Sentencia SOCIAL Nº 148/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1555/2021 de 27 de Enero de 2022

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

RO

SENT. NÚM. 148/22

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ ILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMOILTMA. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a veintisiete de Enero de dos mil veintidós.-

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 1555/21, interpuesto por D. Jose Antonio contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 DE JAÉN, en fecha 15/03/21, en Autos núm. 718/20, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Jose Antonio en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra AGENCIA PÚBLICA EMPRESARIAL SANITARIA ALTO GUADALQUIVIR, CONSEJERIA DE SALUD Y FAMILIA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA Y D. Carlos Alberto y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 15/03/21, que contenía el siguiente fallo:

'Desestimar la demanda promovida por Don Jose Antonio contra Agencia Pública Empresarial Sanitaria Alto Guadalquivir, Consejería de Salud y Familia de la Junta de Andalucía y don Carlos Alberto, a quienes se absuelve de las peticiones deducidas en su contra, a estos dos últimos, ante su falta de legitimación pasiva.'.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO.- Don Jose Antonio, DNI NUM000, vecino de Linares (Jaén), presta servicios por cuenta y bajo la dependencia de la Agencia Pública Empresarial Sanitaria Alto Guadalquivir, con la categoría profesional de técnico medio, prestando servicios como técnico medio de mantenimiento, en virtud de contrato de trabajo por tiempo indefinido, de fecha 1.12.2003, en cuya cláusula primera se recoge: 'El/la trabajador/a prestará sus servicios como (a) TÉCNICO MEDIO DE MANTENIMIENTO incluido en el grupo profesional/categoría/nivel profesional de TÉCNICO MEDIO de acuerdo con el sistema de clasificación profesional vigente en la empresa, en el centro de trabajo ubicado en ANDUJAR. En base al art.19 del Convenio Colectivo se le asigna la función de Responsable de la Unidad de Mantenimiento, que podrá ser revocada por la Empresa cuando lo considere'.

El día 14.02.2011 el actor comunicó a la Agencia demandada se '(...) decisión de presentar el cese en mi puesto que actualmente ostento como Subdirector Económico de Servicios Generales y Mantenimiento, cuya andadura comenzó el 1 de mayo de 2006. (...) Le informo que el próximo día 1 de Marzo será mi último día en este puesto quedando a su disposición para volver a ejercer en mi puesto base como técnico medio de mantenimiento en el centro de Andújar, (...)'

El día 1.03.2011 el actor y la Agencia suscriben cláusula adicional al contrato de trabajo, con el siguiente tenor: 'UNICA.- Dada la peculiaridad del puesto que desempeña en el Área de Servicios Generales, que conlleva permanecer localizado para la resolución de problemas que se puedan plantear en el Hospital Alto Guadalquivir, se establece un complemento de localización de 2.062,20€ anuales, pagaderos en doce mensualidades que será incrementado anualmente en función de lo establecido por el Convenio Colectivo para la subida anual de salario. (...)'

Rige entre las partes el Convenio Colectivo de la Empresa Pública Hospital Alto Guadalquivir, BOJA de 15.01.2009, cuyo art.21, relativo a 'Excepciones al sistema de cobertura de puestos' dispone: 'Quedan exceptuados del sistema de cobertura de puestos de trabajo, los siguientes casos:

los puestos de trabajo que impliquen puestos de responsabilidad o aquellos cuyo contenido se fundamente sustancialmente en el factor confianza. Se entiende por tales, principalmente:

-Directores/as, Subdirectores/as y Directores/as de Líneas de Procesos. -Responsables de Área y de Unidades Administrativas, Técnicas o Asistenciales. -Supervisores/as y Coordinadores/as. -Secretario/a de Dirección

Cualquier otro puesto que se considere de responsabilidad o confianza en un futuro, y de cuya calificación como tal será informado el Comité de Empresa'.

En el Anexo I el convenio recoge las siguientes categorías profesionales: -grupo I, categoría facultativo y técnico superior -grupo II, categoría enfermera, matrona, fisioterapia, técnico medio -grupo III, categoría técnico especialista, administrativo -grupo IV: auxiliar enfermería -grupo V: celador

En el art.2.3 del convenio excluye del ámbito personal de aplicación de dicho convenio, a efectos de jornada y retribución, a '-Directores/as de Línea de Procesos, Responsables de Área Instrumentales y de Gestión, Responsables de Unidad Asistencial, Supervisores/as y Coordinadores/as. - Cualquier otro puesto que se considere, por parte de la empresa, de responsabilidad o confianza en un futuro, previo acuerdo con el/la trabajador/a e información al Comité de Empresa'.

SEGUNDO.- La Ley 11/1999, de 30 de noviembre, de la Comunidad Autónoma de Andalucía, creó la empresa pública Hospital Alto Guadalquivir en Andújar (Jaén), adscrita a la Consejería de Salud, con objeto de llevar a cabo la gestión del Hospital Alto Guadfalquivir en Andújar (Jaén) y de los centros periféricos que, en su caso, se determinen, parta la asistencia sanitaria a las personas incluidas en el ámbito geográfico y poblacional que se le asigne.

Por Decreto 48/2000, de 7 de febrero se aprueban los estatutos de la Empresa Pública Hospital Alto Guadalquivir en Andújar (Jaén), conforme a los cuales: Artículo 1: '(...) se configura como una agencia pública empresarial de las previstas en el artículo 68.1 b) de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, con objeto de llevar a cabo la gestión del Hospital Alto Guadalquivir, de Andújar (Jaén), la gestión del Hospital de Montilla (Córdoba), la gestión de los Centros Hospitalarios de Alta Resolución, que se establezcan en las provincias de Córdoba y Jaén, la prestación de la asistencia sanitaria a las personas incluidas en el ámbito geográfico y poblacional que se asigne, así como aquellas funciones que en razón de su objeto se le encomienden'.

Artículo 2: '1. Como entidad de Derecho Público, la empresa pública goza de personalidad jurídica propia, plena capacidad jurídica y de obrar para el cumplimiento de sus fines, patrimonio propio y administración autónoma, quedando adscrita a la Consejería de Salud. (...)'

TERCERO.- El día 2.07.2020 el actual Director Económico Financiero de la Agencia Pública demandada, son Victor Manuel, remitió correo electrónico a varios trabajadores, entre ello, el actor, con copia para el codemandado don Carlos Alberto, con el siguiente tenor: 'Estimados compañeros,

Tras la marcha de Ángel de la Agencia, me gustaría informaros de que Carlos Alberto asumirá las funciones de Responsable del Área de Servicios Generales y Mantenimiento de toda la Agencia desde el día de hoy. En breve, Carlos Alberto se pondrá en contacto con vosotros con vistas a mantener las primera reuniones para la organización del área. (...)'

El día 29.10.2020, el actual Director Económico Financiero de la Agencia Pública demandada, don Victor Manuel, remitió correo electrónico a vatios trabajadores, entre ello, el actor, con copia para el codemandado don Carlos Alberto, con el siguiente tenor: 'Continuando con la reunión de asignación de funciones del Área de Servicios Generales y Mantenimiento que mantuvimos el pasado mes de julio, y tras haber estado trabajando y valorando durante los meses de verano vuestros comentarios así como las diferentes alternativas, y haber mantenido en las últimas semanas reuniones particulares con cada uno de vosotros, ya de manera más personalizada y concreta, os describimos a continuación cómo quedan repartidas las funciones del Área entre todos sus miembros.

Como también se comunicó el pasado mes de julio, tras la marcha de Ángel, Carlos Alberto asumió la Responsabilidad del Área de Servicios Generales y Mantenimiento de la Agencia en dependencia directa de la Dirección Económico Financiera. Por lo tanto, en dependencia de Carlos Alberto se encuentran el resto de profesionales, adscritos al Área de Servicios Generales y Mantenimiento, de acuerdo con los siguientes detalles:

*En el Hospital Alto Guadalquivir (Andújar):

- David asumirá las funciones de Servicios Generales del Centro.

- Jose Antonio se encargará del Mantenimiento del centro

*En el Hospital de Montilla:

- Eliseo se encargará de los Servicios Generales del Centro y apoyo a la

coordinación del Área.

- Ernesto asumirá las funciones de Mantenimiento del centro.

*En los Hospitales de Alta Resolución Sierra de Segura, Cazorla y Alcalá, cada responsable gestionará los Servicios Generales y el Mantenimiento de su Centro.

En concreto, en el hospital Sierra de Segura será Felipe, En Alcalá la Real será Fulgencio y en Cazorla, Germán.

La responsabilidad de los sistemas de Gestión Ambiental y Eficiencia Energérica seguirá ejerciéndola, como hasta ahora, Germán, además de la citada responsabilidad del centro de Cazorla.

*En el Hospital de Alta Resolución de Alcaudete, dado que no hay nadie de presencia física permanente en el centro, las funciones de Servicios Generales y Mantenimiento serán asumidas por Higinio desde Puente Genil *En aquellos Hospitales de Alta Resolución en los que hay dos profesionales, quedará uno de ellos en dependencia directa del otro, asignándoles adicionalmente otras tareas transversales del Área, de acuerdo con lo siguiente: (...)

Como se anticipó en la citada reunión de julio, se trata únicamente de repartir, de forma más equilibrada y acorde a los recursos humanos disponibles, las funciones que ya se venían haciendo en el Área. En cualquier caso, estamos seguros de contar con la colaboración de todos para resolver cualquier necesidad que pueda surgir en el día a , además de entender que la responsabilidad de todos los miembros del equipo debe estar orientada en pro del Área completa y no de un solo centro.

Con esta premisa y dado que es necesario que el trabajo avance, ya que tenemos hitos en el corto plazo que resolver, comenzaremos a trabajar con el planteamiento expuesto desde la misma recepción de este correo, quedando a vuestra disposición para cualquier duda que surja. Gracias por vuestro esfuerzo y colaboración. (...)'.

CUARTO.- La Agencia Pública Empresarial Sanitaria Hospital Alto Guadalquivir gestiona ocho centros hospitalarios en las provincias de Jaén y Córdoba: -Hospital Alto Guadalquivir -

- Hospital de Montilla

-Hospital de Alta Resolución Sierra de Segura -Hospital de Alta Resolución de Puente Genil -Hospital de Alta Resolución Valle del Guadiano -Hospital de Alta Resolución de Alcaudete

-Hospital de Alta Resolución de Alcalá la Real

-Hospital de Alta Resolución de Cazorla

Para una mejor organización de las labores de mantenimiento y servicios generales de los citados hospitales, el actual y desde marzo de 2020 Director Económico Financiero de la Agencia Pública demandada, don Victor Manuel, decidió en julio de 2020 modificar dicha organización, nombró a don Carlos Alberto como Responsable del Área de Servicios Generales y Mantenimiento de la Agencia en dependencia directa de la Dirección Económico Financiera, y realizó dichas modificaciones tras escuchar a todos los trabajadores que realizan labores de mantenimiento y servicios generales de los citados hospitales, entre ellos, el actor, realizando un reparto más equitativo entre dichos trabajadores de las labores de mantenimiento y servicios generales de los citados hospitales.

QUINTO.- El actor, tras el correo electrónico remitido el día 29.10.2020 por el actual Director Económico Financiero de la Agencia Pública demandada, sigue haciendo las funciones de mantenimiento que previamente realizaba, el único cambio es que ahora se circunscriben dichas funciones al Hospital Alto Guadalquivir de Andújar. Hospital con el mayor presupuesto de la Agencia demandada.

No consta variación alguna en jornada, ni salario percibido por el actor.

SEXTO.- El día 31.07.2020 el actor presentó escrito ante la Agencia Pública demandada, solicitando:'1.- Reconozca la cualificación profesional de técnico superior en ingeniería industrial, en el desarrollo profesional de mi mandante, con los efectos reglamentarios que procedan. 2.- Reconozca la consolidación de mi mandante en el puesto de trabajo de RA de gestión de empresa de ingeniería hospitalaria que viene desarrollando. 3.- Aplique las consecuencias legales de lo solicitado'.

No consta haya sido respondida.

SÉPTIMO.- El día 5.06.2015 el actor presentó escrito ante la Agencia Pública demandada alegando la existencia de acoso psicológico en el trabajo en la Agencia Pública Empresarial Alto Guadalquivir, identificando como autor del citado acoso al entonces Director Económico, Financiero y de Servicios Generales.

Por resolución de 9.06.2015 del Director Gerente de la Agencia Pública demandada se nombra los miembros de la Comisión de Acoso Psicológico en el Trabajo, con relación a la comunicación del actor.

La Comisión citada no considera que se hayan acreditado los elementos que constituyen una situación tipificada como un supuesto caso de Acoso Laboral, recomendando el archivo del caso.

Tras apreciarse en el escrito de denuncia de acoso del actor 16 falsedades, el día 2.09.2015 se acuerda el inicio de expediente sancionador contradictorio frente al actor, proponiendo el Sr. instructor el archivo del mismo, lo que apoya en que si bien: (...) el Procedimiento para la actuación ante el acoso psicológico en el trabajo de la Agencia Pública Empresarial Sanitaria Hospital Alto Guadalquivir, ciertamente, señala la posibilidad de abrir expediente disciplinario cuando la comunicación de posible maltrato se haya hecho de mala fe o los datos aportados o los testimonios sean falso. (...)', dicho procedimiento no tipifica las conductas que pueden ser calificadas jurídicamente como 'falta' y hay que acudir al convenio colectivo de aplicación, el cual no recoge ninguna que pueda ser aplicable al actor.

Concedidas alegaciones al actor, el mismo en escrito de 14.09.2015 muestra su conformidad con el archivo y por Resolución del Director Gerente de 16.09.15 se acuerda el archivo.

OCTAVO.- La demanda ha sido presentada ante el Juzgado Decano de Jaén el día 30.11.202014.05.2020 y en ella el actor solicita: '(...) dicte Sentencia por la que se declare nula y subsidiariamente improcedente e injustificada la misma debiendo reponer al trabajador en todas sus condiciones laborales, con condena igualmente al resarcimiento que proceda'.

El actor no fija base alguna para el cálculo del resarcimiento que reclama.

La petición de nulidad se apoya, página 12 de 25 de la demanda, en que su reclamación de 31.07.2020 '(...) ha sido, de manera fundamental, la causa de la modificación sustancial que ahora combatimos, aunque no la única, como veremos,. Abiertamente se infringe el derecho fundamental de garantía de indemnidad', así como, página 15 de 25 de la demanda, 'Entre el año 2011 y 2015 fue objeto mi poderdante de un proceso de persecución feroz por el equipo directivo de la empresa, que en gran medida coincide con el actual, (...). Por consiguiente, la empresa demandada es reincidente en estas prácticas de persecución, pues es claro que solo pudieron producirse contando con la protección, si no la inducción de ésta. Dadas las tácticas de ocultamiento usadas por los demandados, aún desconocemos las personas que están detrás de este nuevo episodio de ilegal acoso, (...). la empresa vuelve a abrir un periodo de persecución hasta el acoso, y ello sin que se le pueda atribuir al Sr. Jose Antonio la más mínima incorrección en su quehacer profesional (...)'.

NOVENO.- El día 11.02.2020 el actor presenta escrito con el siguiente tenor: 'Que por medio del presente escrito AMPLÍO LA DEMANDA contra D Carlos Alberto por ser el autor material directo de las modificaciones que afectan a mi representado y que han dado lugar al planteamiento de esta demanda y haber asumido directamente las funciones que antes tenía el Sr. Jose Antonio y de las que se les ha privado ahora'.

DÉCIMO.- En el acto de la vista el actor aclara que reclama como indemnización lo que dice ha dejado de percibir entre Responsable de Área y Jefe de mantenimiento, que no cuantifica, así como una indemnización por vulneración de derechos fundamentales, al arbitrio de esta Juzgadora, por las secuelas que dice le han quedado por el acoso previo.'

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Jose Antonio, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-El actor D. Jose Antonio, interpuso demanda contra la Agencia Publica Empresarial Sanitaria Alto Guadalquivir en la que viene prestando sus servicios, solicitando que se declare nula lo que entiende que es una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, basada la nulidad en la vulneración de la garantía de indemnidad y en el hecho de que con la medida se vuelve a abrir reiterando de esta forma un estado o situación de acoso laboral, petición principal a la que acompaña una indemnización de daños y perjuicios dimanante de la aducida vulneración constitucional y ademas otra derivada de la ilícita medida. De manera subsidiaria reclamaba la nulidad por incumplimiento de los requisitos formales para la modificación individual de las condiciones de trabajo y por ultimo la declaración de injustificada de la medida, acompañando a las mismas la indemnización de daños y perjuicios derivada de la medida.Y en la sentencia de instancia previa apreciación de la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la Consejería de Salud y Familia de la Junta de Andalucía y del trabajador codemandado D. Carlos Alberto, se ha desestimado la demanda absolviendo entrando en el fondo a la Agencia Publica Empresarial Sanitaria Alto Guadalquivir.

Y contra la misma se alza en suplicación el trabajador demandante, habiendo sido el recurso impugnado por la Agencia Publica Empresarial Sanitaria Alto Guadalquivir y por el Letrado de la Junta de Andalucía.

Pues bien, al estar dedicados los motivos primero a cuarto del recurso a la censura de hecho, esta petición amparada en el artículo 193.b) de la LRJS nos obliga a recordar la exigencia acerca de que se invoquen documentos o pericias que evidencien error del juzgador y obliguen a corregir las apreciaciones formadas por el mismo tras el juicio racional y con inmediación que es posible en la instancia, con valoración del conjunto de medios probatorios, como permite el artículo 97.2 de dicha ley procesal; por ello, no puede la Sala acoger la censura de hecho cuando el medio invocado sea inidóneo, no reúna las condiciones revisoras indicadas, se vea contradicho por otros, requiera conjeturas o hipótesis o haya sido expresamente valorado por el juzgador de instancia, como tampoco cabe acoger las revisiones fácticas que incluyan consideraciones valorativas o conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni las meras alteraciones insustanciales o de lo que ya consta en la sentencia, explícitamente o por remisión.

Por ello es consustancial a la revisión fáctica en los recursos devolutivos la existencia de error fáctico en la instancia que la justifique. Este requisito, tal y como ha sido exigido por los pronunciamientos judiciales, se puede escindir en dos: que se trate de un error de hecho y que sea evidente.

Error de hecho: En realidad todo error en la apreciación de una prueba es un error de derecho, porque se produce al aplicar unas normas jurídicas: los preceptos procesales relativos a la apreciación probatoria. Sin embargo, la expresión error de hecho resulta ilustrativa de que la equivocación judicial afecta, en principio, a los hechos probados de la sentencia, y en concreto a los hechos probados materiales, y no a la aplicación de normas sustantivas. Así, se ha sostenido que cuando se invoca el motivo de suplicación previsto en el art. 193.b) de la LRJS , el error tiene que recaer sobre el hecho, excluyendo de la revisión la redacción de cualquier norma de derecho y su exégesis, so pena de tergiversar el razonamiento silogístico de la sentencia y de predeterminar el fallo.

Existen dos manifestaciones o clases de error de hecho. El error de hecho positivo, que concurre cuando se declaran en la sentencia de instancia unos hechos contrarios a los verdaderos que expresan los medios de prueba documental y pericial. Y el error de hecho negativo, que existe cuando la sentencia recurrida niegue o silencie estos hechos probados verdaderos. Esta distinción entre el error de hecho positivo y el negativo ha sido acogida por el TS y por algunos TSJ. Se han empleado también las expresiones: error aditivo (dar como probado lo que no sucedió) y error omisivo (silenciar lo verdadero).

El error en la apreciación de la prueba podría definirse como la discordancia entre las afirmaciones de hecho reseñadas en la sentencia de instancia (en relación con los extremos fácticos controvertidos) y las afirmaciones fácticas que efectivamente se infieren de las pruebas practicadas. Pero a la revisión fáctica suplicacional no le interesa todo error probatorio. Únicamente le interesa el error probatorio susceptible de ser evidenciado con prueba documental o pericial. Ello supone que si el Juez de lo Social ha incurrido en un error grave en la apreciación de la prueba testifical, por ejemplo porque no ha comprendido lo que el testigo ha dicho y con base en su testimonio ha declarado probado lo contrario de lo que declaró, en tal caso hay incuestionablemente un error probatorio, pero no hay un error suplicacional denunciable al amparo del art. 193.b) de la LRJS , porque el control de la apreciación de la prueba testifical queda al margen de este motivo del recurso.

Error evidente: El requisito suplicacional consistente en el error evidente del juzgador de instancia al apreciar la prueba, se ha exigido tanto respecto de las revisiones fácticas basadas en prueba documental como pericial y constituye el requisito más importante de los establecidos por los tribunales.

La exigencia de que el error sea evidente, no es mas que hacer hincapié en la conexión lógica de proximidad e inmediatez que debe haber entre el documento o pericia invocado y el error de hecho. El error de hecho sólo será viable si la prueba documental o pericial lo acredita de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de tener que acudir a conjeturas, suposiciones ni argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables.

Si se examina esta doctrina jurisprudencial se constata que incluye tina nota positiva otra negativa. La nota positiva hace referencia a que la prueba invocada acredite el error de manera clara, evidente, directa y patente. Y la nota negativa excluye que se acuda a conjeturas, suposiciones ni argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables. Por tanto se acumulan cuatro adjetivos: claro, evidente, directo y patente, en buena medida sinónimos, y tres sustantivos: conjetura, suposición y argumentación, para hacer hincapié en la relación inmediata que debe existir entre el documento o pericia invocado a efectos revisorios y el error fáctico.

En el mismo sentido, es exigible que el documento invocado ostente un decisivo valor probatorio y tenga un poder de convicción concluyente por su eficacia , suficiencia, fehaciencia o idoneidad, así como que su contenido no esté contradicho por otros elementos probatorios, siendo necesario de que la prueba pericial o documental invocada ofrezca por sí misma una demostración irrefutable del error denunciado, en cuanto muestre un hecho en flagrante contradicción con los de instancia.

Los criterios negativos, exigen que se especifique con claridad el error sin necesidad de acudir a operaciones aritméticas, que implican ausencia de lo evidente. No es aceptable que la parte recurrente haga un juicio de evaluación personal, en sustitución del más objetivo consumado por el juzgador de instancia. Con ambos criterios, el positivo y el negativo, lo que se viene a insistir es que los documentos que tienen eficacia revisora suplicacional son aquellos que tienen un decisivo valor probatorio, un concluyente poder de convicción por su eficacia , suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

El examen de estos criterios patentiza la exigencia reiterada de que haya una conexión directa entre el documento o pericia invocado a efectos revisorios y el error fáctico (positivo o negativo) de instancia. El significado de este requisito se centra en la necesidad de que del mero examen del documento o pericia invocado se infiera el error, sin que sea posible invocar una relación mediata (es decir, no inmediata y directa) entre la prueba y la equivocación, lo que sucedería si la parte pretendiese fundar su pretensión revisora en unos documentos o pericias que por sí solos no demostraran el error, pero que sirviesen de base para una compleja argumentación al término de la cual se afirmase que había quedado demostrada la equivocación.

Subyace un principio de respeto a la valoración probatoria de instancia, salvo que se acredite cumplidamente (evidentemente) la existencia de error.

El documento o pericia no debe haber sido contradicho por otros medios de prueba obrantes en autos: Íntimamente relacionado con el requisito anterior se encuentra éste requisito negativo, relativo a que los documentos y la o las pericias señaladas al efecto, no han de ser contradichas por otras pruebas obrantes en autos. Y cuando concurran varias pruebas documentales o periciales que ofrezcan conclusiones divergentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juez de lo Social ha elaborado partiendo de estas pruebas, y que en caso de duda acerca de las conclusiones fácticas que han de extraerse de la valoración de uno o varios documentos, en la medida en que de su lectura puedan sacarse conclusiones contradictorias o incompatibles entre sí, debe prevalecer la conclusión probatoria sentada por el juzgador a quo, en virtud de la naturaleza excepcional del recurso de suplicación, que impide la valoración ex novo por el TSJ de la globalidad y conjunto de la prueba practicada. Esta atribución de prevalencia a la valoración probatoria de instancia, cuando existen pruebas contradictorias, se explica con el argumento de que la ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente por lo que, cuando existen varias sobre el mismo extremo, el juez de instancia, que ha presenciado la práctica de todas las pruebas y ha escuchado a las partes, tiene facultad para apreciarlas con absoluta libertad de criterio. Y en relación específicamente con la prueba pericial, cuando existen dictámenes periciales contradictorios, debe aceptarse en principio el que haya servido de base a la resolución recurrida, a no ser que se demuestre que el dictamen despreciado en la instancia posee una mayor fuerza de convicción o una superior categoría científica.

En cualquier caso, este requisito de falta de contradicción por otros elementos probatorios no puede interpretarse en el sentido de que basta con la existencia en autos de otro medio de prueba, cualquiera que sea su eficacia probatoria (su calidad probatoria), que contradiga al invocado por el recurrente, para que el TSJ desestime la pretensión revisora. Para ello sería preciso que el medio probatorio contradictorio tuviese una virtualidad probatoria similar o superior al invocado por el recurrente, pues en tal caso, si el órgano judicial a quo le ha atribuido credibilidad a aquél, no es posible estimar la pretensión revisora con base en un medio probatorio de eficacia probatoria semejante o inferior. Ello obliga a valorar la eficacia probatoria que en el caso concreto tienen uno y otro medio de prueba.

Por último se exige trascendencia de la modificación, que constituye un requisito de la revisión fáctica en suplicación, precisando que no es necesario que los hechos cuya introducción se postula tengan que ser esenciales o trascendentes en el sentido que necesariamente conduzcan a la estimación del recurso, sino que basta con que sea conveniente que aparezcan recogidos en el relato histórico para un mejor conocimiento del problema debatido, pero sin que ello suponga que deban admitirse aquellas propuestas de revisión relativas a hechos banales o innecesarios para el recurso.

Esta cuestión tiene que ser reexaminada a la luz de la doctrina del TS, sentada en casación unificadora, relativa a la obligación de los TSJ de resolver los motivos fácticos suplicacionales aun cuando no sean trascendentes para el pronunciamiento que haga el tribunal de suplicación . El TS ha impuesto a los TSJ la obligación de incluir en el factum no sólo los hechos que el TSJ necesita para resolver el recurso de suplicación, sino los que pueda necesitar el propio TS para resolver el recurso de casación para unificación de doctrina que eventualmente se pueda interponer. Esta doctrina conecta con la establecida tradicionalmente por la Sala Social del TS, que anulaba las sentencias dictadas en la instancia por las Magistraturas de Trabajo (y posteriormente por los Juzgados de lo Social) por insuficiencia fáctica argumentando que debían incluir no sólo los hechos necesarios para la resolución a quo sino aquellos que pudiera necesitar el TS para resolver un eventual recurso de casación per saltum. Es importante precisar que ello no supone privar al tribunal de suplicación de la posibilidad de valorar sí la revisión fáctica instada guarda relación con el objeto litigioso.

En el primer motivo del recurso ,al amparo del articulo 193 b) de la LRJS se solicita que el hecho probado primero quede con la siguiente redacción alternativa:

'PRIMERO.- D. Jose Antonio, DNI NUM000, vecino de Jaén fue contratado por la agencia Publica empresarial en virtud de contrato de trabajo por tiempo indefinido, de fecha 1.12.2003, en cuya clausula primera se recoge:

' El/la trabajador/a prestará sus servicios como (a) TECNICO MEDIO DE MANTENIMIENTO incluido en el grupo profesional /categoría /nivel profesional de TECNICO MEDIO de acuerdo con el sistema de clasificación profesional vigente en la empresa, en el centro de trabajo ubicado en ANDÚJAR .En base al art . 19 del Convenio Colectivo se le asigna la función de Responsable de la Unidad de Mantenimiento, que podrá ser revocada por la empresa cuando lo considere '.

El día 14.02.2011 el actor comunico a la Agencia demandada se '(.....) decisión de presentar el cese en mi puesto que actualmente ostento como Subdirector Económico de Servicios Generales y Mantenimiento ,cuya andadura comenzó el 1 de mayo de 2006. (...) Le informo que el próximo día 1 de marzo será mi último día en este puesto quedando a su disposición para volver a ejercer en mi puesto base como técnico de mantenimiento en el centro de Andújar (...)'

El día 1.03. 2011 el actor y la Agencia suscriben clausula adicional al contrato de trabajo con el siguiente tenor: 'UNICA.- Dada la peculiaridad del puesto que desempeña en el Área de Servicios Generales, que conlleva permanecer localizado para la resolución de problemas que se puedan plantear en el Hospital Alto Guadalquivir, se establece un complemento de localización de 2.062,20 € anuales, pagaderos en 12 mensualidades que será incrementado anualmente en función de lo establecido por el Convenio Colectivo para la subida anual de salario (...)'.

El Convenio Colectivo aplicable a la relación de las partes es el de la empresa pública Alto Guadalquivir, excepto en lo relativo a la normativa de clasificación y categorías profesionales y sistema de cobertura de vacantes, que fue modificado por la jurisprudencia ,siendo exponente de la misma la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 2015 que a estos efectos tiene rango sustitutivo del convenio indicado.

En el art 2.3 del convenio excluye del ámbito personal de aplicación de dicho convenio, a efectos de jornada y retribución, a Directores /as de Linea de Procesos, Responsables de Áreas Instrumentales y de Gestión, Responsables de Unidad Asistencial, Supervisores /as y Coordinadores/as.

De acuerdo con los documentos nuevos aportados con el escrito de recurso, la empresa emitió dos certificados realizados por el director gerente, de fecha, respectivamente, diez de marzo y cinco de abril, ambos de 2021, que se dan por íntegramente reproducidos donde hacen constar que la categoría profesional del actor era la de Responsable de área de empresa de Ingeniería hospitalaria.

El juzgado exigió a la empresa la aportación del reglamento de régimen interior y la relación de puestos de trabajo ,no constando su aportación.'

Pues bien la confrontación con el hecho probado primero originario, revela que los cambios van referidos al párrafo primero, pues respecto del mismo se pretende eliminar la categoría profesional de técnico medio, párrafo cuarto, quinto y sexto y la adición de un último párrafo.

Invoca para las modificaciones que se han producido a lo largo de los años el propio contrato de trabajo de 1 de diciembre de 2003 que se recoge en el hecho probado y en el que se dice que prestará servicios, lo que indudablemente ha cambiado a lo largo de los años, así como en lo que respecta al párrafo cuarto, en el que se afirma que rige el convenio colectivo de empresa para determinar la categoría, la circunstancia de estar el convenio colectivo modificado profundamente en esta materia por la STS de 16 de marzo de 2015, lo que priva de toda eficacia a lo dispuesto en el convenio precisamente en materia de regulación de personal, anulando todas las categorías y la regulación de personal en base a la confianza lo que es básico para la empresa. El cambio del siguiente párrafo quinto, en el que se reproduce el Anexo I del Convenio, la redacción alternativa que se propone esta fundada en el hecho que se aduce de estar totalmente modificado por la propia agencia, pues se afirma por el trabajador recurrente que prácticamente en todos los documentos donde la categoría se recoge, sitúa a la condición de responsable de área de gestión de empresa de ingeniería hospitalaria como categoría, colocando a la condición de técnico de medio como mera cualificación profesional, señalando en tal sentido los documentos siguientes:

- Nóminas: RA Gestión (Empresa) Documento nº 10 del ramo de prueba de la demandada y 14, 15, 16, 73 y 74 del de la actora)

- Cláusulas adicionales del contrato de 1/03/2011: Responsable de área de gestión de ingeniería hospitalaria (Documento nº 7 del ramo de prueba de la actora)

- Listado de puestos de trabajo de la Agencia con sus retribuciones: Documento nº 12 del ramo de prueba de la actora .

- Documentos nº 18 del ramo de prueba del actor: Certificación de puesto de trabajo como responsable de área de gestión desde 1/03/2011 emitido con fecha 20/06/2013.

- Documento nº 19 del ramo de prueba del actor: Categoría de responsable de área de gestión de 11/11/2020.

- Documento nº 20 del ramo de prueba del actor: Organigrama de la Agencia: responsable de área de gestión.

- Documento 54 del ramo de prueba del actor: solicitud de permiso a través de la plataforma como responsable de área de gestión.

- Documento 65 del ramo de prueba del actor: solicitud de días de ausencia por covid de 19/10/2020 aparece como responsable de área de gestión.

- Documento 68 del ramo de prueba del actor: Correo electrónico de Dª Remedios 15/07/2020 concediendo vacaciones como Responsable de área de gestión.

- Documento nº 6 del ramo de prueba de la demandada en el informe de seguimiento y conclusiones aparece que ocupa el puesto de responsable de área de ingeniería hospitalaria.

Con lo aquí expuesto considera la parte recurrente que lejos de ser cierta la afirmación de la demandada, recogida por la sentencia, la realidad es bien distinta, pues lo cierto es que tales documentos hacen ver a las claras que la categoría es la de responsable de área de gestión de empresa de Ingeniería hospitalaria y no la mera cualificación profesional de técnico medio.

Y derivado de lo mismo, el anexo queda profundamente modificado por la realidad establecida en el propio ámbito de la empresa y en el convenio, donde a todas luces faltan categorías profesionales, siendo la aducida por como ostentada por el recurrente claro exponente.

Y se refiere la parte recurrente a que hay otra cuestión fundamental pues resulta: que al confundir categoría con puesto y no establecer grupo de pertenencia, la categoría y el grupo se confunden, careciendo de grupo profesional, lo que tendrá trascendencia a la hora de analizar jurídicamente la movilidad funcional utilizada por el juzgado para justificar la modificación sustancial.

Y que no hay grupo profesional lo abonan, siempre a juicio de la parte recurrente las circunstancias de que no se cita ni en el convenio ni en ningún otro documento empresarial y no presenta ni Reglamento de régimen interior ni relación de puestos de trabajo, dos documentos solicitados, aprobados por el juzgado y no aportados por la empresa, con la increíble excusa, tratándose de un centro público de que no existen en la Agencia, pues están legalmente obligados a tener ambos documentos. Por ello solicita que se le tenga por acreditados en los extremos indicados al amparo delo establecido en el art. 94.2, supliéndose así la deficiente apreciación de la sentencia, dicho sea obviamente con todo respeto.

Y por si alguna duda quedara, se concluye por el trabajador recurrente, que si, la Sala hubiera accedido a la incorporación de la dos certificados, documentos nuevos, ya no cabría duda alguna, pues de la manera más auténtica quedaría acreditado que la categoría profesional era la propugnada por nosotros y la de técnico medio, aún si en algún momento hubiera existido en el organigrama de la empresa, no podría sernos aplicado.

Y en aplicación de la doctrina que hemos expuesto al principio, la revisión factica que se propone en el primer motivo no puede prosperar, pues con documental que se invoca no se acredite de manera clara, directa y patente, la eliminación de la categoría profesional de técnico medio, y su sustitución por la de Responsable de Área de empresa de Ingeniería Hospitalaria, quedando excluida la existencia del error al ser preciso para demostrarlo acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones mas o menos lógicas (nota negativa). Es decir no puede hacer la parte recurrente un juicio de evaluación personal, en sustitución del mas objetivo consumado por el magistrado de instancia. Es necesario que la documental o pericial invocada ofrezca por si misma una demostración irrefutable del error denunciado, que se demuestre el mismo del mero examen del documento. Pero es que es mas y tal y como señala la Agencia Publica Empresarial recurrida si examinamos los propios documentos citados en el recurso, como el documento nº 18 del ramo de prueba del actor, se recoge literalmente en el primer párrafo que 'Según los datos obrantes en esta unidad, D. Jose Antonio con DNI NUM000, trabaja en la Agencia Sanitaria Hospital Alto Guadalquivir de Andújar, con la categoría profesional de técnico medio con contrato laboral indefinido y desempeño los siguientes puestos dentro de la Agencia Sanitaria Hospital Alto Guadalquivir', disponiéndose luego en la certificación varios puestos que desempeño diferenciandolos claramente de la categoría profesional. De otro lado en las clausulas adicionales del contrato de 1/03/2011 (documento 7 del ramo de prueba del actor) se dice que tiene una asignación de funciones dentro del puesto de trabajo de Responsable de Área, indicándose que son puestos de trabajo y que 'podrá ser revocado en cualquier momento sin necesidad de motivación, y quedaran en suspenso las percepciones con anterioridad a la firma del documento'. En el invocado documento nº 12 del ramo de prueba del demandante constan recogidas todas las categorías profesionales, no figurando entre ellas la de Responsable de Área y si la de técnico medio, figurando en la relación de puestos de trabajo que se recogen los de Responsables de Área. De los documentos 19 y 20 del ramo de prueba del actor no se justifica la existencia de la categoría profesional de Responsable de Area.Y tampoco queda evidenciado del documento nº 54 del ramo de prueba del actor en el que figura un permiso, que el actor tenga una categoría profesional diferente a la de técnico medio con independencia de que el mismo tenga el puesto de trabajo de Responsable de Área. En lo que respecta a los correos electrónicos que se invocan, aunque a partir de la importante STS de 23 de julio de 2020 del Pleno dictada en casación ordinaria han pasado a ser considerados como prueba documental, idónea lo que como de todos es sabido tiene particular importancia de cara a que pueda considerarse como prueba hábil para solicitar la revisión de los hechos probados en suplicación o casación ordinaria, ello no supone que los correos electrónicos invocados acrediten el error fáctico de instancia, al no gozar los mismos de literosuficiencia, pues dichos documentos no demuestran, de forma clara, directa y patente, la veracidad de la modificación histórica propuesta por esta parte procesal, lo que impide estimarla.

Tampoco cabe acceder a la revisión del párrafo cuarto quinto y sexto ,pues no resulta de la mera lectura de la STS de 16 de marzo de 2015 la modificación en lo relativo a la normativa de clasificación y categorías profesionales y sistema de cobertura de vacantes del Convenio Colectivo de empresa Alto Guadalquivir, al tratarse de otro caso, ya que el Alto Tribunal se pronuncio sobre la naturaleza jurídica, ordinaria o especial de alta dirección, de la relación de un trabajador que con la categoría de gerente provincial venía prestando servicios con una empresa pública (EPSA) dependiente de la Junta de Andalucía, cuya empleadora desiste de la relación que les unía, y que había venido realizando funciones directivas intermedias en un ámbito provincial dependiendo funcionalmente de los distintos Directores de Áreas de los Servicios Centrales y con subordinación al Consejo de Dirección. El TS afirma que nos hallamos en presencia de una relación laboral ordinaria, a la vista de las funciones encomendadas para el desempeño del cargo de Gerente Provincial de la empresa pública demandada, con la que suscribió contrato de trabajo por tiempo indefinido como directivo intermedio, pues se limitaba a realizar funciones directivas intermedias en un ámbito provincial dependiendo funcionalmente de 'los distintos Directores de Áreas de los Servicios Centrales y con subordinación al Consejo de Dirección' del que no forma parte. Avala esta solución la inexistencia de norma legal habilitante --a diferencia de los cargos directivos de hospitales y centros sanitarios--, con respecto a la posible relación laboral especial de los distintos directivos de las diversas áreas de las empresas públicas dependientes de las Administraciones de las CCAA, por lo que ha de estarse al concepto de personal de alta dirección contenido en RD 1382/1985.

Ni cabe fundar la revisión de los hechos probados en la documental adjuntada por la vía del articulo 233 de la LRJS al haber sido denegada por las razones expuestas en el Auto dictado por esta Sala el 29 de junio de 2021, ni cabe tampoco apoyarla en la ficta probatio del articulo 94.2 de la misma ley adjetiva, pues se trata en definitiva de la apreciación de error en medios de prueba que no están incluidos en el artículo 193 b) de la LRJS, siendo sabido que se trata de una facultad que al igual que en los casos de ficta confessio del artículo 91.2 de dicha ley adjetiva, es privativa del Juez de instancia. Por todo ello el primer motivo no puede prosperar.

SEGUNDO.- Al amparo del articulo 193 b) de la LRJS interesa que el hecho probado quinto quede con la siguiente redacción alternativa:

'QUINTO El actor llevaba cabo las tareas de responsable de área de gestión de empresa de ingeniería hospitalaria siendo reconocidas las mismas en virtud de certificación del Director de Recursos Humanos de la Agencia Pública aportado a las actuaciones y que se da por íntegramente reproducido.

Con la modificación establecida en el día 29 de octubre comenzó a ejecutar las funciones que en el mismo documento citado se atribuyeron al Jefe de mantenimiento de centro integral.

Tras el correo electrónico remitido el 29/10/2020 por el actual Director Económico Financiero de la Agencia Pública demandada, al actor se le asignaron funciones de mantenimiento únicamente en el Hospital Alto Guadalquivir de Andújar, suprimiéndose las que ejecutaba en los otros cuatro hospitales de la provincia de Jaén. El Hospital de Andújar es el de mayor presupuesto de la Agencia demandada.

No consta variación alguna en jornada,ni salario percibido por el actor '.

Se invoca para ello el documento n º 18 del ramo de prueba de la actora ,que es un certificado del entonces Director de Recursos Humanos de la Agencia Publica empresarial demandada, fechado el 20 de junio de 2013 y en el que como hemos dicho figura como categoría profesional de la Técnico Medio, y a continuación los distintos puestos desempeñados sin variar la categoría, como son los de Responsable de unidad de mantenimiento integral en el centro de trabajo de Montilla desde el 01/12/2003 hasta el 30/04/2006; Subdirección Económica de Servicios Generales y Mantenimiento Integral desde el 01/05/2006 hasta el 28/02/2011 y de Responsable de área de gestión de Ingeniería Hospitalaria desde el 01/03/2011 hasta la fecha de expedición de dicho certificado, constando en el Anexo I las funciones generales de los puestos de 1.Subdirección Económica de Servicios Generales y Mantenimiento Integral; de 2 Responsable de Área de Procesos de Ingeniería Hospitalaria y de 3. Responsable de Unidad de Mantenimiento Integral.

Y el motivo no puede prosperar, pues consta en el ramo de prueba de la Agencia recurrida como documento nº 8 un certificado muy posterior al de 20 de junio de 2013, del Director Económico -Financiero de la misma, que es en el que se basa el Magistrado de instancia para elaborar el ordinal quinto de la sentencia, en el que se estampa que el acto, tras el correo electrónico remitido el 29.10.2020 por el actual Director Económico-Financiero de la Agencia demandada tal y como consta en el hecho probado 3º, sigue haciendo las funciones de mantenimiento que previamente realizada, y que el único cambio es que ahora se circunscriben dichas funciones al Hospital Alto Guadalquivir de Andújar, que es el hospital con mayor presupuesto de la Agencia demandada, añadiendo al final que no consta variación alguna en jornada, ni salario percibido por el demandante, lo que cohonesta con lo que en el citado documento figura, en el sentido de que las funciones relacionadas por el actor en su demanda, en casi su totalidad son las que se mantiene actualmente asignadas. En concreto, de las funciones descritas, se trascriben a continuación las que se espera que debe desempeñar al encargarse del mantenimiento del Hospital Alto Guadalquivir de Andújar.

TERCERO.- Se continua la censura de hecho, solicitando que el hecho probado sexto quede con la siguiente redacción alternativa:

'SEXTO.- El actor el día 31 de julio de 2021 presentó ante la agencia demandada un escrito de reclamación que por figurar en autos ,se da por íntegramente reproducido'.

Y el motivo tampoco puede prosperar, pues la lectura del documento determinado por el recurrente difícilmente puede revelar la evidencia del error cuando la Magistrada de instancia lo que hace es reproducir el suplico de dicho escrito, revelando su lectura que el actor solicito a la Agencia demandada el reconocimiento de una cualificación a los efectos de reconocimiento de categoría profesional de técnico superior (tiene reconocida la de técnico medio, ambas recogidas como categorías profesionales en el convenio colectivo) e igualmente pidió en dicho escrito la consolidación del puesto de trabajo de Responsable de Área de Gestión de Empresa, con lo que el demandante reconocía en dicho escrito que el puesto de Responsable de Área es un puesto de trabajo y no una categoría profesional. En el convenio colectivo aplicable no existe como categoría profesional de la Responsable de Área, sino como puesto de trabajo.

CUARTO.- Y se cierra el capítulo destinado a la censura de hecho interesando que se adicione un nuevo hecho probado que enumero como SEXTO BIS y para el que propone la siguiente redacción:

SEXTO BIS: Al actor se le encarga, a partir del 29/10/2019 la realización de tareas de jefe de mantenimiento del Hospital de Andújar en un segundo plano, insistiendo en que ya no sea el referente en cuanto al mantenimiento de área de la empresa, no contestando a las comunicaciones y consultas realizadas. Hasta el 11 de febrero de 2011, no se encargó ninguna tarea correspondiente a su categoría profesional '.

Y el motivo no puede prosperar, al estar fundados en los correos electrónicos que invoca. Pero dichos documentos no demuestran, de forma clara, directa y patente, la veracidad de la modificación histórica propuesta por esta parte procesal, lo que impide estimarla,máxime cuando la documental obrante en el ramo de prueba de la Agencia numerada del 10 al 20, abiertamente la contradice.

QUINTO.- Aunque por error se enumera como séptimo, en realidad en el que constituye quinto motivo, al amparo del articulo 193 c) de la LRJS se denuncia la violación por interpretación errónea de lo dispuesto en los arts 39 y 41 del ET y de los artículos 138 y 183 de la LRJS por inaplicación.

En la primera parte del motivo se reclama la nulidad de la medida también por el incumplimiento de los requisitos legales establecidos en el art 40 y 41 del ET, pues se afirma por el trabajador que parte de la sustancialidad de las medidas adoptadas por la empresa, que se ha producido el incumplimiento de los requisitos establecidos en el art 41.3 del ET, en el que se establecen como requisitos para las de tipo individual, la notificación por escrito al trabajador y a sus representantes legales, por lo menos con 15 días de antelación a la fecha en que se hará efectiva la modificación, citando diversas sentencias de suplicación en orden a la exigencia de la notificación escrita especificando las causas que evite indefensión y mas en concreto la STSJ de Cataluña de 28/09/2000 en el Rec 4739/2000, en orden a que la inobservancia de los requisitos formales del primer párrafo del apartado tercero del art 41 del ET, debe conllevar la nulidad y no meramente la declaración de injustificada.

A continuación se refiere el trabajador recurrente a que en los hechos probados ha quedado acreditado como tenia la categoría profesional de Responsable de Área de empresa, ocupado en la gestión de cinco hospitales entre los que se encontraba el de Andújar, y después de la modificación se le ha encomendado únicamente la gestión del Hospital de Andújar .

E igualmente consta acreditado que no siquiera se ha mantenido en el Hospital de Andújar entero pues lo tiene que compartir con el Sr David, como expresamente se hizo constar en la comunicación de 29 de octubre de 2020.

Por otra parte, se han acreditado, prosigue la parte recurrente, igualmente las funciones propias de un responsable de área y un jefe de mantenimiento y no cualquiera, sino referidas al propio demandante, por la certificación del director de personal.

Y por ultimo los documentos nuevos aportados con el escrito de recurso, vienen a dilucidar cualquier controversia en relación a la categoría. Todas estas circunstancias abonan según el recurrente que la modificación impugnada es injustificada.

En lo referente a la acreditación de la categoría propiamente dicha se remite a la aplicación de la STS de 16 de marzo de 2015, que a juicio de la parte recurrente modifica lo dispuesto en en materia de selección de personal y la determinación de las categorías derivadas, haciendo constar que el convenio colectivo incurre en una clara infracción legal, pues mas allá de su competencia, cuando regula contra legem las condiciones de su organigrama, las modificaciones, ceses y contratación, determinando el TS que tal potestad no puede llegar hasta contrariar la normativa común y que por tanto esas medidas son nulas, lo que directamente conlleva a que la fundamentación básica de la Agencia para cesar y nombrar a su antojo a su personal directivo es nula de pleno derecho pues la condición de 'cargo de confianza' o 'responsabilidad de confianza' no pueden ser sinónimo de otorgar patente de corso para que la empresa disponga a su antojo de las categorías profesionales, ceses y nombramiento a quien le convenga y cuando le convenga, pues obviamente conculcaría todos los principios rectores de esta materia empezando por los de igualdad, merito y capacidad. Y así tras reproducir distintos parajes de la fundamentación jurídica de dicha sentencia, concluye que el Tribunal Supremo tiene declarado que estas modificaciones contractuales basadas en la confianza no pueden ser admitidas ni aun cuando aparentemente estén basadas en una norma que los ampare, ya sea el Real Decreto de Alta Dirección, ya sean los estatutos de los entes públicos contratadores, ya sean los propios convenios colectivos, ni pueden ser válidamente constituidas.

De otro lado en el aspecto resarcitorio aduce el recurrente que la modificación injustificada acarrea el pago de una indemnización equivalente a los daños y perjuicios causados, donde desde luego estén los daños morales, difícilmente cuantificables pero sin duda existentes y donde intervienen otros elementos como es el sometimiento a un trabajo que no era el suyo, obligandolo a prestar servicios en tareas y condiciones diferentes a las pactadas y por tanto impidiéndole ejercer su profesión. Por lo que como se afirmó en la conclusiones, prosigue el trabajador recurrente, el canon cuantificado no es la diferencia entre lo dejado de percibir entre una categoría y otra, pues no se produjo diferencia alguna, sino precisamente lo que hubiera debido cobrar proveniente del trabajo que en derecho le correspondía hacer, durante todos los meses en que la modificación tuvo lugar, desde el 29 de octubre de 2020, hasta que se revierta la situación y a razón del salario que consta como probado en los hechos correspondientes, de 4.070,10 euros mensuales, no pudiendo determinarse la cifra exacta, al desconocerse solo la de inicio pero no la fecha final. Existe por lo tanto a juicio de la parte recurrente un perjuicio, aunque no haya existido diferencia salarial, perjuicio diferente del mero daño moral, que al darse se dejo al arbitrio de la Magistrada de instancia su fijación.

Y se dedica la ultima parte del motivo a poner de manifiesto en relación al derecho fundamental que han quedado acreditado los siguientes:

1.- El pasado 31 de julio de 2020 interpuso una reclamación de consolidación del puesto de trabajo que venia desempeñando que aun no ha sido resuelta, haciéndose ver en ella el trato discriminatorio que venia padeciendo al no habersele concedido, pese a sus indudables y reconocidos méritos profesionales y a su titulación, la categoría de ingeniero técnico superior, con la consiguiente modificación retributiva, asi como que se hacia constar en la misma que en el puesto de trabajo que ocupaba de Responsable de Gestión de Área (empresa) de ingeniería hospitalaria, la mayor parte de las funciones correspondían a la categoría propugnada, de ingeniero superior, de las que es estaba aprovechando la empresa injustificadamente .Y tal reclamación ha sido de manera fundamental, la causa de la modificación sustancial que se combate ,aunque no la única, habiéndose infringido el derecho fundamental de garantía de indemnidad.

A continuación se refiere a las medidas impuestas al demandante, que son constitutivas de una modificación sustancial de condiciones de trabajo:

1.- Degradación del puesto de trabajo que venia desempeñando de Responsable de Área de Gestión de Ingeniería Hospitalaria, pues aunque en teoría sigue teniendo el mismo puesto pues no se ha recibido cese formal del mismo , en realidad lo que hace ahora y lo que hacia antes hace que en realidad estemos en presencia de dos puestos diferentes, siendo el segundo claramente disminuido, habiéndose producido la degradación en una doble dirección: suprimiéndole funciones de un lado y de otro dándole funciones correspondientes a otra categoría profesional de inferior contenido .

2.- Imparticion de órdenes contradictorias y oscuras provocando ante su ininteligibilidad la confusión y el error del actor, como medio para poder sancionado.

3.- Sumisión al ostracismo al demandante, que se traduce en las siguientes circunstancias:

a.- Negativa de sus mandos superiores a reunirse con el actor, rechazando sus expresas peticiones para aclararle las medidas modificativas y su incidencia en su relación laboral.

b.- Desautorizándolo públicamente ante toda la empresa, ordenándole expresamente a dejar de hacer funciones de las que anteriormente eran cotidianas.

c.- Negarle expresamente la autorización para que realice funciones, normales de su puesto de trabajo original.

d.- Estableciendo en su entorno una malla de desaparición, imponiendo la ley del silencio en los compañeros de trabajo del actor, quienes siendo iguales y de inferior categoría, ni contestan a sus llamadas, ni a sus cibercorreos, o sencillamente los desobedecen sin explicación alguna, y sin que haya habido reacción alguna de la dirección de la empresa ,ante las quejas del actor .

e.- Negarse explícitamente a entregar escritos de refrendo de las órdenes recibidas, obligando al trabajador a obedecer a sabiendas de la ilegalidad y forzándole a soportar la incertidumbre sobre la carga de la prueba ulterior en las modificaciones producidas.

f.-Todas estas circunstancias han provocado una mas que evidente disminución de la carga de trabajo, casi total, pues esta la mayor parte del día sin actividad alguna, minorando a su vez, la responsabilidad del demandante y despreciando sus conocimientos técnicos.

g.- Y todo esto sin que exista la mas mínima resolución indicativa de que se han producido los cambios denunciados, ejecutándolos todos por vía de hecho.

Y por fin, son consecuencias de cuanto se ha descrito, concluye el apartado el trabajador recurrente, el cambio producido en perjuicio a su derecho, a la categoría y puesto, a la formación y a su derecho a la carrera profesional y a la dignidad personal y profesional.

Prosigue la parte recurrente afirmando que recientemente se han producido cambios políticos entre el personal directivo mas alto de la empresa, sin sumisión a los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad, siendo este el móvil de las modificaciones impugnadas que no obedecen a causas profesionales.

Y se remonta a que entre el año 2011 y el 2015 fue objeto el demandante de un proceso de persecución que adjetiva el recurrente como 'feroz', por el equipo directivo de la empresa, que en gran medida coincide con el actual, quien mantuvo al demandante sin ocupación alguna durante cinco años, llegando incluso a abrirle un expediente disciplinario por causas por completo fútiles, provocando en el demandante una grave enfermedad directamente ocasionada por tal conducta empresarial, cesando la situación cuando se estimo la denuncia interpuesta por el actor, siendo apartado de la jefatura del servicio el jefe inductor y ejecutor de la persecución.

Es por ello que la empresa reincidente en su conducta, vuelve ahora a abrir otro periodo de persecución hasta el acoso, y ello sin que se le pueda atribuir al actor, las mas mínima incorrección en su quehacer profesional, con absoluta conformidad de la jefatura anterior.

Se han incumplido dada la actuación por la vía de hecho por parte de la empresa, todos los requisitos exigibles que configuran las modificaciones sustanciales, en cuanto a notificaciones, procedimiento interno, plazos de ejecución, intervención de la representación legal de los trabajadores, lo que le hace nula de pleno derecho la actuación empresarial.

Insiste el trabajador recurrente en lo referente al abono de los daños y perjuicios derivados de la medida, que no los puede señalar ahora, resultando que al ser de tracto sucesivo, su cuantía concreta deberá ser determinada al termino de la situación dañosa.

Y en cuanto a la vulneración de los derechos fundamentales, afirma lo discriminatorio de la conducta denunciada al ser el único empleado de la empresa que esta sufriendo tal agresión de hecho y derecho, así como que la empresa infringe el derecho a la garantía de indemnidad pues no existe motivo profesional ni personal capaz de justificar la acción de la empresa, siendo evidente la reclamación presentada en defensa de su derecho por el actor el 31 de julio de 2020. Justificando igualmente la reclamación el atentado a la dignidad personal y profesional, debiendo aplicarse a juicio de quien recurre la inversión de la carga de la prueba que protege la reclamación de derechos fundamentales, al concurrir sobrados indicios para entender que se ha producido flagrantemente atentado a su derecho constitucionalmente protegido, teniendo por ello derecho el actor, a una indemnización adicional, derivada de dicha vulneración, cuya cuantiá se insiste que se fije por la Sala, debiendo tenerse en cuenta se concluye en el motivo por el trabajador, que la reincidencia debe ser uno mas de los elementos a considerar en el monto indemnizatorio.

SEXTO.-Pues bien para la resolución del motivo así como de su impugnación resulta preciso partir a la vista de lo que consta en el relato de hechos probados que ha adquirido definitiva estabilidad al no haber prosperado la censura de hecho, de un dato de capital importancia, y es que el actor no ha tenido nunca la categoría profesional de Responsable de Área y ello por la razón de que la misma no es una categoría profesional relacionada en el convenio colectivo de aplicación, esto es el Convenio Colectivo de la Empresa Publica Hospital Alto Guadalquivir (BOJA de 15 de enero de 2009), sino un puesto de trabajo que conforme a lo establecido en el articulo 21 del mismo queda exceptuado del sistema de cobertura de puestos de trabajo, al establecerse que:

'Quedan exceptuados del sistema de cobertura de puestos de trabajo, los siguientes casos:

Los puestos de trabajo que impliquen puestos de responsabilidad o aquellos cuyo contenido se fundamente sustancialmente en el factor confianza.

Se entienden por tales, principalmente:

-Directores/as, Subirectores/as, y Directores/as de Lineas de Procesos.

-Responsables de Área y de Unidades Administrativas, Técnicas o Asistenciales.

-Supervisores/as y Coordinadores/as.

-Secretario/a de Dirección.

Cualquier otro puesto que se considere de responsabilidad o confianza en un futuro, y de cuya calificación como tal será informado el Comite de Empresa '.

Ademas el articulo 2.3 del convenio: excluye del ámbito personal de dicho convenio,' a efectos de jornada y retribución, a Directores/as de Lineas de Procesos, Responsables de Áreas Instrumentales y de Gestión, Responsable de Unidad Asistencial, Supervisores/as y Coordinadores/as .

- Y también a cualquier otro puesto que se considere, por parte de la empresa, de responsabilidad o confianza en un futuro, previo acuerdo con el/la trabajador/a e información al Comité de Empresa '.

Nos encontramos pues los Responsables de Área de la Agencia ocupan un puesto de trabajo desempeñado en virtud de una relación de especial confianza, y no una categoría profesional, resultando que las categorías profesionales aparecen recogidas en el Anexo I del convenio, en el que se relacionan las siguientes:

Grupo I.- Categorías : Facultativo y Técnico Superior .

Grupo II.- Categorías: Enfermera, Matrona, Fisioterapeuta y Técnico Medio .

Grupo III.- Categoría : Auxiliar de Enfermería.

Grupo IV .- Categoría: Celador .

Y en el relato de hechos probados consta que el demandante siempre ha mantenido la categoría profesional de Técnico Medio, aunque haya cambiado de puesto de trabajo como resulta de los tres primeros párrafos del hecho probado primero, a partir de febrero de 2011 por haber decidido cesar el demandante en el puesto de Subdirector Económico de Servicios Generales y de Mantenimiento, en el que empezó el 1 de mayo de 2006, y que se trata a la vista de la regulación convencional que hemos visto de un puesto exceptuado del sistema de cobertura desempeñado en virtud de una especial relación de confianza, pasando el demandante desde que presentó dicho cese a partir del mes de marzo de 2011 a desempeñar el puesto de trabajo de Responsable del Área de Servicios Generales y Mantenimiento de la Agencia, puesto que como hemos dicho se considera conforme a lo establecido en el convenio colectivo de los de especial relación de confianza. Y ello hasta que tal y como se recoge en el ordinal tercero, tras un previo correo electrónico remitido el día 2 de julio de 2020 por el actual Director Económico Financiero de la Agencia Publica demandada Sr Victor Manuel, a varios trabajadores, entre ellos al actor, con copia para el codemandado D. Carlos Alberto con el siguiente tenor:

'Estimados compañeros, tras la marcha de Ángel de la Agencia, me gustaría informaros de que Carlos Alberto asumirá las funciones de Responsable del Área de Servicios Generales y Mantenimiento de toda la Agencia desde el día de hoy .

En breve, Carlos Alberto se pondrá en contacto con vosotros con vistas a mantener las primeras reuniones para la organización del área (....)'

El 29 de octubre de 2020, el actual Director Económico Financiero de la Agencia Publica demandada Sr Victor Manuel, remitió correo electrónico a varios trabajadores, entre ellos al actor, con copia para el codemandado D. Carlos Alberto,con el siguiente tenor: 'Continuando con la reunión de asignación de funciones del Área de Servicios Generales y Mantenimiento que mantuvimos el pasado mes de julio, y tras haber estado trabajando y valorando durante los meses de verano vuestros comentarios así como las diferentes alternativas, y haber mantenido en las últimas semanas reuniones particulares con cada uno de vosotros, os describimos a continuación como quedan repartidas las funciones del Área entre todos sus miembros.

Como también se comunicó el pasado mes de julio, tras la marcha de Ángel , Carlos Alberto asumió la Responsabilidad del Área de Servicios Generales y Mantenimiento de la Agencia en dependencia directa de la Dirección Económica Financiera. Por lo tanto, en dependencia de Carlos Alberto se encuentran el resto de profesionales, adscritos al Área de Servicios Generales y Mantenimiento ,de acuerdo con los siguientes detalles:

*En el Hospital Alto Guadalquivir (Andújar):

- David asumirá las funciones de Servicios Generales del Centro .

- El actor se encargará del Mantenimiento del centro .

* En el Hospital de Montilla :

- Eliseo se encargara de los Servicios Generales del Centro y apoyo a la coordinación del Área.

- Ernesto asumirá las funciones de Mantenimiento del centro .

*En los Hospitales de Alta Resolución Sierra de Segura, Cazorla y Alcalá, cada responsable gestionará los Servicios Generales y el Mantenimiento de su Centro.

En concreto, en el hospital Sierra de Segura sera Felipe, en Alcalá la Real sera Fulgencio y en Cazorla, Germán.

La responsabilidad de los sistemas de Gestión Ambiental y Eficiencia Energética seguirá ejerciéndola como hasta ahora por Germán, ademas de la citada responsabilidad del centro de Cazorla.

*En el Hospital de Alta Resolución de Alcahuete, dado que no hay nadie de presencia física permanente en el centro, las funciones de Servicios Generales y Mantenimiento serán asumidas por Higinio desde Puente Genil.

*En aquellos Hospitales de Alta Resolución en los que hay dos profesionales, quedará uno de ellos en dependencia directa del otro, asignándoles adicionalmente otras tareas transversales del Área de acuerdo con lo siguiente: (...)

Como se anticipó en la citada reunión de julio, se trata únicamente de repartir, de forma mas equilibrada y acorde a los recursos humanos disponibles, las funciones que ya se venían haciendo en el Área. En cualquier caso, estamos seguros de contar con la colaboración de todos aquellos para resolver cualquier necesidad que pueda surgir en el día, ademas de entender que la responsabilidad de todos los miembros del equipo debe estar orientada en pro del Área completa y no de un solo centro.

Con esta premisa y dado que es necesario que el trabajo avance (ya que tenemos hitos en el corto plazo que resolver, comenzaremos a trabajar con el planteamiento expuesto desde la misma recepción de este correo, quedando a vuestra disposición para cualquier duda que surja.

Gracias por vuestro esfuerzo y colaboración (...)'.

Y consta en el ordinal quinto que el actor, tras el correo electrónico remitido el 29 de octubre de 2020 (y que es el que se reproduce en el hecho probado tercero) sigue haciendo las mismas funciones de mantenimiento que previamente realizaba, siendo el único cambio el que ahora se circunscriben dichas funciones al Hospital Alto Guadalquivir en Andújar, que es el hospital con mayor presupuesto de los de la Agencia demandada. Asi como que consta variación alguna en jornada, ni en el salario percibido por el demandante.

Pues bien el artículo 41.1 del ET establece la posibilidad de que la dirección de la empresa, existiendo probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción, acuerde modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, teniendo tal consideración, entras otras, las que afecten a las funciones cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el artículo 39 de esta Ley. No define el precepto qué debe entenderse por modificación sustancial, por lo que ha sido la jurisprudencia quien ha perfilado el concepto, entendiendo que existe una modificación sustancial, cuando aquella sea de tal naturaleza que altere y transforme los aspectos fundamentales de la relación laboral, pasando a ser otros distintos de modo notorio. Para fijar los contornos de este concepto, habrá de valorarse la importancia cualitativa de la modificación impuesta, su alcance temporal y las eventuales compensaciones pactadas, pues de tales circunstancias dependerá que la intensidad del sacrificio que se impone al trabajador haya de ser calificado como sustancial o accidental.

Por otro lado, las modificaciones no sustanciales, que podrían realizarse sin necesidad de justificación, vendrían amparadas por el poder de dirección del empresario reconocido en el artículo 20.1 del ET, como también en el 'ius variandi' previsto en el artículo 39.1 del ET, que tiene por finalidad adaptar el contenido de la prestación a las necesidades variables del trabajo que debe ser realizado, a cambios estructurales, organizativos, tecnológicos o de otro tipo, que fueren necesarios o convenientes para la empresa o en la cualificación profesional del trabajador. Así el artículo 39.1 del ET permite la movilidad funcional en el seno de la empresa, sin otras limitaciones que las exigidas por las titulaciones académicas o profesionales para ejercer la prestación laboral y por la pertenencia al grupo profesional.

Resulta evidente a la vista de lo que acabamos de exponer que en el presente supuesto no se ha producido un cambio en las funciones del trabajador, sino un ajuste respecto a la carga de trabajo y la nueva distribución del mismo a todos los Responsables encargados de los Servicios Generales y Mantenimiento de la Agencia, que vienen amparadas por el poder de dirección del empresario reconocido en el artículo 20.1 del ET, como también en el 'ius variandi' previsto en el artículo 39.1 del ET, que tiene por finalidad adaptar el contenido de la prestación a las necesidades variables del trabajo que debe ser realizado, a cambios estructurales, organizativos, tecnológicos o de otro tipo, que fueren necesarios o convenientes para la empresa o en la cualificación profesional del trabajador. Así el artículo 39.1 del ET permite la movilidad funcional en el seno de la empresa, sin otras limitaciones que las exigidas por las titulaciones académicas o profesionales para ejercer la prestación laboral y por la pertenencia al grupo profesional. Estamos ante una movilidad funcional amparada en el 'ius variandi' del empresario y no ante una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, en relación con su estatus en la empresa con anterioridad, no existiendo ademas datos en el relato factico que revelen que haya redundado en menoscabo de su dignidad, en el sentido entendido por la doctrina jurisprudencial que ha sentado que la dignidad del trabajador equivale al respeto que merece ante sus compañeros de trabajo y ante sus jefes, como persona y como profesional, no pudiéndose situar en una posición en que, por las circunstancias que se dan en ella, provoque un menoscabo en este respeto, privándole de posibilidades de acción, o aun en casos extremos de signos externos del cargo, que puedan crear en los demás una impresión de caída, en desgracia, combinada en el hecho de la degradación efectiva.

Partiendo de la no existencia de dicha modificación sustancial, difícilmente se ha podido infringir el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, tanto en la forma como en el fondo.

Pero es que es mas, como hemos dicho y razona la Magistrada en instancia, nos encontramos ante el desempeño de un puesto de trabajo de los previstos en el art 21 del Convenio colectivo de aplicación, y en relación a la remoción del cargo de confianza el Tribunal Supremo desde hace tiempo sentó doctrina - STS 30 septiembre 1987 - que posteriormente ha reiterado, y que ha sido seguida en suplicación por las sentencias que cita la Magistrada de instancia en el ultimo fundamento de derecho, en el sentido de que la revocación de los cargos de confianza es facultad de la empresa y pertenece a su ámbito de organización y dirección conforme a lo establecido en el articulo 20.1. Por ello no será necesario realizar el procedimiento establecido en el art. 41 ET cuya única razón de ser es evitar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo sin causa que las justifique , no observándose traspasados los limites de esta facultad organizativa del empresario establecidos en el art 41.1 f) del ET, ni haya existido un menoscabo de la dignidad del trabajador. Así las cosas difícilmente puede entenderse que tenga derecho el actor a ser indemnizado por daños morales o por los perjuicios sufridos derivados de una medida que se ha efectuado conforme a las facultades organizativas del empresario .

Y por último, por lo que respecta a la vulneración de los derechos fundamentales en que basa la nulidad de la medida, lo que hace que la sentencia tenga acceso al recurso de suplicación en aplicación de la jurisprudencia del Tribunal Supremo en la que se establece que procede el recurso de suplicación contra sentencia dictada en materia de modificación sustancial de las condiciones de trabajo de carácter individual, aunque se haya utilizado la modalidad procesal regulada en el artículo 138 LRJS, cuando en ésta se ha invocado lesión de derechos fundamentales y/o libertades públicas (entre otras SSTS de 11 enero, 9 mayo, 5 julio, 18 octubre y 24 octubre 2017 y de 15 febrero, 22 febrero 2018 y 5 junio 2018, no puede entenderse en relación con el acoso, que se hayan aportado indicios suficientes de la existencia del mismo, ni en el pasado ni en la actualidad, bastando para ello remitirnos por encima de las apreciaciones subjetivas a lo que como probado consta en el ordinal 7º conforme al cual nombrada por la Agencia demandada la Comisión de Acoso Psicológico en el trabajo en relación a la comunicación del actor presentada el 5 de junio de 2015, conforme al protocolo, tras la practica de las pruebas la Comisión no consideró que se habían acreditado los elementos que constituyen una situación tipificada como un supuesto caso de acoso laboral, recomendando el archivo del caso, que finalmente se acuerda. Pero no es solo que quede desvirtuada la existencia de acoso, sino que tras apreciarse en el escrito denuncia de acoso del actor 16 falsedades, el día 2 de septiembre de 2015, se acuerda el inicio de expediente sancionador contradictorio frente al actor , proponiendo el Sr Instructor el archivo del mismo, lo que apoya en que si bien (....) el procedimiento para la actuación ante el acoso psicológico en el trabajo de la Agencia demandada, ciertamente señala la posibilidad de abrir expediente disciplinario cuando la comunicación de posible maltrato se haya hecho de mala fe o los datos aportados o los testimonios sean falso(..) ' dicho procedimiento no tipifica las conductas que pueden ser calificadas jurídicamente como falta y hay que acudir al convenio de aplicación ,el cual no recoge ninguna que puede ser aplicable al actor . Y tras mostrase conforme se acuerda el archivo por resolución del Director gerente de 16 de septiembre de 2015.

Y respecto a la actualidad, la medida adoptada el día 29 de octubre de 2020 por el actual Director Económico Financiero de la Agencia publica demandada D. Victor Manuel, que nada tienen que ver con el anterior Director, no solo afecto al actor, sino a todos los trabajadores que realizan funciones del Área de Servicios Generales y Mantenimiento en los hospitales de la Agencia demandada en Jaén y Córdoba, afectación general de la medida que evidencia, de manera patente, la inexistencia de acoso frente al actor.

Y tampoco cabe entender que la decisión empresarial es represalia o reacción por la reclamación presentada por el actor el día 31 de julio de 2020, en la que funda el indicio de la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art 24.1 de la CE en su vertiente de garantía de indemnidad. Pues a lo dicho, cabe añadir como ya razona la Magistrada de instancia, que en términos generales le corresponde al actor la prueba de los hechos alegados y a la demandada la de los extintivos, impeditivos y excluyentes conforme a lo establecido en el art 217.2 y 3 de la LEC, esta regla necesariamente ha de ser modulada en los supuestos de actuaciones lesivas de derechos fundamentales, ya que la aplicación de la regla civil común terminaría en la mayoría de los casos por establecer un obstáculo insalvable para el trabajador que ve lesionados sus derechos fundamentales bajo actuaciones empresariales camufladas de legalidad, lo que puede ocurrir especialmente en los supuestos de ejercicio de potestades discrecionales como es el caso. La doctrina sobre la distribución de la carga de la prueba que desarrollo la jurisprudencia constitucional para salvar esta dificultad operará cuando la causa alegada por el empresario sea cuestionada por el trabajador. Al efecto de fundamentar sus sospechas, el trabajador deberá aportar indicios de que la actuación encubre un propósito inconstitucional. Así en la demanda planteada frente a la actuación empresarial, el trabajador no deberá limitarse a negar los hechos imputados, sino que también deberá hacer constar los indicios apreciados y la conexión, con la medida,no bastando la mera alegación del trabajador, sino que lo recaé sobre él es una auténtica carga probatoria que, además, deberá ser suficiente para que pueda deducirse la posibilidad de que dicha lesión se ha producido, entre otras STC 114/1989, de 22 de junio. Pese al inicial vació legal, la doctrina de la distribución de la carga de la prueba, se ha incorporado a los textos legales, encontrándose recogida en el art 96.1 de la LRJS, que hace referencia a la inversión de la carga de la prueba en supuestos donde las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de vulneración de derechos fundamentales, si bien se matiza en el articulo 181.2 de la LRJS, que exige no solo la alegación, sino la concurrencia de tales indicios. Respecto de la carga de cada una de las partes, debe reiterarse en que al trabajador no le corresponde demostrar la existencia de la vulneración, sino que basta con que aporte indicios suficientes. Es suficiente, por tanto, que su impugnación se apoye en hechos que sitúen al trabajador en la creencia racional de que la vulneración se ha producido. Es decir, no se exige la prueba directa de que la actuación es contraria al derecho fundamental, tan solo se tendrán que aportar indicios objetivos que apunten a la conexión de la lesión con el ejercicio del derecho. Dichos indicios deberán ser racionales y razonables (no bastando con meras sospechas) debiendo permitir generar la duda en el juzgador y deberán poner de manifiesto, en su caso el motivo oculto de la actuación empresarial. Tendrán aptitud probatoria tanto los hechos plenamente indicativos de la probabilidad de la lesión del derecho, como los que no generen una conexión tan clara pero sí tengan entidad suficiente para sostener razonablemente la hipótesis de la conducta lesiva. En todo caso, no obstante, deberá acreditarse la necesaria conexión, a través de indicios o principios de prueba pertinentes para ello como señala la STC 41/1999, de 22 de marzo, siendo aceptable a estos efectos incluso la prueba estadística, del mismo modo que en los supuestos de discriminación indirecta.

Y en aplicación de esta doctrina, esta Sala considera que la sentencia de instancia no se hace acreedora a la censura jurídica que se contiene en el motivo, pues como consta en el hecho probado tercero el actor conoce desde el 2 de julio de 2020 en que el actual Director Económico Financiero de la Agencia Publica demandada D. Victor Manuel, remitió correo electrónico a varios trabajadores, entre ellos el actor, que tiene intención de reestructurar el área de Servicios Generales y Mantenimiento en los hospitales de la Agencia demandada en Jaén y Córdoba, y fue frente a este correo la reacción del demandante presentando escrito a finales de julio de 2020, por lo que no puede hablarse de la existencia de una conexión temporal entre los hechos y la reacción empresarial, que resulte relevante como indicio o principio de prueba, sino lo que ha sucedido es justamente lo contrario.

Por lo al faltar la declaración de la existencia de la vulneración de los derechos fundamentales aducidos, incluido el acoso, no puede hacerse ningún pronunciamiento de la tutela indemnizatoria, al no proceder el establecimiento de la indemnización prevista en el articulo 183 de la LRJS.

Por todas estas razones, no puede entenderse que en la sentencia de instancia se haya incurrido en las infracciones que se le imputan en el recurso, por lo que debe de ser confirmada, incluida la apreciación de la falta de legitimación pasiva de los codemandados Consejería de Salud y Familia de la Junta de Andalucía y D. Carlos Alberto que no ha sido atacada en el recurso.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Jose Antonio, contra la Sentencia dictada el día 15 de marzo de 2021 por el Juzgado de lo Social núm. Cuatro de los de Jaén, en Autos núm. 718/20 seguidos a instancias de aquel contra AGENCIA PÚBLICA EMPRESARIAL SANITARIA ALTO GUADALQUIVIR, CONSEJERIA DE SALUD Y FAMILIA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA Y D. Carlos Alberto, y en la que ha sido parte el Ministerio Fiscal, en reclamación sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo con infracción de derechos fundamentales, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1555.21. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1555.21. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'.