Sentencia SOCIAL Nº 1481/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2313/2019 de 12 de Junio de 2020

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
RO
SENT. NÚM. 1.481/20
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ ILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMOILTMA. SRA. Dª BEATRIZ
PÉREZ HEREDIA MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a doce de Junio de dos mil veinte.-
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 2313/19, interpuesto por Dª Araceli contra la Sentencia dictada por el
Juzgado de lo Social núm. 5 DE GRANADA, en fecha 10/09/19, en Autos núm. 14/19, ha sido Ponente el Iltmo.
Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª Araceli en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 10/09/19, que contenía el siguiente fallo: 'Que desestimando la demanda promovida por Doña Araceli contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a las citadas entidades gestoras de las pretensiones en su contra ejercitadas, confirmando la resolución administrativa impugnada.'.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO: La actora Doña Araceli , con D.N.I. nº NUM000 , nacida el día NUM001 de 1968 está afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM002 .

Su profesión habitual es la de empleada de hogar.



SEGUNDO: Iniciado expediente ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social a fin de ser valorada su capacidad laboral y en su caso, ser declarada beneficiaria de una prestación contributiva de incapacidad permanente en cualquiera de sus grados, recayó resolución administrativa el día 4 de octubre de 2018 denegando su pretensión por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de la capacidad laboral para ser constitutivas de Incapacidad Permanente, sobre la base del dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI) de fecha 3 de septiembre de 2018, visto el informe médico de síntesis del expediente de la trabajadora de fecha 30 de agosto de 2018.



TERCERO: No conforme con dicha calificación y consiguiente resolución, la actora formula en fecha de 20 de noviembre de 2018 reclamación administrativa previa, con el objeto de ser declarada en situación de incapacidad permanente total y subsidiariamente parcial para su profesión habitual, con los consiguientes efectos, agotando la misma la cual fue denegada por resolución de fecha 30 de noviembre de 2018. Formula demanda con idéntica petición el día 9 de enero de 2019.



CUARTO: La base reguladora al objeto del cálculo de las oportunas prestaciones, que no se ha controvertido, asciende a 715,69 euros mensuales para la incapacidad permanente total y 1.002,69 euros para la incapacidad permanente parcial.



QUINTO: La actora comporta los siguientes padecimientos: Rotura tendinosa del supraespinoso derecho. BA activo. RE occipital y nuca con con elevación de codo. RI mano últimas dorsales. BA pasivo dolor al forzar arcos. Flexión 150º Abd 140º RE 60º RI 70º BM Abd activa 120º. Rectificación de la lordosis cervical.'.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Dª Araceli , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia desestimatoria de la demanda de la actora, nacida en 1968 se alza en suplicación en pretensión de pensión de incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial para su profesión habitual de empleada de hogar por la que esta integrada en el Régimen General dentro del correspondiente Sistema Especial.

En el primer motivo del recurso, al amparo del art 193 b) de la LRJS, se interesa de un lado con fundamento en la propia resolución denegatoria de la incapacidad permanente dictada con fecha de salida de 4 de octubre de 2018 (y no 2019) que figura como documento nº 1 de los acompañados con la demanda, que al final del hecho probado primero, se adicione un nuevo párrafo en el que se contenga lo que sigue: 'La actora ha permanecido en baja por IT desde el 06/03/2017 al 04/10/2018'. Sin embargo al no desprenderse este dato de dicho documento es lo visto que no puede accederse a ello, que ademas resulta intrascendente de haberlo sido, ya que ello lo único que determina es que una vez agotada la duración máxima de 365 días de la incapacidad temporal y prorrogada la situación por un plazo máximo de 180 días, es que la demandante una vez iniciado el correspondiente expediente de incapacidad permanente, haya sido examinada médicamente por el facultativo del EVI, determinando en su caso el estado en que se encuentre la misma y no el mero transcurso de los plazos máximos de incapacidad temporal, incluidas las prorrogas que en su caso hayan podido acordarse, la existencia o no de la incapacidad permanente en alguno de los grados.

Y de otro se solicita que en el hecho probado quinto, con fundamento en el informe Clínico de Consulta Externa del Servicio de Traumatologia del Hospital de Guadix datado en 12 de septiembre de 2018 (y no 2019) que figura como documento nº 6 de los adjuntados con la demanda, se supriman el primer párrafo in fine y el segundo y se sustituya por un nuevo hecho párrafo en el se recoja lo siguiente: 'Exploración física: Rotación externa pasiva posible. Arco doloroso de Neer +Jobe +.

Juicio clínico: Cervicobraquialgia bilateral en estudio. Status postint. Hombro derecho.

Tratamiento ....En mi opinión el hombro no es funcionante ..' Pues bien, cuando se elige el cauce del artículo 193.b), se exigen como requisitos: a) la concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión; b) la provisión del sentido en que ha de ser revisado, es decir, si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia; y c) la manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total. Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos o se hayan aportado conforme al artículo 233 LRJS; b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión; c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador 'a quo', y con inmediación que es posible en la instancia, con valoración del conjunto de medios probatorios, como permite el artículo 97.2 de dicha ley procesal; por ello, no puede la Sala acoger la censura de hecho cuando el medio invocado sea inidóneo, no reúna las condiciones revisoras indicadas, se vea contradicho por otros, requiera conjeturas o hipótesis o haya sido expresamente valorado por el juzgador de instancia, como tampoco cabe acoger las revisiones fácticas que incluyan consideraciones valorativas o conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni las meras alteraciones insustanciales o de lo que ya consta en la sentencia, explícitamente o por remisión.

Por lo que en aplicación de dicha doctrina la pretendida complementación que se propone no puede prosperar, pues como resulta de la parte inicial del fundamento de derecho segundo, dicho informe ya fue tenido en cuenta por la Magistrada en instancia en conjunto con el resto de prueba sin que se observe error alguno en la apreciación, máxime cuando lo que se refleja es una situación no previsiblemente definitiva, y en la que se valora por vez primera una clínica de cervicobraquialgia derecha, que tiene que determinarse si esta o no relacionada con la patología del hombro que ha sido intervenida en dos ocasiones, indicándose por el traumatologo que deberá consultar el caso con el equipo quirúrgico que le operó anteriormente.



SEGUNDO.- En el correlativo ordinal, al amparo del articulo 193 c) de la LRJS, la parte recurrente alega la infracción del art 137 de la LGSS,al no habersele reconocido la condición de pensionista de incapacidad permanente total o parcial para su profesión de empleada de hogar.

En realidad se trata del artículo 194.4 y 3 conforme a la redacción dada en la disposición transitoria vigésimo sexta del texto refundido de la LGSS aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre, que son los que definen el concepto de incapacidad permanente en los grados que se piden.

El grado cuya infracción se denuncia de total , aparece conceptuado como el que inhabilita al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta (artículo 194.4). Por lo que respecta a la situación de Incapacidad Permanente Total, como señala la jurisprudencia ( STS de 26 de junio de 1991), el precepto invoca la profesión habitual, por lo que tiene carácter esencial y determinante la calificación jurídica de la situación residual del afectado, puesto en relación con dicha profesión, de modo y manera que unas mismas lesiones o secuelas pueden ser constitutivas o no de un grado de incapacidad en función de las tareas o actividades que requiera esa profesión del presunto incapaz.

Mientras que el de parcial que se reclama de manera subsidiaria es el que sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma ( artículo 194.3 de la LGSS).

Pues bien a la vista del incólume relato de hechos probados, la actora comporta rotura tendinosa del supraespinoso derecho. BA activo. RE occipital y nuca con elevación de codo. RI mano a ultimas dorsales.

BA pasivo dolor al forzar arcos. Flexión 150º, abducción 140º, RE60º, RI 70º. BM abducción activa 120º. Y rectificación de la lordosis cervical. Por lo que al ser su profesión habitual de la trabajadora la de empleada de hogar, actividad para cuyos requerimientos habremos de estar a las tareas domesticas a las que se refiere el art 1.4 del Real Decreto 1620/2011 de 14 de noviembre, regulador de la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar, hemos de concluir, tal y como hizo la Magistrada de instancia, que no presenta la trabajadora imposibilidad física o funcional previsiblemente definitiva para el desarrollo de su profesión, ni suponen una tara que dificulte apreciablemente la realización de su trabajo o lo haga más penoso, a consecuencia de tales dolencias. Por lo tanto al no concurrir en el presente supuesto, los requisitos exigidos para la incapacidad permanente total y parcial, tal y como fueron proclamados a la manera de líneas generales por el Tribunal Supremo antes de 1991, procede, en consecuencia, la desestimación del recurso de suplicación interpuesto y consiguientemente, la confirmación de la sentencia impugnada, todo ello sin perjuicio de que a la vista del resultado de la consulta con el equipo quirúrgico que le intervino el hombro derecho y una vez aplicado en su caso el tratamiento correspondiente, dada además la provisionalidad de la situación, en función de su evolución se pueda en su caso volver a solicitar las prestaciones de incapacidad permanente.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª Araceli , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Cinco de los de Granada con fecha 10 de septiembre de 2019 en Autos nº 14/19, sobre pensión de incapacidad permanente, seguidos a instancias de dicha recurrente contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art.

221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2313.19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2313.19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha.

Doy fe.

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