Sentencia Social Nº 1482/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6141/2012 de 28 de Febrero de 2013

Encabezamiento

RIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2012 - 8004086

EL

ILMO. SR. JACOBO QUINTANS GARCIA

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH

En Barcelona a 28 de febrero de 2013

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1482/2013

En el recurso de suplicación interpuesto por Norberto frente a la Sentencia del Juzgado Social 8 Barcelona de fecha 31 de mayo de 2012 , dictada en el procedimiento Demandas nº 77/2012 y siendo recurrido/a Ministerio Fiscal, Caixa d'Estalvis del Penedés y Banco Mare Nostrum, S.A.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 1 de febrero de 2012, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 31 de mayo de 2012 que contenía el siguiente Fallo:

'Que desestimando la demanda promovida por Norberto debo declarar y declaro la procedencia del despido disciplinario enjuiciado absolviendo a CAIXA D'ESTALVIS DEL PENEDÈS Y BANCO MARE NOSTRUMde las pretensiones formuladas en su contra.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

' PRIMERO.-Que Norberto ha venido prestando servicios para la empresa Caixa Penedés desde el 1-10-1968, categoría profesional Director General y salario mensual de 36.259,27 euros con inclusión de la prorrata de pagas extras.

SEGUNDO.-Que el actor inició su relación laboral con Caixa Penedès el 1-10-1968 con la categoría profesional de grupo I. A partir de 1-4-1991 pasó a la categoría de Jefe de Segunda y a partir del 14 de noviembre de 1996 por acuerdo del Consejo de Administración a formar parte de los Altos Directivos con cargo de subdirector de la entidad. En fecha 20-12-1996 el actor y Caixa Penedès suscriben contrato de alta dirección cuyo contenido obra en los folios 4.918 y ss no controvertidos. En el año 1997 el actor es nombrado Subdirector General de Caixa del Penedès hasta el año 2007 en el que es nombrado Director General Adjunto por acuerdo del Consejo de Administración de 22-11-2007, y a partir del 3-8-2011 se le nombra Director General.

TERCERO.-Que en fecha 1-10-2011 se produjo la segregación del negocio financiero de Caixa de Penedès al Banco Mare Nostrum, tal como se indica en la carta de despido, ratifica la demandada y la parte actora asume en su demanda.

CUARTO.-Que en fecha 12-12-2011 Caixa del Penedès entregó al actor pliego de cargos, folios 4964 y ss. Pliego al cual contestó el actor en fecha 15-12-2011, folios 4985 y ss.

QUINTO.-Que en fecha 16-12-2011 se le notificó al actor la extinción de su contrato de trabajo mediante entrega de carta de despido, con los anteriores efectos, y con el contenido obrante en los folios 4334 a 4346 a los que íntegramente me remito.

SEXTO.-Que el actor en interrogatorio judicial reconoce que: todos los departamentos de administración de la Caixa dependían de él, inclusive el departamento de compensaciones y de riesgos; tenía atribuciones propias para llevar a cabo las operaciones realizadas y reconocidas en la carta de despido, así como otras operaciones entre ellas para conceder créditos hasta 60 millones de euros. Es cierto que se habían pagado cheques sin fondos a Logística Disval SA. Respecto a los Fondos de Pensiones de los altos directivos manifiesta que exclusivamente los conocía el Banco de España, Banco Mare Nostrum y Caixa Penedès. El actor indica que no ha hecho ninguna irregularidad más con ningún tipo de cliente distinto a Logística Disval SA.- véase minuto 59 y ss de la grabación-. La operativa imputada manifiesta que se debió a un acuerdo entre Logística Disval SA y Caixa Penedès en el año 2005 - El actor no indica quien alcanzó dicho acuerdo para posteriormente indicar que no se formalizó documento alguno que avalara la operativa enjuiciada, no manifiesta que los aludidos y no acreditados acuerdos verbales hubieran sido acordados, en su caso, con personas distintas a él mismo-. Indica que el acuerdo lo alcanzó con Giat SA, entidad participada en un 99% por Caixa Penedès, sociedad de la cual el actor era Consejero Delegado, sociedad que tenía un acuerdo con Logística Disval SA para hacerle la contabilidad. En noviembre de 2011 es cierto que había 3 millones de euros retenidos de efectos pendientes de aplicación a cargo de Logística Disval SA en la cámara de compensación de la Caixa, lo hizo en virtud del acuerdo marco, ya aludido, que tenía la Caixa con Logística Disval SA. El actor manifiesta que como podía haber sucedido en otras ocasiones, podía haber 1, 2 o 3 millones y se hacía con el fin de dar viabilidad a Logística Disval SA en el marco del acuerdo de colaboración; Logística Disval SA le hacía la paquetería a Caixa Penedès. Razón por la cual si tenían problemas de tesorería se le podía ayudar, dada la confianza que tenía el actor con la empresa de Logística Disval SA e igualmente por ese motivo durante unos meses, junio, julio y agosto los pagarés, con independencia de la existencia de fondos, se abonaban igualmente porque él pensaba que Logística Disval encontraría la financiación que a él le habían dicho tenían pedida a otras entidades. Es cierto que desde 2005 se están pagando efectos sin fondos a Logística Disval, si bien puntualmente. Es cierto que su yerno trabaja en Giat SA. Su consuegro trabajaba en Logística Disval SA. En febrero de 2011 sin embargo dijo que no tenía ningún familiar en Giat SA aunque manifiesta que se lo comentó al Jefe de Asesoría Jurídica - no se indica su nombre ni la parte actora se propone acreditar dicho extremo-. Indica que es mejor dejar los pagarés y cheques pendientes de cobro por si hubiera existido una situación concursal de Logística Disval SA, es mejor que dejarlos en descubierto, pues de ser así se tendría que llevar a cabo un declarativo en el que hay que justificar muchas más cosas -Minuto 1.05 grabación-. El actor reconoce que lo lógico ante la ausencia de fondos con Logística Disval SL, la práctica bancaria hubiera determinado devolver los cheques pero hubieran perjudicado a la empresa y sus trabajadores, así como el préstamo que tenia Giat SA con ellos. El actor indica que en la operativa con Disval SL no se estaría ante un descubierto sino ante un descuento de documentos a pesar de que no hubiera ningún soporte que lo indicara. Es cierto que el Director de la oficina 247 le mostró al actor su preocupación por la operativa con Disval SA y la situación de riesgo. Es cierto que Constancio cuando se segregó el negocio y lo asumió el Banco Mare Nostrum y fue nombrado Director de compensación fue a hablar con el actor para que ese tema con Logística Disval SA se resolviera con urgencia. Otros directivos - no identificados- estaban preocupados por la situación de Caixa con Logística Disval SA al igual que estaba preocupado él, el actor. Si él hubiera querido solucionar el tema de los pagarés en julio, agosto y septiembre, de Logística Disval SA se hubiera suscrito un préstamo entre Caixa y la anterior para poner la situación normalizada tal como se hizo después. Si se hubiera hecho el préstamo desde un primer momento se hubiera comunicado al Banco de España, pero con la operativa efectuada con Disval no constaba como deuda y no se comunicaba al Banco de España. A su yerno lo han nombrado Director General de Giat SA.

SEPTIMO.-La parte demandada en interrogatorio judicial manifiesta: La operativa imputada implicaba bajo el subterfugio del día festivo saltarse la buena práctica bancaria, las normas del Banco de España y de la Caixa Penedès con el claro objetivo de provocar una financiación irregular con una llamada rueda de cheques, saltándose todos los controles de riesgo, situación que comportó que para atenuar el riesgo se tuvo que conceder un préstamo a Logística Disval SA por importe de 3 millones de euros que nunca se hubiera concedido y que una vez pase el juicio de autos seguramente será un crédito fallido -no se acredita que en la actualidad Logística Disval SA hubiera impagado cuota del préstamo concedido, extremo que discuten las partes aunque no obra en la carta de despido-. Si Logística Disval hubiera tenido capacidad para devolver un préstamo así se le hubiera concedido sin acudir a la rueda de cheques. En septiembre de 2011 había 231 efectos sin cargar a Logística Disval SA, -tal como indica la carta de despido que refiere la parte actora por importe de 2.975.676,67 euros- en un cajón, no se pagaron, y por ese motivo se tuvo que hacer de prisa y corriendo el préstamo ya que los cheques y pagarés estaban perjudicados, era necesario por tanto, ya que dicha deuda no estaba documentada, proceder a documentarla a través de un préstamo y tener alguna posibilidad de cobro.

OCTAVO.-Que los hechos imputados en la carta de despido se constatan una vez Banco Mare Nostrum en fecha 1-10-2011 asume la totalidad de su actividad financiera de Caixa Penedès y lleva a cabo una auditoría interna.- valoración pericial practicada- De la valoración de la prueba pericial practicada, cuyo informe- dictamen fue efectuado y ratificado en juicio por el Director de Auditoria del BMN resultan acreditados los hechos obrantes en la carta de despido, hechos no discutidos por la parte actora. Nos remitimos íntegramente al informe de operatoria irregular Departamento de compensación obrante en los folios 4146 a 4206, no controvertido por la parte actora. Además resulta acreditado y así se deduce:

No existe ningún acuerdo marco con Logística Disval SA que avale la operatoria llevada a cabo por el actor y reflejada en la carta de despido. La operatoria imputada al actor en la carta de despido la efectúa el actor desde el año 2005. No consta que la operatoria con Logística Disval SA se hubiese efectuado con ningún cliente de Caixa Penedès. La operatoria llevada a cabo por el actor suponía un riesgo de devolución e impago para Caixa Penedès. Los efectos que se presentaban a cargo de la cuenta de Logística Disval SA no se atendían y se mantenían artificialmente en la cámara de compensación, manteniéndose incluso durante dos meses. La irregularidad de la operativa se le ponía en conocimiento al actor al menos desde el año 2009. A pesar de ello el actor, como Director General, la continuaba llevando a cabo, no consta ni se acredita que el actor hubiera comunicado a sus superiores la operatoria reflejada en la carta de despido. Se han llevado a cabo prestamos mediante traspasos de cuenta entre Giat SA y Logística Disval SA entre 2007 a 2011 por valor superior a 3 millones de euros, no sustentados por soporte documental, la contraprestación de la financiación se hacía mediante el ingreso de cheques de Logística Disval SL en la cuenta de Giat SA y en algunas ocasiones mediante traspaso de regreso en la cuenta de Giat SA.

NOVENO.-Que de la valoración del interrogatorio judicial juntamente con la valoración conjunta de la prueba pericial practicada con intervención de contraste del actor, se constata la consciencia de la irregularidad y trato de favor llevado a cabo por el actor hacia Logística Disval SA no constatada con cliente alguno. Los hechos contenidos en la carta de despido y llevados a cabo por el actor vulnerarían la normativa de riesgos y la práctica bancaria llevada a cabo regularmente por Caixa Penedès, así como los plazos de devolución de efectos establecidos con la finalidad de no resultar perjudicados y resultar incobrables para la entidad

bancaria.- folios 4801 y ss- '

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado , impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-El demandante, D. Norberto , interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº 262/2012 dictada el 31/05/12 por el Juzgado de lo Social nº 8 de Barcelona en los autos 77/201, que desestima la demanda interpuesta por el mismo en materia de despido frente a CAIXA D'ESTALVIS DEL PENEDÈS y BANCO MARENOSTRUM

En su demanda solicita que se declare:

1) La nulidad del despido, con condena a readmisión y salarios de trámite, así como la condena a indemnizar por daños morales derivados de la vulneración del art.14 CE (sic) , por importe de 525.000 €

2) Subsidiariamente, la improcedencia del despido, condenando a las demandadas a optar entre la readmisión o a la rescisión de su relación con la CAIXA, conforme al punto 3 de la cláusula octava del contrato de trabajo de 29/12/96 y con derecho a las indemnizaciones previstas en el punto 4 de dicha cláusula, que establece :

a) 45 días por año de servicio de las retribuciones fijadas en el pacto sexto

b) Una anualidad íntegra de todas las retribuciones fijas del pacto sexto del contrato, por cada 10 años de servicio, con un mínimo de cuatro anualidades.

El abono de los salarios de tramitación, con independencia de cuál sea su opción.

El recurso ha sido impugnado por la representación procesal de las demandadas .

SEGUNDO.-El recurrente, conforme al art.193.a) LRJS , solicita la nulidad de la sentencia con reposición de los autos al momento inmediato anterior a ser dictada.

Aduce como normas procesales infringidas los arts. 97.2 LRJS , en relación con los arts.248.3 LOPJ , art.218.2 LEC , así como el art.24 y 120.3 CE

El recurrenteentiende que se producen tales infracciones, en síntesis, porque la fundamentación fáctica de la sentencia es insuficiente para resolver la cuestión en trámite de recurso y contiene hechos probados, como el sexto, séptimo, octavo y noveno, que serían claramente predeterminantes del fallo.

La impugnantese opone a la nulidad que se pide de contrario, al considerar que el recurrente se contradice, por solicitar a la vez la nulidad y que se tengan por no puestos los hechos probados. Así mismo, considera que en los hechos sexto, séptimo, octavo y noveno no hay conceptos jurídicos predeterminantes del fallo y que en caso de que existieran deberían tenerse por no puestos, sin que pudiera conllevar la nulidad de la sentencia.

El motivo ha de ser desestimado- Es doctrina reiterada, sentada en SSTS 21.05.1966 , 20.04.1967 , 27.02.1975 , 21.02.1986 , 11 de junio ( RJ 1985, 3383 ) y 19 de septiembre de 1985 ( RJ 1985, 4329 ) y 22 de julio de 1987 ( RJ 1987, 5712); seguida por esta Sala, entre otras enSSTSJ Catalunyanúm. 8908 /2001 de 16 noviembre ( AS 2002237); núm. 8115/2010 de 15 diciembre (JUR 201188454), que : 'los conceptos jurídicos son expresiones técnicas jurídicas de matiz sustantivo, con las que le legislador da a conocer o define la esencia o núcleo de la institución de que se trata, que sean asequibles ordinariamente a la comprensión de sólo los juristas, no siendo propias del lenguaje común ordinario, que es el que el juzgador debe emplear, para narra las conductas sometidas a su enjuiciamiento y decisión; la predeterminación del fallo es anticipar obligadamente el mismo porque al reproducir las palabras de la definición legal supongan juicios de valor que conduzcan positivamente a la calificación jurídica de la institución, adelantando inadecuadamente apreciaciones cuyo lugar justo ha de ser el de los fundamentos de la resolución y negativamente en cuanto si se suprimen dejan sin base el hecho y por tanto el juicio de valor que encierran (...) los conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, además, no tienen otro alcance que el de su eliminación o más bien tenerlos por no puestos, según reiterada y constante doctrina de esta Sala plasmada en numerosas sentencias'

En concreto, el recurrente señala como expresiones predeterminantes, en síntesis:

1) HP 1º: 'El actor reconoce que:...Es cierto que se habían pagado cheques sin fondos a la Logística Disval...

2) HP 8º: 'Que los hechos imputados en la carta de despido se constatan una vez Banco Mare Nostrum... resultan acreditados los hechos obrantes en la carta de despido

3)HP 9º : 'Que de la valoración del interrogatorio judicial juntamente con la valoración conjunta... se constata la consciencia de la irregularidad y tato de favor llevado a cabo por el actor hacia Logística Disval SA

Pues bien, es cierto que en los hechos probados de la sentencia recurrida figuran dichas expresiones que son más propias de la valoración de la prueba, y cuyo lugar natural es la fundamentación jurídica de la sentencia (vid. arts. 218.2 LEC , art.248.3 LOPJ y art.97.2 LRJS ), pues es en los fundamentos de derecho donde deben expresarse los razonamientos que llevan al juzgador a la conclusión de que determinados hechos han resultado probados ( art.97.2 LRJS ). Sin embargo, no es menos cierto que dichas expresiones se limitan a expresar el medio de prueba de donde se obtiene el hecho en cuestión y que el mismo se considera probado, no produciendo por sí mismo tal defecto técnico indefensión en el recurrente, que puede identificar el hecho, el medio de prueba del que se obtiene y, a la postre, recurrir -como finalmente hace- discutiendo las conclusiones fácticas y jurídicas de la resolución objeto de recurso sin indefensión material alguna.

Por tanto, no se identifican dichas expresiones con conceptos jurídicos predeterminantes como sí lo serían 'transgresión de la buena fe contractual', 'fraude y abuso de confianza', que son las calificaciones jurídicas de las conductas imputadas al recurrente y cuya constancia en sede de hechos probados sin circunstancia fáctica alguna que las acompañase sí sería predeterminante, lo cuál, con toda claridad no ocurre en el caso de autos, por lo que este motivo ha de ser desestimado.

TERCERO.-El recurrente, al amparo del art.193b) LRJS , solicita la revisión de los hechos probados sexto, octavo, noveno, décimo, undécimo, duodécimo, decimotercero

La impugnante se opone a todas y cada una de las revisiones fácticas propuestas.

Para que prospere la revisión de un hecho probado deben concurrir los siguientes requisitos:

- No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007 )

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999 ), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia -

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación. Valgan por todas las Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre ; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero .

Partiendo de tales premisas, en relación al hecho probado sexto,el recurrente discute dos asertos del hecho probado que propone eliminar y que dicen: 'Es cierto que se habían pagado cheques sin fondos a Logística Disval S.A....' y 'Es cierto que desde 2005 se están pagando efectos sin fondos a Logística Disval SA, si bien puntualmente' .

Para ello, se basa en que en el interrogatorio del recurrente, que es la prueba de donde se obtiene el hecho sexto, no se dijeron tales cosas y que además la pericial (f.4146 a 4206), tampoco dice ni hace referencia a que se haya abonado ni un cheque sin fondos; así como tampoco consta en los extractos de las cuentas de LOGISTICA DISVAL SA en CAIXA PENEDÉS (f. 185 a 4115)

El motivo, así planteado no puede gozar de favorable acogida, por varias razones: la primera es que el interrogatorio de parte no es prueba apta para revisar los hechos probados en suplicación y la segunda es que de los documentos y pericia que cita la recurrente no se evidencia error alguno, puesto que el hecho de que en los mismos no conste no significa que no haya ocurrido tal y como la sentencia recurrida valora del interrogatorio de parte, que esta Sala no puede revisar. En caso de que la sentencia recurrida contuviera hechos probados obtenidos de un interrogatorio en que dichos hechos no se afirman, la recurrente debería haber empleado el cauce del art.193a) LRJS , a fin de tachar de irrazonable o arbitraria la valoración de la prueba y logar la nulidad; pero nada de ello ha hecho la recurrente, por lo que el motivo ha de ser desestimado. Por lo demás, y a efectos meramente dialécticos, consta en el minuto 57,53 a 58,01 de la grabación del juicio cómo se reconoce por el demandante el pago de cheques sin fondos a LOGÍSTICA DISVAL S.L, por lo que, si bien se explican las razones, lo cierto y verdad es que dicho reconocimiento existe.

Por todo ello, este motivo ha de ser desestimado.

En cuanto al hecho probado octavo, se pide su supresión.El hecho octavo dice 'Que los hechos imputados en la carta de despido se constatan una vez Banco Mare Nostrum en fecha 01/10/11 asume la totalidad de su actividad financiera de Caixa Penedés y lleva a cabo una auditoría interna ...'

La recurrente pretende la supresión por contener conceptos jurídicos predeterminantes como serían 'hechos imputados' y 'resultan acreditados'.

El motivo ha de ser desestimado, puesto que no se cita documento o pericia alguna en que se base el error, y las expresiones que cita la recurrente no tienen la condición de calificaciones jurídicas predeterminantes, sino que, por un lado fijan el momento de conocimiento de los hechos imputados por la demandada y, por otro, aluden al medio de prueba de que se obtienen. En este sentido, reiteramos lo ya dicho en el fundamento de derecho segundo sobre la distinción entre concepto jurídico predeterminante y ubicación técnicamente incorrecta de la valoración de la prueba, en la que por motivos de economía expositiva no es preciso abundar.

Por tanto, el motivo ha de ser rechazado.

En lo que atañe al hecho probado noveno, que dice '... se constata la consciencia de la irregularidad y trato de favor llevado a cabo por el actor hacia LOGÍSTICA DISVAL S.A...' y '...Los hechos contenidos en la carta de despido y llevados a cabo por el actor vulnerarían la normativa de riesgos y la práctica bancaria llevada a cabo regularmente por CAIXA PENEDÉS'; la recurrente, sin citar documento o pericia alguna de que se derive el error valorativo, se limita a tachar tales expresiones de predeterminantes del fallo. Baste remitirnos a lo ya dicho con anterioridad. El hecho probado noveno cita los medios de prueba: interrogatorio y valoración de la pericial, así como interrogatorio del actor de los que obtiene una incontestable conclusión fáctica: la conciencia de la irregularidad y trato de favor llevado a cabo por el actor respecto de LOGÍSTICA DISVAL,SA, que como reconoce el propio actor en el minuto 59,59 de grabación, no ha reiterado con ninguna otra empresa.

En cuanto a la expresión 'vulneración de la normativa de riesgos y la práctica bancaria'basta tener por no puesta dicha expresión que, en efecto, es de índole jurídica en el sentido que ya hemos expresados con anterioridad.

En lo atinente al hecho probado décimo, se propone su adicción con el siguiente redactado 'El actor Norberto por Acuerdo de Caixa d'estalvis de penedès de fecha 01/08/2005, tenía la condición de Apoderado de NIVEL A, consecuencia de ello podía ejercer por sí solo y sin límite alguno las facultades de NIVEL A'.

El motivo no puede prosperar, por resultar el hecho totalmente intrascendente, pues no resulta discutido cuáles fueran las facultades del recurrente sino si abusó o no de ellas. Por lo demás la recurrente, no expresa, como es su obligación, la trascendencia que pueda tener tal adición por lo que ha de rechazarse el motivo

En cuanto al hecho probado undécimo, se pretende añadir que la entidad CAIXA D'ESTALVIS DEL PENEDÈS certificó en fecha 14/02/12 que la sociedad LOGÍSTICA DISVAL SA había cumplido de manera ordenada y puntual todos los compromisos financieros a los que estaba obligada, a día de la fecha, teniendo la suficiente solvencia económica y financiera para desarrollar la actividad comercial que tenía por finalidad su objeto social'

El motivo no puede prosperar por resultar irrelevante la solvencia de la LOGISTICA DISVAL, pues para apreciar el abuso de confianza, fraude y transgresión de la buena fe en la operativa bancaria, consistente en una trama fraudulenta de financiación y trato de favor irregular a la citada mercantil en cuya virtud se atendía cheques y pagarés de la misma sin que ésta tuviera fondos. Es obvio, que la existencia o no de solvencia por parte de la demandada sólo atañe al perjuicio potencial o real que pudiera causar la operativa irregular, pero en nada influye en los tipos infractores que se imputan y, por tanto, la adición ha de ser rechazada por intrascendente.

En lo que interesa al hecho probado duodécimo, se pide la adición del mismo con el siguiente redactado: 'En fecha 17/01/01 por una auditoría interna de CAIXA D'ESTALVIS DEL PENEDÈS se manifiesta preocupación con la operativa utilizada con LOGÍSTICA DISVAL SA y con los excedidos que tiene la misma'

Ello se basa en los f.4347 a 4355. El hecho, claramente dirigido a fijar el dies a quo de la prescripción, no puede ser estimado, por resultar completamente intrascendente a la luz de la propia sentencia que afirma en el hecho probado octavo y en el fundamento de derecho cuarto que subordinados al actor habían puesto en conocimiento lo irregular de su proceder, sin que conste que dichos hechos estuvieran en conocimiento de los superiores del actor y, más concretamente. se da expresamente por no probado lo que el actor afirmó en el acto del juicio que era que el presidente de la Caixa conocía y era sabedor de la operatoria enjuiciada, sin que, curiosamente, se pida la citación a juicio del mismo por a quien la fijación de dicho hecho interesa, que es el ahora recurrente. Por tanto, lo que constatara una auditoría de 2001 es absolutamente intrascendente para variar el fallo de la sentencia, tratándose de conducta continuada, ocultada a sus superiores o, al menos, sin prueba alguna de que los mismos lo conocieran, y que se despliega hasta 30/09/11 en que se mantienen pendientes de aplicación 231 efectos a cargo de LOGÍSTICA DISVAL por importe de 3.187.200,26 €

En fin, en relación al hecho probado decimotercero, se pide la adición de que la Sociedad GIAT SA fue constituida el 10/05/95 y la entidad CAIXA D'ESTALVIS DEL PENEDÈS era titular del 99,80 % de las acciones ,siendo nombrado Consejero Delegado D. Norberto y ratificado en fecha 30/06/10

La recurrente no expresa la trascendencia que dicho hecho pueda tener para variar el fallo, ni la Sala lo halla trascendente a tal fin, por lo que el motivo ha de ser desestimado.

Por todo ello, no procede la revisión fáctica que propone la recurrente, lo que conlleva que el relato fáctico permanezca inalterado.

CUARTO.-En el noveno motivo de recurso, el recurrente, al amparo del apartado C) del art.193 de la LPL , solicita el examen de la infracción las normas sustantivas o de la jurisprudencia, por entender infringido el art. 60.2 ET

La recurrente afirma infringidas tales disposiciones por entender que los hechos habían prescrito.

La impugnante se opone a tales alegaciones al considerar que los hechos probados son contrarios a la tesis sostenida por la recurrente.

El motivo no puede prosperar.

L os hechos que se imputan al trabajador son, en síntesis:

CAIXA PENEDÉS ha estando abonando a los presentadores efectos de LOGISTICA DISVAL SA sin que este cliente tuviera fondos, posteriormente, en la oficina 247 Barcelona se ha eliminado la retención de las remesas de efectos ingresados contra la cuenta de LOGISTICA DISVAL y después el Departamento de Compensación mantiene en una cuenta interna estos efectos que no se pueden atender por inexistencia de saldo y que han resultado perjudicados por el transcurso del tiempo . A 30 de septiembre de 2011 y a 7 de noviembre de 2011 el desfase en perjuicio de CIAXA PENEDÉS por esta práctica es de alrededor de 3 millones de euros. De esta forma CAIXA PENEDÉS ha atendido obligaciones de pago de LOGÍSTICA DISVAL SA por el referido importe sin garantías de recuperarlo, habiéndose perjudicado la acción cambiaria por el transcurso del tiempo, e incumpliendo todos los sistemas de compensación, de control de riesgos y de otorgamiento de financiación, todo ello por instrucciones directas del ahora recurrente, de quien dependían todos los departamentos de administración de La Caixa, incluidos el departamento de compensaciones y de riesgos, y que tenía atribuciones propias para llevar a cabo dichas operaciones.

Esta operativa irregular no se había mantenido con ninguna otra entidad y no existe documento alguno que avale esta operativa.

Consta probado que desde 2005 se estaban pagando efectos sin fondos a Logística Disval, siendo que el yerno del recurrente trabaja en GIAT SA, entidad de la que el recurrente era Consejero Delegado, en la que trabajaba su yerno y que llevaba la contabilidad de LOGÍSTICA DISVAL.

Sin embargo, tales hechos no llegan a conocimiento de los superiores del recurrente con capacidad para sancionarle hasta que el 01/10/11 se produce la segregación del negocio financiero de Caixa del Penedès al Banco Marenostrum. A partir de ahí, el 20/10/11 se detecta que en la oficina 247 de Barcelona se eliminó la retención que había sido automáticamente establecida por el sistema, de un cheque de 300.000 euros, ingresado al pasado 19/10/11 en la cuenta 247.330000042- abierta a nombre de LOGISTICA DISVAL. Ante ello se lleva a cabo una auditoría en que se descubren las operaciones irregulares dirigidas por el actor al que se le remite carta de despido el 16/12/11

A la vista de lo expuesto, el dies a quo de la prescripción es el 20/10/11, momento en que, sin tener el actor capacidad de dirección y control sobre los departamentos de compensación y administración, por la segregación de entidades, se produce el primer conocimiento de la irregular operativa que desplegaba por parte de superiores con capacidad de sancionarle, lo que se hace, como queda claro, dentro del plazo establecido en el art.60.2 ET

Se trata de conductas fraudulentas, continuadas y ocultadas,y en el caso de autos, dado la posición del actor, cabe afirmar que dirigidas por el mismo.

En este sentido, la STS 19 septiembre de 2011, Recurso 4572 /2010 , sintetiza la doctrina sobre la interpretación del art.60.2 ET , en el caso de transgresión de buena fe contractual, y conductas fraudulentas, continuadas y ocultadas, con cita de la Sentencia de 11 de octubre de 2005 (Rcud. 3512/2004 ), ; 'Esta Sala ha dictado numerosas sentencias interpretativas del mandato que hoy contiene el art. 60-2 del ET , las cuales constituyen un soŽlido cuerpo de doctrina que obviamente se ha de seguir y aplicar en la solucioŽn de la problemaŽtica que se plantea en el presente recurso. Son sentencias que recogen y expresan esta doctrina las de 25 de julio del 2002 (Rec. 3931/2001 ), 27 de noviembre del 2001 (Rec 260/2001 ), 31 de enero del 2001 (Rec. 148/2000 ), 18 de diciembre del 2000 (Rec. 2324/99 ), 14 de febrero de 1997 (Rec. 1422/06 ), 22 de mayo de 1996 (Rec. 2379/1995 ), 26 de diciembre de 1995 (Rec. 1854/95 ), 29 de septiembre de 1995 (Rec. 808/95 , 15 de abril de 1994 (Rec. 878/93 ), 3 de noviembre de 1993 (Rec. 2276/91 ), 24 de septiembre de 1992 (Rec. 2415/91 ) y 26 de mayo de 1992 (Rec. 1615/91 ), entre otras'.

'Esta doctrina ha establecido los siguientes criterios:

1).- En los supuestos de despidos por transgresioŽn de la buena fe contractual o abuso de confianza, 'la fecha en que se inicia el plazo de prescripcioŽn establecido en el artiŽculo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores no es aquella en que la empresa tiene un conocimiento superficial, geneŽrico o indiciario de las faltas cometidas, sino que, cuando la naturaleza de los hechos lo requiera, eŽsta se debe fijar en el diŽa en que la empresa tenga un conocimiento cabal, pleno y exacto de los mismos' ( sentencias de 25 de julio del 2002 , 27 de noviembre y 31 de enero del 2001 , 18 de diciembre del 2000 , 22 de mayo de1996 , 26dediciembrede1995 ,15 de abril de 1994 , 3 de noviembre de1993 ,y 24 de septiembre y 26 de mayo de 1992 );

2).- Se ha de entender que ese conocimiento cabal y exacto lo tiene o adquiere la empresa, cuando el mismo llega a un oŽrgano de la misma dotado de facultades sancionadoras o inspectoras ( sentencias de 25 de julio del 2002 , 31 de enero del 2001 , 26 de diciembre de 1995 y 24 de noviembre de 1989 ); 3).- En los supuestos en que los actos transgresores de la buena fe contractual se cometen por el trabajador de modo fraudulento o con ocultacioŽn, eludiendo los posibles controles del empresario, debe tenerse en cuenta que tal ocultacioŽn 'no requiere ineludiblemente actos positivos, basta para que no empiece a computarse la prescripcioŽn, que el cargo que desempeña el infractor obligue a la vigilancia y denuncia de la falta cometida, pues en este supuesto, el estar de modo continuo gozando de una confianza especial de la empresa, que sirve para la ocultacioŽn de la propia falta, es una falta continua de lealtad que impide mientras perdura que se inicie el computo de la prescripcioŽn' ( sentencias de 25 de julio del 2002 y 29 de septiembre de 1995 )'.

Partiendo de ello, el TS, en SSTS en Sentencia de 14 mayo 1990 RJ 19904316, afirma que no puede en muchas ocasiones hacerse una imputación inmediata y simultánea de determinadas infracciones sino que precisan de una investigación previay de ahí los plazos del artículo sesenta del Estatuto, al referirse por un lado al conocimiento de la infracción por parte de la empresa y, por otro, al momento de comisión de la falta.

Afirma también el TS que en el caso de conductas continuadas sólo pueden tenerse por finalizadas cuando se conozcan con claridad los hechos -Sentencias 27 Octubre 1982 ( RJ 19826262 ), 26 Marzo 1983 ( RJ 19831201 ) y 12 y 17 de Diciembre de 1984 ( RJ 19846366 , RJ 19846395 ) entre otras.

Esta doctrina, contenida también en las sentencias del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 1.993 ( RJ 1993 , 8536) 24 de septiembre de 1.992 ( RJ 1992 , 6809) , 26 de diciembre de 1.995 ( RJ 1995, 9845) , se pronuncia en el sentido de que el plazo de prescripción comienza a correr cuando la empresa tiene un conocimiento cabal, pleno y exacto de los hechos ocurridos, lo que tiene su lógica en lo preceptuado en el artículo 105 de la Ley de Procedimiento Laboral en el sentido de que al trabajador no pueden imputársele otros hechos que los que constan en la carta de despido, de manera que si se obligase a las empresas a enviar la carta de despido mientras la auditoria se está realizando, o cuando una vez concluida se están redactando sus conclusiones, todos los despidos deberían ser declarados improcedentes por falta de hechos en la carta de despido, como ha dicho esta Sala, entre otras en STSJ Catalunya núm. 5662/2010 de 9 septiembre AS 20102261

Para terminar, en cuanto a las conductas ocultadas y fraudulentasa la empresa, el TS en Sentencias de fechas 29 septiembre 1986 ( RJ 19865194 ), 24 noviembre 1989 ( RJ 19898506 ), 26 mayo y 24 septiembre 1992 ( RJ 19923608 y RJ 19926809 ), 3 noviembre 1993 ( RJ 19938536 ), 15 abril 1994 ( RJ 1994 3243 ) y 29 septiembre y 26 diciembre 1995 ( RJ 19956925 y RJ 19959845 ), interpretando el inciso final del art. 60.2 del ET , tiene declarado que el cómputo de la prescripción de las faltas laborales que se cometen fraudulentamente, con ocultación y eludiendo los controles del empresario, no se inicia hasta que éste tenga conocimiento de los hechos y pueda ejercer sus facultades disciplinarias.

Pues bien, en el caso de autos, partiendo de los hechos probados, que han resultado inalterados y de la naturaleza de las faltas que se imputan al trabajador, hemos de concluir que no se producen las infracciones de la normas denunciadas por el recurrente, pues si bien es cierto que se conocen las conductas por sus inferiores jerárquicos, que le advierten en diversas ocasiones de las irregularidades no existe prueba alguna de que los superiores jerárquicos, con potestad sancionadora sobre el recurrente tuvieran cabal y exacto conocimiento de los hechos hasta que el recurrente pierde su control sobre el departamento de compensaciones a cuya cuenta se traspasaban los efectos sin fondos.

Por todo lo expuesto, este motivo no puede prosperar.

QUINTO.- En un tercer motivo, el recurrente, al amparo del apartado C) del art.193 de la LPL ,solicita el examen de la infracción las normas sustantivas o de la jurisprudencia, por entender infringidos el art.54.2 ET

En este punto el recurrente afirma infringido el precepto que invoca negando los hechos que se le imputan en la carta de despido, que figuran probados, y que no se han visto alterados en sede de recurso.

Afirma que no ha realizado ninguna trama fraudulenta de financiación irregular de LOGÍSTICA DISVAL, que esta empresa nunca ha tenido un trato de favor y que no se ha ocasionado ningún perjuicio a la entidad, puesto que no se ha producido el impago de ninguno de los efectos.

La impugnante se opone y rebate tales consideraciones.

Se le imputan al recurrente la transgresión de la buena fe contractual, fraude y abuso de confianza (arts.78.4.4, 78.4.8 y 78.4.9 Ccol)

El art. 54 del Estatuto de los Trabajadores dispone que el contrato de trabajo podrá extinguirse mediante despido basado en incumplimiento grave y culpable del trabajador, considerándose incumplimientos contractuales según el art. 2 .d la trasgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del cargo. Como constante jurisprudencia tiene establecido, la buena fe viene establecida como principio general del derecho con carácter general por el art. 7.1 del Código Civil y como norma de actuación que integra el contenido de los contratos ( art. 1258 C.C .) viene exigida específicamente como deber laboral básico del trabajador por el art. 5 a) E.T . y en el art. 22 del mismo cuerpo legal como regla específica que ha de regir las relaciones de trabajador y empresario. En tanto principio jurídico informa el nacimiento, perfección y desarrollo de todo negocio jurídico ( STS 5/5/87 ), constituye una norma ética de conducta exigible naturalmente y conforme a las normas sociales de comportamiento, que deben ser interpretadas conforme a la conciencia social del momento ( art. 3.1 C.C . y STS 8/7/87 ), y que integran un 'comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual' ( STS 27/12/87 ), o 'un deber ético jurídicamente protegido' ( STS 5/5/87 ), dado que sin tal actuación honrada y leal la convivencia humana y profesional se hace totalmente inviable ( STS 27/12/87 ). En definitiva es una norma que obliga a la exigencia en el ejercicio de los derechos de una conducta ética, significada por los valores de lealtad.

El motivo no puede prosperar, lo hechos probados -que damos por reproducidos- incurren plenamente en los tipos infractores objeto de imputación, pues se ha acreditado que el recurrente aprovechándose de su cargo de Director orquestó una operativa fraudulenta consistente en eludir la devolución de pagarés y cheques por falta de fondos a la sociedad LOGÍSTICA DISVAL SA, que se beneficiaba así de una financiación totalmente irregular e insólita, pues no se facilitaba a ninguna otra mercantil, como reconoce el propio actor, puesto que la operativa bancaria impone que ante la ausencia de fondos se devuelvan los efectos a la que los emite (LOGISTICA DISVAL), con evidente perjuicio que en estos casos se evitaba por el trato de favor que le dispensaba CAIXA PENEDÉS por orden del recurrente.

Además, se da la circunstancia de que el actor era Consejero Delegado de GIATS SA que desde 2002 hasta 2010 gestionó las contabilidad de LOGISTICA DISVAL SA y el yerno del recurrente ejerce desde 2009 funciones de subdirección General en GIATS SA y el consuegro del actor trabaja en GIAT SA.

Ante esta operativa obviamente fraudulenta, que beneficiaba al recurrente y a personas de su entorno familiar poco importa que no se causara un perjuicio a CAIXA PENEDÉS, como afirma el recurrente pues la transgresión de la buena fe y el abuso de confianza no exigen perjuicio para su apreciación.

Además, consta que CAIXA PENEDÈS tuvo que conceder un préstamo a LOGÍSTICA DISVAL por 3 millones de euros que nunca se hubiera concedido puesto que fue la única forma de cubrir los 2.975,676,67 euros que había de efectos no atendidos y perjudicados, pues había que documentar la deuda para posibilitar su cobro.

En conclusión, la Sala no aprecia las infracciones de las normas que denuncia la recurrente, de forma que procede desestimar el recurso.

SEXTO.- En cuanto a las costas, no procede su imposición conforme al art.235 LRJS : por gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de D. Norberto , frente a la sentencia nº 262/2012 dictada el 31/05/12 por el Juzgado de lo Social nº 8 de Barcelona en los autos 77/2012, que confirmamos en su totalidad.

Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.