Sentencia SOCIAL Nº 1481/2022, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 842/2022 de 28 de Junio de 2022

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01481/2022

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

Correo electrónico:

NIG:33024 44 4 2021 0002995

Equipo/usuario: MGZ

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000842 /2022

Procedimiento origen: DOI DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 0000745 /2021

Sobre: DESPIDO OBJETIVO

RECURRENTE/S D/ñaSGS TECNOS S.A.

ABOGADO/A:ÁFRICA CRUCETA AZNAL

:

RECURRIDO/S D/ña: Tomás, MINISTERIO FISCAL

ABOGADO/A:HECTOR VICENTE QUINTANILLA ALFARAZ,

Sentencia nº 1481/22

En OVIEDO, a veintiocho de junio de dos mil veintidós.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias formada por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Presidente, Dª CATALINA ORDOÑEZ DÍAZ y Dª MARÍA DE LA ALMUDENA VEIGA VÁZQUEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000842 /2022, formalizado por La Letrada AFRICA CRUZETA AZNAL, en nombre y representación de SGS TECNOS S.A., contra la sentencia número 44/2022 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de GIJON en el procedimiento DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 0000745/2021, seguidos a instancia de Tomás frente a SGS TECNOS S.A., MINISTERIO FISCAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Tomás presentó demanda contra SGS TECNOS S.A., MINISTERIO FISCAL , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 44 /2022, de fecha diecisiete de febrero de dos mil veintidós.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.-La parte demandante, viene prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de SGS TECNOS S.A. con antiguedad reconocida a 24 de abril de 2017, como Ténico de calidad, Maestro industrial, grupo profesional VIII, a tiempo completo con jornada de 40 horas semanales de lunes a sábado, y salario a efectos indemnizatorios de 72,04 euros/día, con centro de trabajo en las instalaciones de Arcelormittal hasta marzo de 2020, y en el polígono de Roces en Gijón, desde septiembre de 2020. Rige la relación laboral el Convenio Colectivo del sector del Comercio en General del Principado de Asturias.

Fue contratado en virtud de contrato temporal para obra o servicio determinado, concretamente para prestar servicios en Arcelormittal, si bien posteriormente, fue reubicado en otros proyectos en IAT (departamento de verificación técnica, inspección, ensayos y evaluación de la conformidad) de la delegación de Gijón. El demandante no ostenta ni ha ostentado representación legal o sindical de los trabajadores. No existió contrato mercantil previo entre Arcelormittal y SGS TECNOS SA que motivara la contratación del trabajador, sino que la primera realizaba pedidos a la demandada, según sus necesidades.

2º-El trabajador, previamente había trabajado para la empresa DAORJE realizando labores de inspección de vigas de carril en Arcelor.

3º-En la empresa demandada no se verificó la compatibilidad del actor para realizar trabajos de inspección de vigas de carril en Arcelormittal, teniendo con esta empresa vigente un contrato desde abril de 2018, relativo a la inspección de carril de alta velocidad.

4º-Con fecha de 11 de marzo de 2021, la empresa entregó al trabajador comunicación de despido objetivo por causas productivas y organizativas, con efectos al mismo día y que fue declarado nulo por Sentencia de este Juzgado de fecha 5 de octubre de 2021, número 313/21, ratificada por STSJ de Asturias de 1 de febrero de 2022, rec. 2649/21.

5º.-El actor presentó demanda en materia de cesión ilegal frente a SGS TECNOS S.A. y ARCELORMITTAL, que dio lugar a que por el Juzgado Social nº 1 de Gijón se dictara Sentencia desestimatoria de fecha 27 de noviembre de 2020, número 267/20, confirmada por STSJ de Asturias de 20 de abril de 2021. En dicha Sentencia se fijó el salario día a efectos indemnizatorios del actor en 86,36 euros, con la conformidad de las partes.

6ºEl demandante estuvo en ERTE por causa de fuerza mayor derivada del COVID-19, desde mayo hasta septiembre de 2020.

7º-Readmitido el trabajador tras la declaración de nulidad de su despido en fecha 26 de octubre de 2021, la empresa le comunicó su despido por causas objetivas en fecha 30 de noviembre de 2021 con efectos a la misma fecha, con el contenido obrante en autos que se da aquí por enteramente reproducido en aras a la brevedad.

8º.-El actor presentó papeleta de conciliación ante la UMAC en fecha 15 de diciembre de 2021, celebrándose acto conciliatorio el 29 de diciembre de 2021, a las 11:45 horas, que terminó con el resultado de SIN AVENENCIA.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que estimando la demanda del trabajador frente a SGS TECNOS SA, debo declarar y declaro NULOel despido del que fue objeto el trabajador en fecha 30 de noviembre de 2021, condenando a SGS TECNOS SA a la inmediata readmisión del actor, en las mismas condiciones de trabajo preexistentes, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, debiendo de abonar al trabajador además, una indemnización por daños morales en la cantidad de 50.000 euros.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por SGS TECNOS S.A. formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 19 de abril de 2022.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 26 de mayo de 2022 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3 de Gijón declara nulo el despido del demandante efectuado el 30 de noviembre de 2021. Aprecia indicios de una violación de la garantía de indemnidad del actor y, al no justificar la empresa SGS TECNOS S.A. las causas productivas y organizativas consignadas en la carta de despido ni su carácter estructural, sustenta la nulidad del despido en la violación de los derechos fundamentales del trabajador. En el pronunciamiento de condena, el órgano judicial añade a las consecuencias del despido nulo el pago de una indemnización de 50.000 € por daños morales. Es el segundo despido del actor declarado nulo y con reconocimiento de indemnización adicional, pues así se calificó el efectuado por la empresa el 11 de marzo de 2021.

La empresa recurre en suplicación para defender la nulidad de la sentencia o, subsidiariamente, su revocación y la desestimación de la demanda o, en su caso, la declaración de improcedencia del despido.

El recurso es impugnado por el actor y por el Ministerio Fiscal, quienes están a favor de la confirmación de la sentencia.

2º En el primer motivo de recurso, bajo la cobertura formal del art. 193 a) LJS, considera producida una infracción de normas o garantías del procedimiento causante de indefensión.

Atribuye al órgano judicial la admisión incorrecta de una ampliación o modificación sustancial de la demanda realizada en fase de conclusiones, privando a la empresa de argumentar y presentar pruebas en contra a pesar de haber formulado protesta expresa. Las explicaciones del actor sobre la cuantificación de los daños y perjuicios para fijar la indemnización reclamada amplían o modifican sustancialmente la demanda y su admisión por el Juzgado constituye una flagrante vulneración de los derechos de defensa y de tutela judicial efectiva previstos en el art. 24 CE. Solicita que las actuaciones procesales se repongan al momento inmediato anterior al de comisión de la infracción.

El actor sostiene que, al alegar a favor de la indemnización reclamada en la demanda, no infringió norma procesal alguna y se limitó a hacer uso de la palabra en el orden establecido legalmente para el tipo de procedimiento sustanciado.

Los requisitos que han de concurrir para estimar un motivo de recurso planteado por el cauce procesal del art. 193 a) LJS y conseguir la nulidad de actuaciones procesales son:

a.- La infracción de normas reguladoras del proceso o de garantías procesales.

b.- El efectivo y real menoscabo del derecho de defensa de la parte recurrente, como resultado de esa infracción. El derecho de defensa salvaguarda la necesaria contradicción entre las partes y la igualdad de sus posibilidades de alegar y probar. Para considerarse vulnerado resulta imprescindible que la parte afectada haya actuado con diligencia, de forma que la alegada indefensión no sea debida a su pasividad o falta de diligencia. Por eso, ante la irregularidad procesal, debe reaccionar, formulando protesta en tiempo y forma, si la infracción se produce en el juicio, o utilizando los recursos oportunos, de ser posible.

c.- La causación o el riesgo de un perjuicio real y efectivo en los intereses materiales de la parte deducidos en el proceso.

d.- Característica común es que la parte recurrente debe argumentar sobre la concurrencia de estos requisitos. Por imperativo del art. 196.2 LJS, cuando el derecho de defensa se menoscaba por la infracción de normas procesales es necesaria la cita de las mismas y si el daño procede de la infracción de garantías procesales la cita habrá de referirse a las normas que la recogen; además, en todo caso es necesario razonar sobre la pertinencia del motivo.

La recurrente no cita más norma que el art. 24 CE, a pesar de basar su denuncia en la desatención del actor a los límites sobre la variación de la demanda y sobre el objeto del trámite de conclusiones en el juicio oral. Son varias las normas concretas de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social que regulan estas cuestiones, incluidas las relativas al orden de intervención de las partes en la modalidad procesal de despido que convierten al actor en la parte que habla en último lugar en esa fase de conclusiones ( art. 105 LJS por remisión del art.120 LJS). Es insuficiente la invocación del art. 24 CE cuando la infracción imputada tiene su origen en el incumplimiento de la normativa procesal mediante la que el legislador desarrolla y concreta el derecho de tutela judicial efectiva. El recurso ni menciona ni analiza las normas a que se refiere el motivo y con esta falta de argumentación jurídica incumple una carga esencial que le corresponde [ arts. 193 a) y 196.2 LJS en relación con art. 216 LEC]. El tribunal de suplicación no puede suplir la omisión pues actuaría contra su deber de salvaguardar la imparcialidad y la igualdad de las partes en el proceso. No cabe apreciar las infracciones procesales aludidas en el recurso.

En la demanda el actor sustenta que el despido impugnado encubre una represalia por los procesos judiciales que promovió anteriormente: el primero de cesión ilegal, con sentencia desestimatoria; el segundo de ellos finalizado con la declaración judicial de violación de la garantía de indemnidad, determinante de la condena de la empresa a las consecuencias de la nulidad del despido por causas productivas u organizativas efectuado en marzo de 2021 y al pago adicional de una indemnización de 6.000 € por daños morales. Entre las pretensiones del nuevo proceso, para impugnar el despido de 30 de noviembre de 2021, reclama una indemnización de 50.000 € con sustento en que la represalia y sus consecuencias ocasionan daños morales: 'La jurisprudencia es unánime al considerar que es necesario conseguir una efectiva y completa reparación del derecho fundamental conculcado, además de lograr un efecto disuasorio frente a intentos futuros de lesionar esas garantías esenciales de los trabajadores. Dada la reiteración de la conducta, se considera adecuado y prudencial fijar el montante indemnizatorio a percibir por el trabajador por este concepto en la cifra de CINCUENTAMIL EUROS (50.000 €)'.

La sentencia de instancia fundamenta la condena de la demandada al pago de esa cantidad en la jurisprudencia sentada en la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2019 (rec. 10/2019), entre otras. Al aplicar la doctrina al caso concreto señala los criterios por lo que fija la cantidad de 50.000 €: 'A la vista de que nos encontramos ante una conducta susceptible de valorarse como infracción muy grave del art. 8.12 del TRLISOS, y de la sanción que se prevé en el art. 40 del mismo texto legal, la cuantía pretendida se situaría en el nivel inferior del grado medio, debiendo la misma de ser estimada al no considerarse desproporcionada ni abusiva pues se trata del segundo despido del trabajador vulnerador de derechos fundamentales y declarado nulo, en menos de un año'.

La comparación del razonamiento judicial con los componentes esenciales de la reclamación indemnizatoria (circunstancias de la represalia y su reiteración; finalidad de reparación y de disuasión) descarta que la sentencia haya traspasado el marco delimitado en la demanda con menoscabo del derecho de defensa de la demandada.

El motivo de recurso debe desestimarse.

SEGUNDO.-En el segundo motivo de recurso, por el cauce procesal habilitado en el art. 193 b) LJS, la demandada plantea cinco revisiones de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia.

El actor se opone a los cambios, excepto al primero.

El análisis sobre la pertinencia de las modificaciones del relato fáctico solicitadas resulta condicionado por los principios y requisitos siguientes:

1.- En el proceso laboral es la Juzgadora de instancia quien tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante ella en el proceso - art. 97.2 LJS -. En su examen sobre esos materiales dispone de amplios márgenes de actuación y solo los límites impuestos por las reglas de la sana crítica o, en contadas ocasiones, por las escasas normas de valoración legal de algunos medios de prueba, constituyen una barrera infranqueable. Cuando respeta éstos la convicción que plasma en la sentencia y cuyo origen debe razonar se impone como única realidad con la que, mediante la extracción de las consecuencias jurídicas pertinentes, dar solución al conflicto suscitado.

2.- El recurso de suplicación no es instrumento adecuado a fin de proceder a una nueva valoración de los medios aportados para traer al proceso los datos fácticos. Por el contrario, su naturaleza extraordinaria -art. 190.2 LJS- excluye ese objeto, reservado al juicio de instancia, y únicamente permite corregir los errores de la Juzgadora cuando con documentos idóneos o con pericias practicadas con las debidas garantías, se pone de manifiesto el desacierto de la convicción judicial - art. 193 b) LJS - sobre hechos de interés para la decisión del asunto.

3.- No es eficaz cualquier documento o prueba pericial para revisar el relato fáctico de la sentencia, ni es suficiente a tal propósito que aquéllos reflejen hechos o den cuenta de datos distintos a los consignados en la resolución judicial. La alteración solo está justificada si mediante documentos fehacientes o de concluyente poder de convicción, suficientemente identificados, o por prueba pericial dotada de credibilidad subjetiva y objetiva, se pone de manifiesto, no de cualquier manera sino de forma clara y directa, sin acudir a especulaciones, conjeturas o argumentaciones más o menos lógicas, el error de la Magistrada. No se consigue este objetivo por la circunstancia de que los documentos o pericias invocados en el recurso proporcionen una versión alternativa coherente y con visos de veraz, sino cuando ésta, no contradicha en otros medios probatorios, se impone de forma incontestable, hasta el extremo de hacerse evidente, sin asomo de duda, el desacierto de la labor judicial respecto de datos relevantes para la solución del proceso.

4.- La revisión no puede fundarse en el mismo medio de prueba en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, salvo en supuestos de error palmario, pues como la valoración de la prueba corresponde a la Juzgadora y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquella por el subjetivo juicio de evaluación personal del recurrente.

5.- El objeto exclusivo de este motivo es la revisión de los hechos probados. Ha de referirse a hechos de interés para la decisión del asunto, aunque para su examen es suficiente si ese interés está referido a sostener o reforzar la argumentación sustentada en el recurso. Quedan fuera los datos jurídicos controvertidos, las modificaciones que comporten valoraciones jurídicas o las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo, pues todos éstos son elementos cuyo examen corresponde realizar en los motivos de recurso dedicados a la fundamentación jurídica.

6.- Tampoco por su medio cabe plantear revisiones fácticas basadas en la inexistencia de prueba del hecho plasmado en el relato judicial. Este tipo de peticiones no responden al objeto previsto en el art. 193 b) LJS y su rechazo se refuerza teniendo presente que, si los datos polémicos han sido objeto de controversia y de actividad probatoria, quedan sujetos a la valoración de la Juzgadora con las amplias facultades ya señaladas.

La jurisprudencia y la doctrina de los tribunales han señalado de forma reiterada los requisitos expuestos, interpretando los arts. 193 b) y 196.2 y 3 LJS o sus antecedentes y la normativa reguladora del recurso de casación. Así, entre otras muchas, las sentencias del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 9 de enero de 2019 (rec. 108/2018), 22 de marzo de 2018 (rec. 41/2017), 12 de septiembre de 2016 (rec. 42/2015) y 24 de septiembre de 2015 (rec. 309/2014), que si bien se refieren a la revisión de hechos en el recurso de casación ordinaria sientan unos criterios de plena aplicación al recurso de suplicación, asimismo medio de impugnación extraordinario como la casación y con una regulación en esta materia similar (la diferencia más notable es que en casación el error en la apreciación de los hechos solo puede basarse en documentos). La doctrina judicial formada por los Tribunales Superiores de Justicia resolviendo recursos de suplicación aunque no sienta jurisprudencia, reservada a las resoluciones del Tribunal Supremo ( art. 1.6 del Código Civil), exige también la concurrencia de los requisitos señalados para revisar las premisas fácticas del Juzgado de lo Social [sentencias del TSJ de Asturias de 9 de diciembre de 2020 (rec. 1311/2020) y 26 de diciembre de 2019 (rec. 2393/2019); TSJ de Cataluña, de 4 de abril de 2014 (rec. 3660/2013); TSJ de Canarias-Las Palmas, de 18 de diciembre de 2014 (rec. 294/2014); TSJ de Castilla-La Mancha de 28 de febrero de 2013, (rec. 1656/2012), etc.].

Los intentos revisores de la recurrente consisten en:

I.- Modificar en el hecho primero el convenio colectivo de aplicación, para dejar constancia que es 'el Convenio Colectivo de Ingeniería y estudios técnicos'.

Es un hecho admitido por el actor, que lo recoge en el hecho tercero de la demanda, por lo que ha de aceptarse y corregir el error de la sentencia.

II.- Modificar el hecho probado tercero, para el que propone el siguiente texto:

'TERCERO.- En la empresa demandada se verificó la incompatibilidad del actor para realizar trabajos de inspección de carril en Arcelomittal, toda vez que dicha empresa requiere que los trabajadores cuenten con FP en rama mecánica, Ingenieros técnicos industriales o Bachillerato/BUP o estudios similares con experiencia en trabajos mecánicos, no ostentando el actor esta formación y experiencia. El actor anteriormente había realizado inspección de vigas de carril para DAORJE en Arcelomittal, actividad que no es coincidente con la que realiza SGS para Arcelomittal'.

Cita como avales probatorios: carta de despido de 30 de noviembre de 2021 (documento 8 de su ramo de prueba); contrato de 11 de marzo de 2019 suscrito entre la demandada y ARCELORMITTAL ESPAÑA S.A. para la inspección de carril de alta velocidad (documento 9.1.B de su ramo de prueba); título de Técnico Especialista en Delineación Industrial (documento 7 del ramo de prueba del actor); resguardo de solicitud de título de Técnico Superior de Proyectos de Obra civil y título de Bachiller (BUP) (documentos 8 y 9 del ramo de prueba del actor); noticia de prensa relativa a la asunción por DAORJE del mantenimiento mecánico de ARCELORMITTAL en Gijón y Avilés (documento 11 del ramo de prueba del actor); ficha de inspección de vigas confeccionada por el actor cuando trabajaba para DAORJE (documento 12 del ramo de prueba del actor); informe de 19 de noviembre de 2021 realizado por la Técnico de RRHH de la demandada (documento 9.5 de su ramo de prueba).

La solicitud del recurrente debe desestimarse con una matización.

Sobre la compatibilidad o incompatibilidad del actor para efectuar trabajos de inspección de carril, la prueba testifical practicada en el juicio oral constituyó un elemento fundamental para formar la convicción judicial expresada en el hecho probado tercero. Lo destaca el actor en el escrito de impugnación del recurso y tiene reflejo en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia de instancia:

'El actor fue contratado en 2017 para atender unos pedidos de Arcelormittal, habiendo manifestado la persona que declaró en calidad de responsable de la delegación, Doña Antonia, que no obedecía la relación laboral a un contrato determinado con Arcelor, sino a pedidos que se iban formulando. Sostuvo además, que el actor no tenía titulación suficiente para realizar labores de inspección de carril, que es uno de los contratos que se mantienen con Arcelormittal, cuando la otra persona que declaró perteneciente a Recursos Humanos, Dña. Carla, sostuvo que no se analizó si el trabajador encajaba en las funciones de inspección de carril con Arcelor. A este dato debemos unir que el actor había prestado anteriormente funciones de inspección de carril para Arcelormittal, si bien, contratado para una empresa distinta -Daorje-, tal como indicó el testigo y se ratifica con la documental aportada (...)'.

Es un aspecto relevante, pues la prueba testifical no es un medio adecuado para revisar el relato fáctico de la sentencia y el resultado de su valoración por la Juzgadora de instancia prevalece. Entre los documentos citados en el recurso, el más importante es el informe realizado por la Técnico de RRHH de la demandada sobre la entrevista con el actor en noviembre de 2021; sin embargo, no tiene autonomía respecto del testimonio prestado por la indicada, que versó sobre dicha entrevista, y carece de garantías objetivas sobre el acierto de su contenido.

Los demás documentos no acreditan que ARCELORMITTAL exigiera para realizar la inspección de carril que 'los trabajadores cuenten con FP en rama mecánica, Ingenieros técnicos industriales o Bachillerato/BUP o estudios similares con experiencia en trabajos mecánicos'. De ninguno de los documentos puede obtenerse dicho requerimiento. Concretamente, la remisión del recurso al contrato de 11 de marzo de 2019 suscrito entre la demandada y ARCELORMITTAL para la inspección de carril de alta velocidad (documento 9.1.B de su ramo de prueba), es ineficaz por dos razones. En primer lugar, el contrato se compone de varios apartados y su texto ocupa unas 40 páginas, sin que la demandada precise donde figura en concreto tal exigencia, incumpliendo el mandato de proceder a una identificación suficiente del documento (art. 196.6 LJS) que no se satisface con la invocación genérica cuando se trata de documentos extensos. En segundo lugar, la sentencia de instancia afirma que en este contrato 'únicamente se refiere que la contratista deberá de aportar personal cualificado', aserto que el recurso no desvirtúa.

Sobre la distinción entre la inspección de vigas de carril y la de carril de alta velocidad, el contrato de 11 de marzo de 2019 aportado no proporciona la información mínima para conocer las características de la inspección de carril de alta velocidad contratada, la noticia de prensa es antigua, genérica y carece de eficacia, y la ficha de inspección de vigas de carril resulta igualmente insuficiente. Las vigas de carril o vigas carrileras son elementos diferentes de las vías de carril de alta velocidad, pero ninguno de los medios de prueba citados acredita que la inspección de unas y otras requiera de formación distinta; ni consta que la formación y experiencia del actor, suficiente para haber prestado servicios en contratas de la empresa DAORJE con ARCELORMITTAL y para atender diferentes pedido que la demandada recibió de ARCELORMITTAL no cubra los requerimientos mínimos para esa actividad.

III.- Modificar el hecho probado sexto de la demanda, para el que propone el siguiente texto:

'El demandante estuvo en ERTE por causas productivas desde mayo hasta septiembre de 2020. En el ERTE se comparó la situación productiva del centro de Gijón en abril de 2019 y 2020, registrándose un descenso de la demanda de servicios.

El demandante fue despedido inicialmente el 11 de marzo de 2021 por causas organizativas (consistentes en la falta de encaje del trabajador en el Departamento de IAT del centro de trabo de Gijón) y por causas productivas (descenso de la demanda de servicios entre septiembre y marzo de 2021 en comparación con 2019)'.

Cita como avales probatorios: Memoria técnica explicativa de las causas para la suspensión de contratos y la reducción de jornadas en los centros de la empresa, incluido Gijón, de 20 de abril de 2020 (documento 11 de su ramo de prueba); carta del primer despido objetivo del actor de 11 de marzo de 2021 (documento 12 de su ramo de prueba); sentencias dictadas por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Gijón y por el Tribunal Superior de Justicia de Asturias en el proceso de impugnación del primer despido objetivo (documentos 5 y 6 del ramo de prueba de la parte demandante).

Al igual que en el intento revisor precedente, son varios los datos agrupados por la demandada en el texto propuesto.

Sobre el ERTE de mayo a septiembre de 2020, la sentencia de instancia consigna como causa la fuerza mayor, frente al recurso que la basa en causas productivas. Para desautorizar la afirmación judicial es ineficaz la memoria técnica citada en el recurso, documento de parte confeccionado unilateralmente por la demandada, al no adjuntarse con la solicitud del ERTE a la autoridad laboral, que necesariamente debió presentar la empresa, o con cualquier otro de los documentos que derivan de esa solicitud y permiten conocer con objetividad la causa del ERTE.

Sobre las causas del despido de 11 de marzo de 2021, la carta de despido y las sentencias dictadas en el proceso judicial promovido por el trabajador impugnando la decisión extintiva no coinciden.

La carta (documento 14, no 12, del ramo de prueba de la empresa) refiere causas productivas y organizativas. Las productivas son:

a.- Descenso de la facturación de la Delegación de Gijón: desde finales del año 2019, año 2020 y con continuidad en el año 2021; compara datos de facturación de 2019, 2020 y 2021 (dos primeros meses y la previsión del resto); compara ofertas presentadas y aceptadas en 2019 y 2020 para destacar el descenso inicial por el estado de alarma y un nuevo descenso desde agosto de 2020.

b.- Descenso en la facturación de los principales productos/actividades de la Delegación de Gijón: compara por departamentos o servicios (CSS, END, PRL e IAT) años 2019, 2020 y 2021, destacando el descenso en 2020 y en 2021 sobre 2019 y que en las actividades de CSS e IAT la previsión es desfavorable respecto de 2020.

c.- Descenso de la demanda de servicios de los principales clientes de Gijón: se refiere a las empresas ArcelorMittal, General Dynamics, Hierros Cantón, Ingoal, Talleres Zitrón.

En la carta de despido las causas organizativas son: el actor era inspector de obra civil en el departamento de IAT y con prestación de servicios en ArcelorMittal hasta que esta empresa suspendió la actividad, sin perspectivas de un reinicio en corto plazo; la demandada no tiene puesto de trabajo disponible, va a reorganizar el departamento de IAT por el descenso de actividad y el actor es menos polivalente que el resto del personal.

La sentencia del Juzgado de lo Social dictada en dicho proceso, confirmada por el Tribunal Superior de Justicia de Asturias, no da por probadas las causas aducidas en la carta de despido y funda la nulidad del despido en que la empresa no desvirtúa los indicios de vulneración de la garantía de indemnidad del trabajador.

La carta de despido es un documento de parte e ineficaz para acreditar que su relato de las causas expresa lo realmente sucedido.

IV.- Añadir un nuevo hecho probado (noveno), con la siguiente redacción:

'La empresa contaba con los siguientes trabajos activos en la Delegación de Gijón:

- Oferta aceptada para la prestación del servicio de asistencia técnica en materia de seguridad y salud durante la parada general de Tostación I en las instalaciones de Asturiana de Zinc de 4 de octubre de 2021 para cuyo trabajo se requiere un perfil Técnico: Técnico de Prevención de Riesgos Laborales.

- Contrato nº NUM000 de 11 de marzo de 2019 suscrito entre la Empresa y ARCELOMITTAL ESPAÑA S.A. para la inspección de carril de alta velocidad prorrogado hasta el 21 de diciembre de 2021 para lo cual se requiere: Formación Profesional rama mecánica, Ingenieros técnicos industriales o Bachilleres/BUP o estudios similares con experiencia en trabajos mecánicos.

- Asistencia Técnica de Seguridad para el Arranque Línea B colada continua de ArcelorMittal Sestao para cuyo trabajo de prevención en obra se requiere a un Técnico Superior en Prevención de Riesgos Laborales, tal y como se desprende del Real Decreto 39/1997, de 17 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios de Prevención).

- Acuerdo marco de asistencia técnica de Seguridad para las diferentes obras que puedan realizarse en las instalaciones de Arcelomittal en Asturias (Coordinadores y Técnicos de Seguridad (Página 3). Para el desarrollo de este trabajo se exige ser Coordinador de seguridad y salud.

- Obra de Amazon- los trabajos contratados por Amazon son para la realización del control técnico del seguro decenal de daños para lo cual se requiere una Ingeniería Técnica, siendo que el cliente exigía también un alto nivel de inglés.

La empresa esperaba generar en los próximos años los siguientes puestos de trabajo:

- Coordinador de Seguridad y salud que exige ser ingeniero técnico y superior o arquitecto técnico y superior con Master técnico superior en PRL.

- Técnico de Ensayos no destructivos que exige ser FP grado medio de mecanizado, soldadura o metalmecánica y contar con determinadas acreditaciones específicas.

- Técnico de Prevención de riesgos laborales que exige tener titulación universitaria preferiblemente en la rama técnica y master superior de PRL con la triple especialidad.

Por su parte, el trabajador contaba con la siguiente formación:

- Título de Técnico Especialista en Delineación Industrial.

- Título de Técnico Superior de Proyectos de Obra Civil.

- Título de Bachiller (BUP)'.

Cita como avales probatorios: título de Técnico Especialista en Delineación Industrial (documento 7 del ramo de prueba del actor); resguardo de solicitud de título de Técnico Superior de Proyectos de Obra civil y título de Bachiller (BUP) (documentos 8 y 9 del ramo de prueba del actor); oferta para la prestación del servicio de asistencia técnica en materia de seguridad y salud durante la parada general de Tostación I en las instalaciones de Asturiana de Zinc de 4 de octubre de 2021 (documento 9 de su ramo de prueba); contrato de 11 de marzo de 2019 suscrito entre la demandada y ARCELORMITTAL ESPAÑA S.A. para la inspección de carril de alta velocidad (documento 9.1.B de su ramo de prueba); Asistencia Técnica de Seguridad para el Arranque Línea B colada continua de ARCELORMITTAL Sestao (documento 9 de su ramo de prueba); Acuerdo marco de Asistencia Técnica de Seguridad para las diferentes obras que puedan realizarse en las instalaciones de ARCELORMITTAL en Asturias (documento 9 de su ramo de prueba); Procedimiento para realización y coordinación de trabajos como organismo de control técnico para seguro decenal de daños de obras de edificación (documento 9 de su ramo de prueba); certificado sobre el personal adscrito a cada uno de los proyectos mencionados (documento 9 de su ramo de prueba); requerimientos técnicos de varios puestos de trabajo (documento 9 de su ramo de prueba); Procedimiento interno de cualificación de personal END y requisitos de formación y experiencia (documento 9 de su ramo de prueba); ); informe de 19 de noviembre de 2021 realizado por la Técnico de RRHH de la demandada (documento 9.5 de su ramo de prueba).

Es una relación de numerosos documentos, varios de ellos citados como si fueran partes de uno solo (documento 9 del ramo de prueba de la empresa) que ponen en evidencia el intento de conseguir una nueva valoración del material probatorio a fin de llegar a un resultado distinto del plasmado en la sentencia de instancia. Manifestación adicional de este intento es la queja de la recurrente, expresada en varias ocasiones, por lo que considera una general desatención de la Juzgadora de instancia a los documentos aportados por la empresa. Pero el recurso de suplicación tiene un régimen y responde a una naturaleza, ya examinados anteriormente, que no permite a la Sala proceder a esa evaluación casi general pretendida.

Además, el examen de los documentos, dejando aparte los relativos a la formación académica del actor, que no es cuestión controvertida, pone de manifiesto la falta de las condiciones requeridas para alterar el relato judicial. El texto propuesto se articula en torno a tres hechos principales: los trabajos activos en la delegación de Gijón y los puestos de trabajo previsibles son únicamente los consignados por la recurrente en el nuevo hecho que propone y, sobreentendido, todos los puestos de los trabajos activos estaban cubiertos. Las indicadas aseveraciones no se acreditan con las ofertas y procedimientos de actuación elaborados unilateralmente por la empresa, por si solos sin más valor que la constancia de su confección; ni con el procedimiento de cualificación de personal END según la norma une en iso 9712:2012, que no se refiere ni a los trabajos activos ni a los previsibles; ni con el contrato y el acuerdo marco con ARCELORMITTAL, que acreditan exclusivamente la existencia de dichos negocios jurídicos; ni por las fichas de los requerimientos técnicos de los puestos de coordinador de seguridad y salud, técnico de ensayos no destructivos y técnico de prevención de riesgos laborales, confeccionados por la demandada.

Su base probatoria principal es la certificación expedida el 9 de febrero de 2022 por la Delegada de la empresa en el centro de Gijón (documento 9.2 de su ramo de prueba) y el informe realizado por la Técnico de RRHH de la empresa el 19 de noviembre de 2021 (documento 9.5 del ramo de prueba de la demandada). Las autoras de estos documentos son trabajadoras de la empresa y prestaron declaración testifical en el juicio sobre los datos recogidos en sus respectivos escritos. Sus testimonios fueron valorados por la Juzgadora de instancia y los indicados documentos no tienen atribuida una especial eficacia probatoria, ni presentan las características imprescindibles para tener por cierto su contenido.

V.- Añadir un nuevo hecho probado (décimo) con la redacción siguiente:

'El centro de trabajo de Gijón ha experimentado un descenso de la demanda de servicios si comparamos 2019 (año no afectado por la pandemia) con 2021, tal y como se muestra a continuación:

- Facturación general de la Delegación de Gijón.

Cita como aval probatorio: informe pericial emitido a su instancia.

El análisis de la petición hace conveniente recordar que la prueba pericial se valora según las reglas de la sana crítica ( art. 348 LEC). Es un medio de prueba no vinculante para la Juzgadora de instancia, aunque esta libertad de apreciación no significa la falta de sujeción a reglas o que pueda admitirse una apreciación contraria a la razón o la lógica.

La sentencia de instancia se refiere a esta prueba, lo que resulta indicativo de su inclusión en el examen de los diferentes medios de convencimiento aportados en el proceso. El resultado de la valoración judicial no favorece la posición de la demandada que, sin embargo, a fin de apoyar la adición del nuevo hecho se limita a la cita genérica del informe pericial, sin exponer las razones por la que concederle la imprescindible credibilidad subjetiva y objetiva, sin la que no hay justificación para revisar de las premisas fácticas de la sentencia.

El recurso de forma acrítica y no argumentada da por supuesta la prevalencia del indicado medio de prueba, con lo que no distingue entre la importancia que tiene para la defensa de su tesis y su eficacia probatoria para alterar el relato judicial. Se limita a referir que el hecho se desprende de forma clara, patente y directa de la prueba documental presentada por esta parte y que se acredita documentalmente con la prueba aportada por ella, sin proporcionar los datos y las razones por las que el informe pericial tiene credibilidad subjetiva y objetiva, condiciones necesarias para atender a su contenido y poder sustituir la valoración judicial efectuada en el Juzgado de lo Social. Conviene recordar que requisito común de todos los motivos de recurso es que ha de razonarse sobre su pertinencia (art. 196.2 LJS) y no se cumple con alegaciones generales sino centradas en los aspectos específicos y peculiares de cada motivo.

La solicitud revisora, por tanto, debe desestimarse.

4º En los motivos de recurso tercero, cuarto y quinto, la empresa utiliza el cauce procesal del art. 193 c) LJS para formular la crítica jurídica de la sentencia de instancia.

Antes de su exposición conviene precisar los fundamentos de la decisión judicial sobre la nulidad del despido.

a.- Existencia de indicios de vulneración de la garantía de indemnidad del trabajador a partir de los siguientes hechos:

I.- El 11 de marzo de 2021 la empresa despidió por causas organizativas y productivas al actor, cuando estaba pendiente de resolver el recurso de suplicación interpuesto por éste frente a la sentencia dictada el 27 de noviembre de 2020, desestimatoria de la demanda por cesión ilegal interpuesta contra SGS TECNOS y ARCELORMITTAL.

II.- El despido se declaró nulo en sentencia del Juzgado de 5 de octubre de 2021 y la empresa readmitió al actor el 26 de octubre de 2021 para volver a despedirle por causas organizativas y productivas el 30 de noviembre de 2021, fecha en la que estaba pendiente el recurso de suplicación interpuesto por la demandada contra la nulidad del despido, desestimado posteriormente por el Tribunal Superior de Justicia de Asturias.

b.- La empresa hizo un ERTE por fuerza mayor derivada del COVID desde mayo hasta septiembre de 2020. En el momento del segundo despido estaba vigente la norma que impide a una empresa justificar el despido en la fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los arts. 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020 ( arts. 2 Ley 3/2021, de 12 de abril y art. 5.6 Real Decreto-ley 18/2021, de 28 de septiembre).

c.- Las causas productivas y organizativas alegadas por la empresa en el segundo despido no están acreditadas y ni siquiera constan los datos necesarios para desvincularlo del ERTE previo, para entender que obedecen a factores estructurales o para apreciar que variaron las circunstancias concurrentes cuando al finalizar el ERTE el actor volvió a trabajar en la demandada.

Volviendo al recurso de la demandada, comienza su crítica jurídica con la denuncia de infracción del art. 51 ET, en relación con el art. 52 c) del mismo cuerpo legal, así como del art. 96.1 LJS y de la jurisprudencia sentada en las sentencias del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2018 y 20 de octubre de 2015.

Alega que el actor no aportó indicios de lesión de un derecho fundamental y la empresa acredita la existencia de una justificación objetiva y razonable del despido efectuado en noviembre de 2021 y de su proporcionalidad. Pone el acento en la realidad y entidad de las causas productivas y organizativas consignadas en la carta de despido. Con respecto a esta última, considera probada la inexistencia de un puesto de trabajo que el actor pueda desempeñar dada su formación y experiencia. Sobre las causas productivas se ha constatado que disminuyó la facturación de los departamentos de la delegación de Gijón y también lo hizo la demanda de servicios del centro de trabajo.

El actor, por el contrario, manifiesta en el escrito de impugnación del recurso que hay un indicio claro de una nueva vulneración de sus derechos fundamentales. Insiste en que dispone de formación y experiencia para prestar servicios en la demandada, como se desprende de sus antecedentes en la empresa y entiende no acreditadas las causas organizativa y productiva expuestas en la carta de despido.

En el análisis del motivo ha de tenerse presente:

Sobre la garantía de indemnidad: 'Del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza', toda vez que el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 de la Constitución) no se satisface solo 'mediante la actuación de jueces y tribunales, sino también a través de la (citada) garantía de indemnidad' ( sentencia del Pleno del TS de 20 de octubre de 2021, recurso 87/2021).

Sobre las cargas procesales: El ejercicio de la acción de tutela de derechos fundamentales somete a las partes a unas cargas procesales relacionadas con la acreditación de los hechos alegados por el trabajador sobre la actuación empresarial cuestionada. Los arts. 96.1 y 181.2 LJS regulan estas cargas, incorporando los criterios configurados por el Tribunal Constitucional en una repetida doctrina (sentencias 38/1981, 21/1992, 136/1996, 29/2002, 16/2006, 183/2015, 203/2015). Según el primero de éstos arts., si de las alegaciones de la parte actora en el proceso se deduce la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, orientación o identidad sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, acoso, y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad. En parecidos términos, aunque más precisos sobre la carga del demandante, el art. 181.2 señala que en el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido la violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

La alegación por el actor del ataque a la garantía de indemnidad debe acompañarse, por tanto, de la aportación de indicios fundados de su realidad, que normalmente se traerán al proceso por la vía de la actividad probatoria. No se trata de conseguir una verificación completa de la lesión de los derechos fundamentales, sino de un principio de prueba que dote de consistencia a las alegaciones, de forma que rebase el nivel de simple conjetura o sospecha. Alcanzado este objetivo, corresponderá a la empresa demandada aportar una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad; habrá de probar, y no le basta intentarlo, que su actuación tiene causas reales, extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales y constituye una respuesta proporcionada a las mismas.

En el supuesto ahora objeto de examen la existencia de indicios fundados de violación de la garantía de indemnidad del trabajador no puede ponerse en entredicho. Si ya al juzgarse el primer despido se detectaron, ahora los indicios son más numerosos y tienen mayor fuerza expresiva, tras un segundo despido de la misma naturaleza que el anterior y efectuado solo un mes después de la efectiva readmisión del trabajador como consecuencia de la declaración judicial de nulidad del despido realizado el 11 de marzo de 2021.

Es la empresa la que no cumple la carga que le corresponde de acreditar, sin lugar a dudas, que el despido del actor no guarda relación alguna con la lesión de derechos fundamentales denunciada. Su insistencia en que la medida extintiva se adoptó exclusivamente por el descenso estructural de facturación, actividad y clientes de la delegación de Gijón y por la falta de formación y de experiencia del actor, no ha logado convertirse en hechos acreditados que cumplan las exigencias para desvirtuar los potentes indicios de vulneración de la garantía de indemnidad. La respuesta ante los intentos de revisión fáctica solicitados por la demandada en el motivo de recurso precedente muestra la insuficiencia de los datos acreditados para cumplir esos mínimos a cargo de la empresa. Esta insuficiencia probatoria, que afecta incluso a las causas del ERTE que motivó la suspensión del contrato del actor desde mayo hasta septiembre de 2020, tiene varias consecuencias.

En primer lugar, no permite excluir el supuesto del radio de acción de las disposiciones para la salvaguarda del empleo establecidas a fin de afrontar la situación excepcional causada por la pandemia derivada del COVID-19. Concretamente del art. 2 de la Ley 3/2021, de 12 de abril, por la que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral para paliar los efectos derivados del COVID-19, establece: La fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo , no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido.Esta norma, introducida en nuestro ordenamiento por el art. 2 del Real Decreto-ley ley 9/2020, de 27 de marzo, estaba vigente en la fecha del despido (el art. 5.6 del Real Decreto-ley 18/2021, de 28 de septiembre la prorrogó hasta el 28 de febrero de 2022).

En segundo lugar, no permite neutralizar los indicios mediante el convencimiento de que la decisión extintiva obedece exclusivamente a la existencia de las causas productivas u organizativas que facultan a la empresa para el despido objetivo regulado en el art. 52 c) ET, en relación con el art. 51.1 párrafo tercero del mismo cuerpo legal que recoge el concepto de estas causa. La convicción a que responde la sentencia de instancia no ha sido desvirtuada.

La nulidad del despido es la consecuencia final ( art. 53.4 ET).

5º En el cuarto motivo de recurso denuncia la infracción del art. 183.1 y 2 LJS y de la jurisprudencia sentada en las sentencias del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 2016, 28 de febrero de 2000, 12 de mayo de 2010 y 10 de mayo de 2016.

Se enfrenta al reconocimiento de la indemnización por daños morales, cuya procedencia rechaza alegando que la empresa no vulneró los derechos fundamentales del trabajador y la cantidad fijada en la sentencia, coincidencia con la reclamada en la demanda, resulta a todas luces excesiva y desproporcionada. Sobre este según aspecto vuelve a exponer la indebida ampliación de la demanda por el actor en el trámite de conclusiones y la permisividad de la Juzgadora de instancia conculcando el art. 24 CE. Considera que la demanda no sentaba las bases y elementos claves de la indemnización, ni en el acto de juicio se acreditó perjuicio ni daño moral alguno al trabajador. No hubo perjuicio por la pérdida del empleo, teniendo en cuenta todas las cantidades percibidas, y tampoco daños morales tras los dos despidos, a tenor de la vida laboral del demandante y por inexistencia de hechos probados que los justifiquen.

A las alegaciones de la recurrente contesta el actor que cumplió los criterios establecidos en la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2022. Además, la cuantía fijada en la sentencia se ajusta al módulo de valoración del daño moral utilizado consistente en atender al importe previsto para las sanciones pecuniarias en la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social.

El punto de partida en la decisión del motivo es que, como se expuso anteriormente, se dan las condiciones para la nulidad del despido por violación de los derechos fundamentales del trabajador. Han de descartarse asimismo las alegaciones de la demandada sobre indebida ampliación de la demanda e indefensión, analizadas en el primer motivo de recurso.

El régimen legal de la indemnización por lesión de los derechos fundamentales del demandante, establecido en los art. 182.1 d) y 183 LJS, flexibiliza sobremanera la exigencia de sentar en la demanda las bases de dicha compensación económica. La jurisprudencia señala de forma reiterada el nexo entre la indemnización y la vulneración, así como la vigencia de ese criterio flexibilizador, cuyos perfiles recoge la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2022, rec. 2391/2019, en los términos siguientes:

1. Por otro lado, como recientemente han recordado nuestras SSTS de 22 de febrero de 2022, Rcud. 4322/2019 y de 9 de marzo de 2022, Rcud. 2269/2019 , la STS de 5 de octubre de 2017, Rcud. 2497/2015 contiene un resumen de la doctrina actual de la Sala en la materia, con cita de sentencias anteriores de la Sala en las que hemos dicho que los daños morales resultan indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental, y al ser especialmente difícil su estimación detallada, deben flexibilizarse las exigencias normales para la determinación de la indemnización. Reiterando esa doctrina, la indemnización de daños morales abre la vía a la posibilidad de que sea el órgano judicial el que establezca prudencialmente su cuantía, sin que pueda exigirse al reclamante la aportación de bases más exactas y precisas para su determinación, en tanto que en esta materia se produce la 'inexistencia de parámetros que permitan con precisión traducir en términos económicos el sufrimiento en que tal daño [moral] esencialmente consiste ... [lo que] lleva, por una parte, a un mayor margen de discrecionalidad en la valoración ... y, por otra parte, 'diluye en cierta medida la relevancia para el cálculo del quantum indemnizatorio' de la aplicación de parámetros objetivos, pues 'los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados 'no tienen directa o secuencialmente una traducción económica' [ SSTS/Iª 27/07/06 Ar. 6548; y SSTS/4ª 28/02/08 -rec. 110/01 -]' ( SSTS 21/09/09 -rcud 2738/08 -; y 11/06/12 -rcud 3336/11 )', de tal forma que 'en atención a la nueva regulación que se ha producido en la materia tras la LRJS se considera que la exigible identificación de 'circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada' ha de excepcionarse en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada'.

2.-Igualmente, hemos afirmado que la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la Ley de infracciones y sanciones del orden para las infracciones producidas en el caso, ha sido ha sido admitido por la jurisprudencia constitucional ( STC 247/2006, de 24 de julio ), a la par que considerado idóneo y razonable en precedentes decisiones de esta Sala (SSTS de 15 de febrero de 2012, Rcud. 6701 ; de 8 de julio de 2014, Rec. 282/13 ; de 2 de febrero de 2015, Rec. 279/13 ; de 19 de diciembre de 2017, Rcud. 624/2016 y de 13 de diciembre de 2018 ; entre muchas otras). Con la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS, no estamos haciendo una aplicación sistemática y directa de la misma, sino que nos ceñimos a la razonabilidad que algunas de esas cifras ofrecen para la solución del caso, atendida a la gravedad de la vulneración del derecho fundamental. De esta forma, la más reciente doctrina de la Sala se ha alejado más -en la línea pretendida por la ya referida LRJS- del objetivo propiamente resarcitorio, para situarse en un plano que no descuida el aspecto preventivo que ha de corresponder a la indemnización en casos como el presente.

3.-Sin embargo, en multitud de ocasiones el recurso a la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS no resulta, por si mismo, suficiente para cumplir con relativa precisión la doble función de resarcir el daño y de servir de elemento disuasorio para impedir futuras vulneraciones del derecho fundamental. Ello es debido a que la horquilla de la cuantificación de las sanciones en la Lisos para un mismo tipo de falta (leve, grave, muy grave) resulta ser excesivamente amplía. Piénsese que, en estos momentos, la sanción por la comisión de una falta muy grave en materia laboral puede fijarse entre 7.501 euros y 225.018 euros, según el artículo 40 LISOS ; y, al tiempo de producirse los hechos la horquilla de dichas sanciones estaba entre 6.251 euros y 187.515 euros. Por ello, el recurso a las sanciones de la LISOS debe ir acompañado de una valoración de las circunstancias concurrentes en el caso concreto. Aspectos tales como la antigüedad del trabajador en la empresa, la persistencia temporal de la vulneración del derecho fundamental, la intensidad del quebrantamiento del derecho, las consecuencias que se provoquen en la situación personal o social del trabajador o del sujeto titular del derecho infringido, la posible reincidencia en conductas vulneradoras, el carácter pluriofensivo de la lesión, el contexto en el que se haya podido producir la conducta o una actitud tendente a impedir la defensa y protección del derecho transgredido, entre otros que puedan valorarse atendidas las circunstancias de cada caso, deben constituir elementos a tener en cuenta en orden a la cuantificación de la indemnización.

La demanda interpuesta por el actor contiene la descripción de los hechos atentatorios de la garantía de indemnidad y una referencia sucinta pero suficiente a las circunstancias que inciden en la producción de los daños morales y a los criterios relevantes para su valoración económica en la cantidad de 50.000 € reclamada. La sentencia se atiene a unos y otros que, en línea con la doctrina del Tribunal Supremo, sitúa en el marco orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social para la infracción producida: 'A la vista de que nos encontramos ante una conducta susceptible de valorarse como infracción muy grave del art. 8.12 del TRLISOS, y de la sanción que se prevé en el art. 40 del mismo texto legal, la cuantía pretendida se situaría en el nivel inferior del grado medio, debiendo la misma de ser estimada al no considerarse desproporcionada ni abusiva pues se trata del segundo despido del trabajador vulnerador de derechos fundamentales y declarado nulo, en menos de un año'.

El acento que pone la sentencia en la reiteración del atentado a la garantía de indemnidad del actor es acertado, pues es un factor muy significativo para evaluar el daño moral que produce. Pero su consideración junto con las demás circunstancias del caso, incluidas las profesionales del actor, llevan a considerar desproporcionada la indemnización de 50.000 € reconocida. El actor presta servicios en la empresa desde abril de 2017 y su salario diario asciende a 72,04 €; uno de los factores con influencia en el origen del conflicto actual es la decisión de ARCELORMITTAL de interrumpir la contrata con SGS TECNOS en la que el actor prestaba servicios, que si bien no justifica las acciones de la demandada hizo necesaria la recolocación del trabajador en un momento difícil por la crisis derivada de la pandemia; la sentencia no contiene datos que reflejen una situación personal o social agravada por la decisión empresarial. Las circunstancias del caso permiten concluir que la cantidad de 30.000 €, equivalente a más de un año de salario, en la divisoria entre el grado mínimo y el medio de la sanción por falta muy grave, constituye la indemnización que cumple los criterios de prudencia y proporción, así como los fines de compensación del daño y prevención.

6º En el quinto motivo de recurso, la empresa denuncia la infracción de las sentencias del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2014 y 16 de junio de 2015, y la sentencia de la Audiencia Nacional de 14 de julio de 2021.

Señala que conforme con la doctrina del Tribunal Supremo invocada puede producirse un ERTE y posteriormente un ERE perfectamente válido cuando, como es el caso, no se renuevan servicios y se pierden clientes. Las causas del ERTE, y del despido del actor son diferentes, sin necesidad de realizar 'ningún análisis comparativo entre las causas del ERTE, el primer despido y la del despido actual'. La Juzgadora de instancia se equivoca al exigir esa comparación y sustentar su decisión en que no se podía efectuar por falta de datos sobre el ERTE. Además, de acuerdo con la referida doctrina, la decisión entre situación coyuntural o estructural es una apreciación empresarial pura y dura en la que la empresa debe limitarse a acreditar las causas del despido y el juzgadora a evaluar su razonabilidad y proporcionalidad. Actualmente se considera que 'no puede existir una desvinculación absoluta entre las causas estructurales y las coyunturales o entre las causas que provocaron el ERTE y las que han llevado al despido del trabajador en el contexto postcovid en el que nos encontramos, de tal forma que si las causas de un ERTE se mantienen en el tiempo pueden justificar el recurso al despido'; así se pronuncia la sentencia de la Audiencia Nacional citada. En el despido del actor se dan las circunstancias para aplicando estos criterios considerarlo justificado.

El actor descarta la doctrina del Tribunal Supremo invocada en el recurso, al no tener nada que ver con la normativa aplicada en la sentencia, que es el art. 2 del Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo, ni con las circunstancias del supuesto presente. Defiende el razonamiento de la sentencia de instancia observando que no se está tampoco en el caso de la existencia de causas estructurales previas en las que en las que la situación coyuntural derivada de la pandemia actúe como elemento de agravación.

En el análisis de estas cuestiones, hay que apuntar que solo la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en sus resoluciones sienta jurisprudencia ( art. 1.6 Código Civil), por lo que las sentencias de la Audiencia Nacional carecen de ese rango y no cabe fundar un motivo de recurso en la infracción de su doctrina. En cualquier caso, las alegaciones del recurrente corresponden a un relato de lo acontecido en el despido del actor distinto del conocido, lo que las priva de eficacia. No atienden a los poderosos indicios de violación de la garantía de indemnidad, ni a las rigurosas consecuencias que en materia de carga probatoria nacen para la empresa. Tampoco guardan correspondencia con los datos acreditados, sino con la situación que la empresa intentó probar con resultado insatisfactorio para sus intereses. Prescinden, además, de la aplicación de la normativa para la protección del empleo surgida a raíz de la crisis social y económica producida por la pandemia de COVID-19 durante cuya vigencia temporal sucedieron los hechos juzgados.

Por lo expuesto.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la empresa demandada, SGS TECNOS S.A.U., frente a la sentencia dictada el 17 de febrero de 2022 por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Gijón en proceso por despido y tutela de derechos fundamentales (autos 745/2021), en el que ha sido también parte el MINISTERIO FISCAL, fijamos en 30.000 € la indemnización por daños morales que tiene derecho a percibir el demandante, Tomás. Condenamos a la demandada a su abono.

Confirmamos la declaración de nulidad del despido y la condena de la empresa a sus consecuencias.

Dese a los depósitos y consignaciones efectuados para recurrir el destino legal.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS, con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uria 1 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguidos de otros 6: los cuatro primeros conforman el nº de rollo -empezando por ceros si es preciso-, y después otros 2, que corresponden a las dos últimas cifras del año del rollo. Es obligado indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'.

Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho, y rellenar al campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, cuando obedezcan a otros recursos de la misma o distinta clase, debe contar -en el campo de observaciones- la fecha de la resolución recurrida el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.