOSE MARTINEZ VELA

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

DEMANDADO/S D/ña:ILUNION LIMPIEZA Y MEDIO AMBIENTE SA, FOGASA FOGASA

ABOGADO/A:MARÍA TERESA PRIETO GARCÍA, LETRADO DE FOGASA

PROCURADOR:,

GRADUADO/A SOCIAL:,

Juzgado de lo Social 2 de Cartagena.

Procedimiento: 0689-20

En la ciudad de Cartagena a 3 de mayo de 2021

El Iltmo. Sr. Don Joaquin Torró Enguix, Magistrado del Juzgado de lo Social nº 2 de Cartagena, tras haber visto los presentes autos sobre DESPIDO DISCIPLINARIO número0689-20 - promovidos como demandante por D/Da. Paloma, con la asistencia del Letrado D. Luis Martínez Vela, contra 'ILUNION LIMPIEZA Y MEDIO AMBIENTE S.A.', asistida y representada por la letrada Da. María Teresa Prieto García, sin haber tenido intervención del Fondo de Garantía Salarial (FOGASA), que no ha comparecido

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

SENTENCIA

Antecedentes

PRIMERO.-Que tuvo entrada en este Juzgado de lo Social demanda interpuesta por el actor en la que después de alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, termina suplicando se dicte en su día sentencia por la que se dé lugar a sus pretensiones.

SEGUNDO.-Que admitida la demanda a trámite se señaló día y hora para la celebración del juicio, el cual tuvo lugar con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.-Que en la tramitación de los presentes autos se han seguido las reglas de procedimiento.

Hechos

PRIMERO.-La parte actora ha venido prestando sus servicios para el empleador demandado con una antigüedad de 20 de agosto de 2015, siendo la relación laboral de carácter indefinido, a jornada completa, con categoría de responsable de equipo, en el centro de trabajo de Torre Pacheco (empresa Agroalimentaria), salario de 2192.30 euros brutos mensuales con inclusión de la p.p.e., que son abonados mediante transferencia.

(no controvertido)

SEGUNDO.-A la referida relación laboral es de aplicación el Convenio colectivo DE LIMPIEZA DE EDIFICIOS Y LOCALES de la Región de Murcia

(BORM 250/2019)

TERCERO.-La empresa, con fecha 28 DE SEPTIEMBRE DE 2020 procedió a su despido, con efectos de ese mismo día, haciéndole entrega de carta, que literalmente dice:

'Alicante, 28 de septiembre de 2020

Muy Sra. Nuestra:

Por medio del presente escrito, la dirección de la empresa le comunica que ha tomado la decisión de proceder a la extinción de su relación laboral mediante despido disciplinario, en base a las facultades que a la misma le reconoce el art. 54.2, c ), d ) y e) del Estatuto de los Trabajadores. Así como, el artículo 47.3, c), e) y g) del convenio colectivo sectorial de limpieza de edificios y locales

Las razones que fundamentan esta decisión son las siguientes:

Que la empresa ha recibido quejas muy graves al respecto de su trabajo y conducta, y de manera verbal su Superior le ha advertido de su horario y de las consecuencias de no cumplirlo, así como se le había llamado la atención por las quejas recibidas del personal exigiéndole un cambio de conducta y avisándola que su actuar podía ser objeto de aplicación de Medidas Disciplinarias Muy Graves que no deseábamos, que lejos de rectificar, de manera voluntaria, consciente y buscando un conflicto con la Dirección, ha empeorado su conducta.

Que estas quejas no solo, vienen de su superior sino de sus propios compañeros:

Que el domingo día 6 de septiembre, usted comento a su equipo que iba a hacer un 'truco', les explico que iba a simular que se encontraba mal y que se marchaba a su casa dos horas antes de la finalización del servicio

No solo eso, sino que hizo salir a todo el equipo 2 horas antes, esto es, cuando la hora de salida era a las 02:00, obligo al equipo a abandonar los puestos de trabajo, a las 12:00 horas, indicándoles que, si ella no estaba, ellos no se podían quedar.

Que usted tiene un horario de 39 horas semanales, distribuidas de lunes a viernes y domingos, sin embargo, tanto su supervisor como su equipo de trabajo, indica que, usted entra y sale en el mismo horario que el resto, esto es, 35 horas semanales. Esta práctica viene siendo repetida desde que usted volvió de sus vacaciones en agosto.

Su supervisor el día 18 de septiembre, nos hace llegar mediante correo electrónico, un listado de trabajadores que se han marchado de la empresa, presentando una baja voluntaria aludiendo a que no pueden soportar la presión de trabajar con usted:

Adela

Adolfina

Argimiro

Artemio

Amalia

Que usted les manifiesta de forma reiterada: 'a mí me da igual, a discapacidad que tengas, tú tienes que trabajar al ritmo que yo te diga'

Todos ellos coinciden en que usted tiene trato de favor con su íntima amiga Concepción y dando las tareas de menor esfuerzo, como por ejemplo llevar la fregadora toda la noche, (no permitiendo que esta tarea se haga de rotativa). Todo ello supone que el trabajo de la fábrica, sale del esfuerzo de tres personas.

Que su supervisor dispone de manifestaciones del equipo de trabajo en el que manifiestan un trato denigrante hacia su persona, por la práctica de reiteradas actuaciones por su parte, que en modo alguno podemos admitir:

Concretamente, el viernes día 5 de septiembre, usted solicita el móvil personal a sus trabajadoras, con la excusa de que usted tenía estropeado el móvil de empresa, ellas mismas pueden comprobar como usted requisa las conversaciones de wasap con el resto de compañeros. Es más, acreditan que esto se está convirtiendo en una práctica habitual.

De hecho, el miércoles 16 de septiembre, la compañera Amalia, solcito la baja voluntaria por este capítulo.

Que el día 16 de septiembre, Mónica, se lesiona los dedos de la mano en horas de trabajo, y al día siguiente no acude a trabajar. El día 18, al reincorporarse al puesto de trabajo, la trabajadora manifiesta que usted la obliga a realizar esfuerzos con la mano que tenía accidentada. Fue tal la presión, que la trabajadora, le indica que se marcha a casa y que le proporcione la llave del cuarto para poder avisar a su supervisor, a lo que usted se niega, teniendo que solicitar el móvil personal a su compañero para poder comunicar lo que está ocurriendo.

Tras todo este incidente, usted le pregunta al respecto de una frase que tenía Mónica en una conversación de su teléfono privado con otras de sus compañeras, concretamente con tono amenazante le pregunta '¿ Qué es eso de asquerosa?'

Que todos los hechos relatados en este escrito, están acreditados tanto por su supervisor Tomás, como por sus compañeros que pueden dar fe, del trato que están recibiendo por su parte, concretamente de sus compañeras: Mónica y Caridad

Debe usted entender, que nuestra empresa tiene un carácter marcadamente social y que lo más importante para nosotros son las personas y que su conducta hacia los trabajadores es inadmisible, habiendo vulnerado incluso su intimidad.

Que su proceder es del todo intolerable, máxime si tenemos en cuenta que es mando intermedio de la Empresa y está dañando nuestra imagen en el Centro tanto para el Cliente como para los trabajadores/as del mismo.

Con su actuar ha roto de manera irrestructurable el vínculo de confianza y de buena fe que ha de regir la relación laboral, ha cometido fraude y abuso de confianza, desobediencia, maltrato de palabra y falta de respeto a sus compañeros/as valiéndose de una posición de superioridad, en definitiva, transgresión muy grave de sus deberes laborales.

Que incluso con su proceder ha puesto en peligro nuestra continuidad en el Cliente

Es por ello, que la empresa ha considerado calificar estos hechos de carácter grave culpable y por consiguiente imponer una sanción MUY GRAVE,que se aplica de acuerdo con el precepto citado, siendo la fecha de efectos de la extinción la del día de hoy, esto es, 28 de septiembre de 2020'

CUARTO.- otros hechos

a) - no se ha dado traslado de la sanción disciplinaria de despido a la representación de los trabajadores.

b) en la empresa (en el centro de trabajo de la actora) no hay sistema (mecánico, digital o manual) de registro de horario, de entrada y salida del trabajo. (testifical de D. Tomás, SUPERVISOR de la empresa).

QUINTO.- El trabajador no es representante legal de los trabajadores, ni lo ha sido en el último año.

SEXTO.-Se presentó el 14 de octubre de 2020 papeleta de conciliación ante el SMAC, señalándose para su celebración la superación del plazo de 30 días.

(aportada por el actor en demanda)

Fundamentos

PRIMERO.-De conformidad con el art. 97.2LRJS debe decirse que los anteriores hechos han sido declarados probados bien como se indica en ellos por no resultar controvertidos (Se trata de hechos que son alegados por una de las partes en el proceso y son admitidos por la contraria, los cuales no son objeto de prueba, ya que la afirmación fáctica de las partes vincula al juez de conformidad con los arts. 87.1LRJS y 281.3 LEC), o bien conforme al respectivo elemento de convicción específicamente detallado, sin perjuicio de realizar una valoración interrelacionada de los mismos, una valoración conjunta que dote de unidad a la respuesta judicial, y conforme a las reglas de la sana crítica. Del mismo modo, lo anterior no excluye de concretas apreciaciones que figuren en relación con los presupuestos normativos que sean de aplicación en el presente procedimiento. Dicha consideración se destaca por cuanto que su verdadera trascendencia es en relación con el objeto del pleito y la acción de despido, en los términos que se fijaron en el acta de grabación, que luego será referido.

Del mismo modo, no obstante la anterior precisión, también es necesario realizar en el presente caso una referencia concreta a los siguientes ordinales y elementos de convicción concretos:

-El ordinal primero registra las circunstancias profesionales de antigüedad, categoría de la parte actora conforme al contenido de su demanda, las cuales no han sido negadas ni cuestionadas por la empresa demandada en la contestación, razón por la cual se tienen por tácitamente admitidas ( art. 405.2 LEC), cumpliendo con ello la exigencia legal del art. 107 de la LRJS, al igual que el ordinal segundo

- el ordinal tercero es el contenido de la carta de despido (documento 4 del ramo de la empresa)

- en el ordinal cuarto se especifica, el apartado a), conforme al requisito previsto en el art. 105 de la LRJS, aún cuando dicha omisión (ya se adelanta) no afecta a la acción ejercitada ni al presente procedimiento, y fue alegada por el actor en el hecho quinto de la demanda, sin perjuicio de la responsabilidad administrativa que de ello pueda derivarse. Y el apartado b) por la testifical referenciada.

- Los ordinales quinto y sexto, sin perjuicio de la referencia documental, no resultaron controvertidos, siendo mutuamente aceptados.

En todo caso, por este Juzgador se hará concreta referencia a la testifical practicada por la empresa en relación con los hechos - los contenidos en la carta del ordinal TERCERO- y las distintas manifestaciones de los testigos intervinientes.

SEGUNDO.- la delimitación del objeto del pleito.

En el presente pleito, el demandante acciona contra el despido disciplinario, alegando (esencialmente) que las razones de su despido no son ciertas, tal y como afirma en el hecho cuarto de la demanda rectora, realizando incluso una negativa especifica de las distintas circunstancias y hechos referidos en la carta.

Por su parte, la empresa demandada señaló que la carta cumplía todos y cada uno de los requisitos exigidos por el artículo 54 del ET, afirmando la realidad de su contenido, que los hechos descritos eran graves y culpables, y que en la prueba a practicar así resultaría acreditado, terminando por adelantar el sentido de la opción del art. 110 de la LRJS, en cuanto que para el caso de estimar la demanda, optaba por la indemnización (extinción).

Conforme a lo anterior, teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 85.6 de la LRJS ('Si no se suscitasen cuestiones procesales o si, suscitadas, se hubieran contestado, las partes o sus defensores con el tribunal fijarán los hechos sobre los que exista conformidad o disconformidad de los litigantes... '), quedó fijado en el objeto del pleito en el HECHO CUARTO de la demanda rectora, es decir, la propia carta de despido, lo que además viene exigido por la naturaleza de la acción ejercitada, y la delimitación de la actividad de las partes, conforme a lo dispuesto en los arts. 105 y 106 (fundamentalmente) de la LRJS, conforme después se analizará.

La demandada propuso la documental obrante a su ramo (8 documentos), así como 6 testificales aunque luego renuncio a 2 de ellos; y por la actora, además de la documental propuesta, propuso un testigo, renunciando con posterioridad a la práctica de dicha prueba.

TERCERO.- El despido disciplinario como Sanción (sus presupuestos)

Desde el punto de vista sancionador, el despido disciplinario se configura como la sanción más grave que el empresario puede imponer al trabajador.

Supone, como todo despido, una decisión unilateral extintiva del contrato de trabajo. El contrato se extingue por despido del trabajador ( art. 49.1.k) ET); Su regulación sustantiva se encuentra en los artículos 54, 55, 56 y 57 del ET; y la procesal en los arts. 103 y ss. de la LRJS.

En todo caso, como sanción, el despido ha de fundarse en un incumplimiento contractual, grave y culpable ( art. 54.1 y 2 ET), por lo que habrá que examinar dichos aspectos:

a) Contractual, porque se produce en el marco de una relación laboral debiendo estar a lo pactado en el contrato, así como a las normas de aplicación a dicho contrato. Aspecto este no discutido en autos.

b) Grave, por cuanto supone un perjuicio para el empresario, debiendo examinar la obligación laboral quebrantada conforme a las circunstancias del caso concreto, valorando la proporcionalidad de la decisión empresarial sobre dicha consecuencia. Dicha proporcionalidad viene también a incardinarse en el ámbito de la llamada teoría de graduación, conforme a la cual la potestad disciplinaria es susceptible de moderación, cuando se revele desmesurada con las circunstancias del caso.

c) Culpable, que engloba no solo los supuestos en que la conducta sancionada es realizada consciente y voluntariamente para infringir la obligación contractual, sino también supuestos de negligencia, falta de atención o de cuidado.

CUARTO.- El despido, los requisitos de la decisión empresarial.

En cuanto a la gravedad y culpabilidad antes referida, y antes de realizar su estudio o respuesta en el presente caso, hay que tener en cuenta que también el despido, como sanción y como decisión empresarial, está sometido a requisitos específicos.

a) marco legal esencial

El art. 54 del ET regula el despido disciplinario: '1. El contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador.'A continuación, ese precepto menciona los incumplimientos contractuales.

El art. 55. 1 del ET, señala que '1. El despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos...', y en su apartado 4 igualmente dispone que '4. El despido se considerará procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación. Será improcedente en caso contrario o cuando en su forma no se ajustara a lo establecido en el apartado 1'

Conforme a los anteriores preceptos, resulta que exige de comunicación escrita (con interdicción de la comunicación verbal o tácita), y que la misma exprese los hechos y fecha de efectos.

La precedente enumeración (sintética) no es de carácter meramente formal. En especial respecto de la expresión de la causa, es decir, de los hechos. Dicho requisito tiene un contenido integrado por los hechos, circunstancias, datos, ... que configuran la concreta causa (incumplimiento) que se haya podido invocar en la carta y que siendo negados (como ocurre en el presente caso), exige de la empresa su acreditación e idoneidad para la decisión extintiva, es decir, como solución adecuada a la concurrencia de dicha causa afectando (extinguiendo) la relación laboral.

b) el fundamento ultimo de la comunicación escrita y de los requisitos de contenido.

Dicho fundamento es doble. Por un lado, garantizar la defensaadecuada del trabajador, posibilitándole la presentación de las pruebas, que considere oportunas ( STS 3-10-88 , 22-2-93, 28-4-97, y STSJ Madrid 28-2-00, 29-11-10). Por otro lado, la delimitación del objeto del proceso, es decir, fijar los límites de la controversia judicial, ya que para justificar el despido no se admiten en el juicio otros motivos de oposición a la demanda que los contenidos en la comunicación escrita.

c) el procedimiento sancionador o régimen disciplinario.

Es cierto que el ET no establece el cauce o trámites (proceso disciplinario) que debe seguir el empleador antes de adoptar su decisión sancionadora disciplinaria (sin perjuicio de cuando se trate de representantes de los trabajadores).

Ello no excluye que por Convenio (y así suele ocurrir) se contemplen trámites específicos incluso, en ocasiones, un detallado procedimiento a seguir previo a la decisión (audiencia al interesado, aportación de pruebas, intervención de la representación legal, etc.). En el presente caso, no se ha cuestionado infracción alguna de procedimiento sancionador

El hecho quinto demanda rectora (y ordinal CUARTO de hechos probados) se refiere a la falta de comunicación (notificación) a la representación de los trabajadores. Dicha notificación no consta que se haya realizado. En todo caso su falta no afecta a la validez de la decisión empresarial (si se considerase el despido procedente), sin perjuicio de la responsabilidad administrativa en que haya podido incurrir la empresa (como reiteradamente ha señalado la jurisprudencia).

d) el cauce procesal de impugnación del despido y la posición de las partes

La norma procesal, con indudable trascendencia sustantiva, es el Artículo 105 de la LRJS, y dispone que '1. Ratificada, en su caso, la demanda, tanto en la fase de alegaciones como en la práctica de la prueba, y en la fase de conclusiones corresponderá al demandado exponer sus posiciones en primer lugar. Asimismo, le corresponderá la carga de probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido como justificativos del mismo.' Y añade en su apartado 2 que 'Para justificar el despido, al demandado no se le admitirán en el juicio otros motivos de oposición a la demanda que los contenidos en la comunicación escrita de dicho despido' que delimita la carga de la prueba y sus consecuencias ( art. 217 de la LEC)

f) especial consideración a la motivación o contenido de la comunicación empresarial (carta de despido)

En STS, sala Cuarta, de 21-05-2008, rec. 528/2007 (ponente Rosa María Virolés Piñol),viene a contener una recapitulación sobre el contenido exigible a la carta de despido. Dicha sentencia (con la doctrina que recoge, y que es constantemente citada y el subrayado de este Juzgador), advierte que'...El artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores establece que 'el despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, habiendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos'. Esta exigencia ha sido retiradamente interpretada por la Sala en el sentido que sintetiza la sentencia de 3 de octubre de 1988 STS (Social) de 3 octubre de 1988, a tenor de la cual 'aunque no se impone una pormenorizada descripción de aquéllos, sí exige que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientespara su defensa y esta finalidad no se cumple,según reiterada doctrina de la Sala -sentencias de 17 de diciembre de 1985 STS (Social) de 17 diciembre de 1985, 11 de marzo de 1986 STS (Social) de 11 marzo de 1986, 20 de octubre de 1987 STS (Social) de 20 octubre de 1987, 19 de enero y 8 de febrero-, cuando la aludida comunicación sólo contiene imputaciones genéricas e indeterminadasque perturban gravemente aquella defensa y atentan al principio de igualdad de partes al constituir, en definitiva, esa ambigüedad una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador'.

En este hilo argumental, finalmente señalar que en último término no puede declararse procedente el despido en base a hechos distintos a los alegados en la carta, aun cuando tales hechos se prueben en juicio y pudieran ser eventualmente suficientes para justificar un despido (TS 18-5-90 y TSJ Madrid 29-1-98 , TSJ Cataluña 16-6-98 , entre otras muchas posteriores que recogen dicha afirmación)

En resumen, el citado requisito exige que se describan los hechos que integran la causa de la decisión empresarial, y que dicha descripción se realiza con el suficiente detalle (tanto cronológico, como cuantitativo y circunstancial), de tal modo que se posibilite al trabajador disponer los medios adecuados de defensa. Resulta del todo imposible articular esos medios de defensa, si se describen lacónicamente, así como con imprecisiones o vaguedades, que provocan el desamparo procesal del trabajador ( STS 30-4-90 y 28-4-97).

g) el análisis en el caso concreto sometido a decisión.

La lectura de la carta de despido, tal y como aparece trascrita en el ordinal TERCERO de los hechos probados, teniendo en cuenta la precedente doctrina, resulta que no puede decirse que la carta resulte del todo ajustada a derecho ni que resulten debidamente acreditados los hechos de la misma, ni la pretendida gravedad y culpabilidad que la empresa afirma.

Se puede diferenciar (fundamentalmente) tres bloques conductuales que la empresa reprocha como incumplimientos.

bloque 1. La existencia de constantes quejas sobre su trabajo y conducta.

Que la empresa ha recibido quejas muy gravesal respecto de su trabajo y conducta, y de manera verbalsu Superior le ha advertido de su horario y de las consecuencias de no cumplirlo, así como se le había llamado la atención por las quejas recibidas del personal exigiéndole un cambio de conducta y avisándola

A la vista de la carta, resulta que no concreta:

- qué quejas (su número, su naturaleza concreta, su época o fecha, el emisor de la queja, ...)

- 'de manera verbal su superior le ha advertido' (cuando lo hizo, en qué lugar si presencialmente o por otra vía verbal... )

- exigiéndole un cambio de conducta (en qué consistía ese cambio, cuál era el parámetro de comparación para la adaptación conductual... nada de eso se dice).

Se trata de alegaciones que llevan implícito un comportamiento continuado por parte de la actora y, en cambio, no contienen ni una sola precisión objetiva. Más bien se articulan como una conclusión, no como un presupuesto fáctico (que es esencial en este tipo de materias). Es más, si así fuese, casi resultaría reprochable a la empresa la pasividad ante esas 'quejas muy graves', la no intervención inmediata, la tolerancia... ni una sola actuación consta que haya realizado con motivo de ese alegato, ni siquiera a título informativo o de comprobación, ni tampoco desde el punto de vista de la prevención de la salud (en sentido amplio) de sus propios trabajadores

De igual modo, no consta ni una protesta o queja del cliente relacionada con el trabajo y responsabilidad de la trabajadora. Es más, en la propia carta, casi al final se contienen las siguientes afirmaciones '... está dañando nuestra imagen en el Centro tanto para el Cliente como para los trabajadores/as del mismo...'y '... con su proceder ha puesto en peligro nuestra continuidad en el Cliente...'.Y ni un solo dato objetivo de perjuicio, ni sobre el riesgo que se sufre,.... El cliente, por tanto, no ha mostrado ninguna queja a la empresa.

bloque 2. Los referidos a la prestación laboral de la propia trabajadora despedida (horario),dentro de este bloque cabría incluir pasajes como los siguientes, que se enfatizarán con subrayado:

-Que el domingo día 6 de septiembre, usted comento a su equipo que iba a hacer un 'truco',

-usted entra y sale en el mismo horario que el resto, esto es, 35 horas semanales. Esta práctica viene siendo repetida desde que usted volvió de sus vacaciones en agosto

Es necesario realizar una previa referencia al control horario por parte del empleador. Dentro del marco diseñado por los artículos 34 y ss del ET (y normas reglamentarias que lo desarrollan) la prestación de servicios por el trabajador debe realizarse conforme a la jornada (duración) pactada.

Del mismo modo, la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, ya vino a establecer el marco general al que debían adaptarse las distintas normas de los Estados de la Union

Aunque el art. 34.9 del ET fue reformado en 2019, ya el TJUE advirtió (asunto C-55/18) como sin un sistema de cómputo del tiempo de trabajo no existe ninguna garantía de que se respeten efectivamente los límites temporales establecidos por la Directiva 2003/88., y del mismo modo, la inexistencia de un sistema de cómputo del tiempo de trabajo priva al trabajador de un indicio probatorio esencial para la defensa judicial de los derechos que le confiere la Directiva 2003/88.Inexistencia que, como se verá, se ha producido en el presente caso

Pues bien, la empresa carece de sistema de control, ni lo aportó en juicio, ni acreditó ausencias. El propio SUPERVISOR , en sus manifestaciones como testigo, señaló que lo único que se utiliza es un 'cuadrante' horario, es decir una simple planificación de actividades o tareas y, como consta en acta de grabación, a preguntas de este juzgador señaló que 'no hay un sistema de entradas y salidas'.

El incumplimiento empresarial del control de horario no permite sostener la reprochabilidad de las afirmaciones contenidas, ni hacer caer en la parte trabajadora la carga de la prueba sobre su exacto cumplimiento.

Bloque 3. Hechos referidos a las relaciones frente a los compañeros de trabajo(quejas, vulneración de intimidad, exigencias desproporcionadas en el trabajo valiéndose de su posición como jefa de grupo), que han llegado a provocar bajas voluntarias en la empresa por alguno/a de los compañeros.

De las declaraciones de los distintos testigos en propuestos por la empresa lo que se evidencia es un grado de poca satisfacción en el trabajo. Una situación de incomodidad, incluso de exceso de tareas asignadas. El SUPERVISOR de la empresa reveló claramente dicha situación, justo al terminar su declaración manifestó que se quejaban de que había poco personal, que el trabajador Argimiro (contratado en diciembre de 2019), no renovó por que la actora informó que no era apto para el trabajo, sin que haya prueba alguna que permita sostener lo contrario, además de referirse a hechos lejanos a la carta de despido y que no pueden traerse a la misma para sostener algún tipo de persecución (más allá de la alegación efectuada).

Más llamativo resulta el hecho reprochado respecto de la posible vulneración del derecho a la intimidad (secreto de las comunicaciones) respecto de la trabajadora Amalia. En concreto, el haberle pedido el teléfono a la trabajadora un día el teléfono para realizar una llamada privada, y afirmar la citada Amalia (que intervino como testigo) que había leído un 'whatsapp' de compañeros de trabajo en la que se tildaba a la actora de 'asquerosa' (circunstancia que se afirma fue la causa de solicitar la baja voluntaria). Pues bien, en primer lugar, lo que si hay es la circunstancia de que el teléfono móvil le fue dejado de forma voluntaria. Pero, en segundo lugar, no se aporta la conversación que se dice que la actora visualizó (leyó).

Perfectamente hubiese podido incluir la carta otro tipo de intromisiones en las comunicaciones privadas, ... que difícilmente pueda la actora desmontar o desvirtuar. Es decir, no se acredita ni siquiera indiciariamente, la posibilidad de lectura de mensajes cuando ni los propios mensajes son aportados a juicio. Del mismo modo podía haberse aportado el resumen de llamadas efectuadas, la duración de la mismas... etc., sin que la prueba testifical pueda permitir sostener la verosimilitud que se afirma, a juicio este Juzgador. Del mismo modo, la testigo Adolfina (que afirmó que desempeña su trabajo en la empresa, dentro de la política activa de integración de personas con discapacidad que la caracteriza, teniendo reconocido un grado de discapacidad del 33 por 100 debido fundamentalmente a 'artritis reumatoide'), resulta que estuvo de baja médica por depresión y acoso laboral (pero no se aporta parte médico con diagnóstico); que formuló denuncia a la Inspección de Trabajo (tampoco se ha aportado dicha denuncia), y que se fue en junio de la empresa y comunicó a la empresa lo sucedido (nuevamente la empresa no aporta ni comunicación, ni referencia, ni nada. Es más, lo que demuestra es inactividad, tolerancia, permisividad... ante hechos que ella misma viene a calificar de 'muy graves'). Es de destacar que la citada testigo señaló que nunca había oído a la actora dirigirse a la compañera Amalia con el apelativo de 'tortuga'. En cambio, la testigo Amalia afirmó que comunicó a ' Tomás -el Supervisor- que se quería marchar, que la actora la llamaba tortuga'.

En los distintos testimonios se afirma que la actora, como responsable, daba un trato de favor a una compañera llamada Santiaga, por asignarle normalmente las tareas de la fregadora no haciendo rotaciones con las demás. Ahora bien, ello solo supone una disconformidad en la distribución del trabajo, disconformidad que puede causar tensiones, recelos, ... pero no hay referencia expresa a dicha circunstancia en la carta, evidenciando que los trabajadores, en régimen de subordinación a la actora disentían de las decisiones adoptadas por la misma como responsable del grupo, disensión que puede estar en el malestar que subyace en esa empresa.

En este orden de cosas, la testigo Da. Mónica, afirmó que se incorporó al trabajo después de haber estado un día de baja por una lesión en un dedo y que la actora le dijo que tenía que realizar su trabajo cuando ella le manifestó que seguía doliéndole. Pues bien, dicho requerimiento debe considerarse lógico, puesto que si ya no estaba en situación de IT, era por curación o mejoría. Es decir, no había impedimento que afectase a su capacidad laboral. De hecho, son los servicios Sanitarios los que deben valorar dicha situación, y no dejar en manos de los trabajadores (de la Jefa del Grupo) la decisión de eximir del trabajo. No considera este juzgador mayor perdida de credibilidad a lo manifestado por dicha testigo en juicio la circunstancia de ser cuñada de la actual Jefa del Grupo de trabajo (josefina), pero lo que queda claro que no puede hacer responsable a la actora de exigirle que realice sus tareas cuando los Servicios de Asistencia Sanitaria estiman que si puede hacerlo.

h) breve recapitulación final

Conforme a lo anterior, la carta resulta a todas luces insuficiente, genérica, imprecisa, sin perjuicio de pretender recaer sobre la trabajadora despedida la acreditación de hechos imposibles (v.gr, horario de trabajo y control del mismo), o trasladar a la misma responsabilidades no asumidas por la empresa (venía recibiendo quejas, y en cambio se mantuvo pasiva. Incluso frente a la baja de acoso de Adolfina ni siquiera activo protocolo preventivo alguno), sin resultar debidamente acreditados los hechos ni apreciarse la consideración de muy graves ni culpables.

No se trata propiamente de una carta de despido que responda a las exigencias de motivación y suficiencia fáctica legalmente previstas, tal y como se ha detallado con anterioridad. Dicha ausencia provoca una indefensión al actor, puesto que no puede utilizar medios de prueba de los que carece o frente a hechos que desconoce, ello vulnera la garantía de defensa del trabajador ( art. 105LRJS)

Si bien es cierto que no es exigible que la empresa ponga de manifiesto al trabajador o entregue, junto con la carta de despido, los documentos u otras pruebasde los hechos que le imputa, lo que también es más cierto que la obligación legal impuesta a la empresa se limita a especificar tales hechos, debiendo probar los mismos la empresa en el acto del juicio (TSJ Madrid 25-2-10), prueba que ha resultado en el presente caso insuficiente.

El artículo 108.1 de la LRJS dispone: 'En el fallo de la sentencia, el juez calificará el despido como procedente, improcedente o nulo' añadiendo que 'Será calificado como procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en el escrito de comunicación. En caso contrario, o en el supuesto en que se hubieren incumplido los requisitos de forma establecidos en el número 1 del artículo 55 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, será calificado como improcedente.'

Por todo lo anterior, conforme a los preceptos citados y doctrina expuesta y la valoración de la actividad de la empresa frente a los hechos contenidos en la carta, cabe calificar como improcedente el despido de la parte actora realizado el 17 de agosto de 2020. La calificación de improcedencia obliga, a su vez, a estar a las consecuencias previstas en los artículos 5__h6_0056art>56 del ET y 110 de la LRJS. En este sentido, habrá que tener en cuenta que la empresa en el acto del juicio adelantó su opción por la indemnización (extinción), por lo que así habrá que declararlo, sin que proceda el abono de salarios de tramitación.

QUINTO.- sobre la declaración de improcedencia y sus consecuencias

La estimación de la acción impugnatoria del despido disciplinario, y su calificación como improcedente, obliga a estar a los efectos previstos en el art. 53 y 54 del ET, y al art. 56 del citado Cuerpo legal. Éste último precepto dispone: 'Artículo 56. Despido improcedente.

1. Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.

2. En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

3. En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera ...'

SEXTO.- Los importes de la indemnización.

La declaración del despido como improcedente obliga a calcular la indemnización extintiva de acuerdo con el artículo 110.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre) y con el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 octubre), ascendiendo a 'treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades'.Ello significa que por cada mes de prestación de servicios laborales se devengan 2,75 días indemnizatorios (33 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año), con el tope de 720 días.

El cálculo de esta indemnización debe hacerse sobre la base del periodo en que la parte actora ha prestado servicios laborales para el empleador, tomando como fecha inicial el día 20/08/2015 correspondiente a la antigüedad reconocida en esta resolución y como fecha final el día de extinción de la relación laboral 28/09/2020. El prorrateo de los días que exceden de un mes completo se computa como si la prestación de servicios se hubiera efectuado durante toda la mensualidad: se considera como un mes completo sentencias del TS de 20 de julio de 2009, recurso 2398/2008, ECLI:ES:TS:2009:5261; 20 de junio de 2012, recurso 2931/2011 ECLI:ES:TS:2012:4645 ; y 6 de mayo de 2014, recurso 562/2013, ECLI:ES:TS:2014:2125. Por consiguiente, debemos contabilizar 62 meses de prestación de servicios.

Aplicando el referido criterio, la indemnización total asciende a 12288,89 euros. De esa cuantía debe deducirse la indemnización que por cese del contrato haya podido percibir la parte demandante.

SEPTIMO.- de la referencia a los recursos y/o firmeza, en cumplimiento del art. 97.4 de la LRJS.

Conforme a lo dispuesto en el art. 191 de la LRJS, contra la presente resolución cabe interponer recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal superior de Justicia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, procede dictar el siguiente

Fallo

Se estima la demanda formulada por D. Paloma, contra la mercantil/empleador 'ILUNION LIMPIEZA Y MEDIO AMBIENTE S.A.' y el Fondo de Garantía Salarial, declarando no ajustado e incorrectamente practicado el despido disciplinario del actor producido con fecha 28 de septiembre de 2020.

En su consecuencia, se declara improcedente el despido de D./Da. Paloma, y conforme a la opción adelantada, se declara extinguida la relación laboral, por lo que debo condenar y condeno a 'ILUNION LIMPIEZA Y MEDIO AMBIENTE S.A.' a que proceda al pago a favor de la parte actora de 12288,89 euros (doce mil doscientos ochenta y ocho euros, con ochenta y nueve céntimos de euro)

Todo ello sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del FOGASA dentro de los límites legales

Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que en aplicación del mandato contenido en el artículo 53.2 de la LJS, en el primer escrito o comparecencia ante el órgano judicial, las partes o interesados, y en su caso los profesionales designados, señalarán un domicilio y datos completos para la práctica de actos de comunicación. El domicilio y los datos de localización facilitados con tal fin, surtirán plenos efectos y las notificaciones en ellos intentadas sin efecto serán válidas hasta tanto no sean facilitados otros datos alternativos, siendo carga procesal de las partes y de sus representantes mantenerlos actualizados. Asimismo, deberán comunicar los cambios relativos a su número de teléfono, fax, dirección electrónica o similares, siempre que estos últimos estén siendo utilizados como instrumentos de comunicación con el Tribunal.

MEDIO DE IMPUGNACIÓN/RECURSOS.- Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia, por medio de este Juzgado dentro del plazo de cinco días, contados a partir del siguiente al de la notificación de la misma. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario de la Seguridad Social, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Banco SANTANDER a nombre de este Juzgado acreditando mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta el anuncio del recurso, así como en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por dicha cantidad:

- a) para efectuar el ingreso directo en la oficina del BANCO DE SANTANDER, el núm. de cuenta del presente expediente es 3139-0000-65-0689-20 (debiéndose realizar un ingreso por el importe de 300 euros, y otro por el importe de la condena)

- b) para el caso de que se haga por transferencia el número de cuenta es IBAN ES55-0049-3569-9200-0500-1274, haciendo constar en observaciones el número del expediente 3139-0000-65-0689-20 (debiéndose realizar un ingreso por el importe de 300 euros, y otro por el importe de la condena)

Así, por esta mi sentencia, lo acuerdo, mando y firmo

De conformidad con la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales, y Garantía de los Derechos Digitales y demás normas sobre la materia, los datos contenidos en la presente resolución son confidenciales, quedando prohibida su transmisión o comunicación pública por cualquier medio o procedimiento, debiendo ser tratados exclusivamente para fines propios de la Administración de justicia.

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