Sentencia SOCIAL Nº 1480/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1447/2016 de 17 de Mayo de 2017

Encabezamiento

Recurso nº 1447/16 -J- Sentencia nº 1480 /17

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Iltmos. Sres.

DON LUIS LOZANO MORENO

DON FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ

DOÑA MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN

En Sevilla, a diecisiete de mayo de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 1480 /17

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Sixto , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número Uno de los de Sevilla dictada en los autos nº 582/15; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Don LUIS LOZANO MORENO, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por el recurrente contra el Servicio Público de Empleo Estatal, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día diez de marzo de 2016 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO.- El 29/4/08 D. Sixto solicitó prestación por desempleo la cual le fue reconocida por resolución del SPEE de 25/8/09. Posteriormente, por resolución de 1/10/12 le fue reconocido subsidio de agotamiento de la prestación contributiva.

SEGUNDO.- Iniciado expediente de revisión de oficio, el 19/8/13 el organismo demandado dictó resolución por la que resolvió anular las resoluciones de 25/8/09 y 1/10/12 y declarar la percepción indebida de prestaciones por desempleo en la cuantía de 15706,03 €, correspondientes al periodo 1/8/09 a 25/3/13. Se da por reproducida la citada resolución.

TERCERO.- El actor estuvo dado de alta en el Régimen General de la Seguridad Social en la empresa Guipehi SL desde 1/5/97 hasta 18/4/08, en que fue despedido. Se da por reproducido informe de vida laboral y certificado de empresa en el que figura la categoría profesional de conductor de 1ª. La empresa cotizó por él.

CUARTO.- El 27/9/93 fue constituida la sociedad Guipehi SL por D. Braulio , Dña Crescencia y Dña Loreto , casada en régimen de gananciales con D. Sixto . Se dan por reproducidos escritura de constitución y estatutos sociales, escrituras de ampliación de capital, de compraventa de participaciones sociales, de reelección de administrador único y de cese de administrador, modificación de la estructura del órgano de administración y nombramiento de administradores mancomunados. La mujer del actor es titular de un tercio del capital social. Fue administradora única de la sociedad hasta 22/6/11 en que renunció al cargo. En esa fecha fue nombrada administradora solidaria.

QUINTO.- Agotada la vía previa se presentó la demanda origen de los presentes autos.

TERCERO.-El actor recurrió en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnado su recurso de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-El actor recurre en suplicación la sentencia que desestimó su demanda, en la que impugnó la resolución administrativa que revocó las resoluciones de 25/08/09 de 1/10/12 que le habían reconocido, respectivamente, prestación y subsidio por desempleo tras la extinción de la relación que le había unido a la entidad Guipehi S.L.

En su recurso formula un primer motivo, al amparo del art. 193 b) de la Ley General de la Seguridad Social , en el que pretende que se añada a los hechos declarados probados un nuevo párrafo en el que conste que 'En fecha 23 de abril de 2009 el INEM suspendió la prestación de desempleo y requirió para la entrega de documentación, la cual fue entregada en plazo de 15 días, de tal modo que no se produjo el archivo de la solicitud de desempleo'. No procede acceder a lo solicitado, pues ninguna relevancia puede tener ese hecho para la solución de la cuestión jurídica que plantea en el siguiente motivo, en el que se limita a mantener que quedó desvirtuada la presunción de no laboralidad establecida en el art. 1.3 del Estatuto de los Trabajadores y, en consecuencia, la prestación de servicios por cuenta ajena para la sociedad mercantil en la que estuvo dado de alta.

SEGUNDO.-En el segundo motivo, que deduce al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por el recurrente se denuncia que la sentencia ha infringido, al desestimar su demanda, el art. 1.3.a) del Estatuto de los Trabajadores , manteniendo que prestó servicios retribuidos por cuenta ajena para la mercantil de la que su esposa era administradora única y titular del 33% de su capital social.

Conviene dejar sentado desde este momento que el Tribunal Supremo ha venido señalando que existe de una parte la presunción de no laboralidad cuando se trata de trabajos familiares y, de otra, los casos en que debemos entender que tal presunción queda destruida porque en el caso concreto se demuestra la existencia de ajeneidad, trabajo real, percepción de remuneraciones y no estar a cargo de los familiares. En este sentido, en sentencia de 19.12.97 , dictada en unificación de doctrina, ha establecido que:'El artículo 7.2 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social 30 mayo 1974 , reformado por la disposición adicional undécima de la Ley 5/1990, de 29 junio , estableció: 'A efectos de lo dispuesto en el número anterior no tendrán la consideración de trabajadores por cuenta ajena, salvo prueba en contrario: el cónyuge, los descendientes, ascendientes y demás parientes del empresario, por consanguinidad o afinidad y, en su caso, por adopción hasta el segundo grado inclusive, ocupados en su centro o centros de trabajo, cuando convivan en su hogar y estén a su cargo'. Es claro, por consiguiente, que este precepto, con similar criterio al art. 1.3, e) del Estatuto de los Trabajadores , establece una presunción «iuris tantum» de no laboralidad en lo que se refiere a los trabajos familiares, en las relaciones de parentesco que enumera; pero tal presunción, es tan sólo 'iuris tantum', y por ello puede ser destruida mediante la pertinente prueba de que el pariente de que se trate lleva a cabo realmente una verdadera prestación de servicios debidamente retribuida. En este sentido se pronuncia claramente la reciente Sentencia de esta Sala de 25 noviembre 1997 , que cita a la de 14 junio 1994 , y también la de 19 octubre 1994 , alegada como contraria en este recurso; así mismo, y en sentido análogo el Tribunal Constitucional, en sus Sentencias 79/1991, de 15 abril y 2/1992, de 13 enero , declaró que es contrario al principio de igualdad excluir del ámbito laboral unas relaciones jurídicas por el solo hecho de ser parientes sus titulares.'. En el mismo sentido se ha seguido pronunciando ese Alto Tribunal en las más recientes sentencias de 5 de noviembre de 2008 y de 13 de junio de 2012 .

Por otro lado, y específicamente referida a la prestación de servicios para una persona jurídica, también ha afirmado el T.S., en sentencia de de 30 de junio de 2004 , que:'...desde la perspectiva de la prestación por desempleo, que es el plano en el que se plantea el proceso (es decir, no desde el estricto análisis del encuadramiento, que quizá debiera haberse discutido con antelación en distinto ámbito y cuya competencia administrativa para cuestionarlo no sería del INEM sino, naturalmente, de la TGSS), el propio Juez de instancia no parece dudar de que la recurrente haya prestado realmente sus servicios para la empresa participada mayoritariamente por su esposo y de que, en consecuencia, haya percibido por ello la pertinente remuneración, lo que, en principio, evidencia su condición de asalariada en los términos previstos por el art. 1.1 ET , excluye los trabajos familiares contemplados en el art. 1.3.e ) y art.8.1 de la misma norma y determina, en definitiva, que aunque lógicamente conviviera con su cónyuge y éste fuera y ostentara la titularidad empresarial, no pueda sostenerse que estuviera 'a cargo' del marido, que es la verdadera razón de la exclusión del Régimen General, según se deduce del art. 7.2 LGSS .

La Sala es consciente, como ha expresado en anteriores ocasiones (por todas, s.30-1-2003, rec.5634/02) de que, en nuestro ordenamiento, la línea divisoria entre la relación jurídico laboral y el trabajo familiar es poco clara porque en ambos casos puede concurrir, como aquí sucede, una efectiva prestación de servicios. Pero cuando el sujeto directamente afectado, individualmente considerado, no posea el control efectivo y directo de una sociedad de capital, y la decisión sobre la naturaleza jurídica de la prestación de servicios sólo dependa de la convivencia y del vínculo familiar con el empresario, tal como se contempla en el art. 1.3.e) del ET , habrá de tomarse en consideración fundamentalmente la realidad del trabajo y de la consecuente remuneración, sobre todo si se tiene en cuenta que la norma general o programática que regula la extensión del campo de aplicación del Sistema de Seguridad Social, esto es, el art. 7 de la LGSS , establece la presunción de no laboralidad sólo si se convive en el mismo hogar y quien presta los servicios está 'a cargo' del empresario familiar.

La idea de dependencia familiar que esta expresión entraña, en los tiempos actuales, no debe operar de forma automática respecto al cónyuge del empresario. Es verdad que la adicional vigésimo séptima de la LGSS establece una presunción de control social cuando 'al menos, la mitad del capital de la sociedad para la que (el afectado) preste sus servicios esté distribuido entre socios, con los que conviva, y a quienes se encuentre unido por vínculo conyugal o de parentesco, por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta el segundo grado'.

Pero tal presunción, quizá aplicable incondicionadamente cuando se discuta la procedencia del Régimen de Seguridad Social en el que el sujeto deba encuadrarse, ha de analizarse con más rigor cuando el objeto directo del pleito no es el encuadramiento, aceptado durante casi seis años en este caso por el ente encargado de su control, sino una prestación derivada de la también indiscutida pérdida involuntaria del empleo y de la consecuente y aceptada cotización en el Régimen General. Desde la perspectiva del desempleo, pues, la presunción de no laboralidad establecida en los arts. 1.3.e ) y 7.1 LGSS , queda desvirtuada prácticamente de forma automática desde el punto y hora en que no resulta posible imaginar, utilizando criterios lógicos y usuales del momento actual, que una persona mayor de edad, que desempeña realmente una actividad laboral y que, en consecuencia, percibe por ello la pertinente retribución, dependa o este 'a cargo', en el sentido que a tal expresión ha de atribuirse, del empleador que le proporciona el trabajo, sea éste o no uno de los parientes a los que la norma alude'.

En el presente supuesto, según se declara probado por la sentencia que se recurre, el actor estaba dado de alta en el Régimen General de la Seguridad Social en una S.L. de la que su esposa ostentaba un 33% de su capital social al tiempo que era Administradora Única cuando vio extinguida su relación. Con estos datos, y a la vista de lo dispuesto en la DA 27ª de la Ley General de la Seguridad Social (RDLeg. 1/94), queda claro que se ha de considerar, a falta de prueba en contrario, que su cónyuge poseía el control efectivo de la sociedad que había dado de alta en la seguridad social al demandante. Partiendo de ese dato, y a la vista de la doctrina anteriormente consignada, resulta que se habría de considerar que la relación que unía al actor con la citada mercantil era por cuenta ajena siempre que se hubiera acreditado no sólo la efectiva prestación de servicios bajo el ámbito de dirección y organización de esa mercantil, sino también la real percepción de una retribución por esos servicios, y no solo la participación en los beneficios de la sociedad incorporándolos a un fondo familiar común con su esposa. Pero eso, según se declara por la sentencia recurrida y no ha desvirtuado el recurrente, no fue acreditado por el actor, al que correspondía la carga probatoria al respecto, ya que se mantiene en la misma que la prueba aportada no permitía concluir la existencia de la relación laboral pretendida con las notas de ajeneidad, con transmisión a un tercero de los frutos, y de dependencia, lo que impide que se reconozca la naturaleza de relación laboral por cuenta ajena a la que le unía con la mercantil de la que su esposa era la Administradora Única y, en consecuencia, también que estimemos su recurso, por lo que confirmamos la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Sixto contra la sentencia dictada el 10 de marzo de 2016 por el Juzgado de lo Social Número Uno de Sevilla , en autos seguidos a instancias del recurrente contra el Servicio Público de Empleo Estatal, sobre prestaciones por desempleo, debemos confirmar y confirmamos esa sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En Sevilla a diecisiete de mayo de 2017.