Sentencia SOCIAL Nº 1482/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2781/2017 de 14 de Junio de 2018

Encabezamiento

1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
MJ
SENT. NÚM. 1482/2018
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA
ILTMA. SRA. Dª. LETICIA ESTEVA RAMOS
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a catorce de junio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 2781/2017 , interpuesto por D. Felicisimo contra la Sentencia
dictada por el Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Almería, en fecha 19 de julio de 2017 , en Autos núm.
458/2016, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ .

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Felicisimo en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra el INSS y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 19 de julio de 2017 , por la que desestimando la demanda, confirma la resolución administrativa impugnada judicialmente.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- El actor, Felicisimo , mayor de edad, nacido el día NUM000 de 1951, con DNI nº NUM001 , está afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con nº NUM002 , ha prestado sus servicios profesionales como Mecánico, encontrándose al tiempo de tramitar el expediente administrativo de Incapacidad permanente en situación de desempleo, siendo que el día 9 de junio de 2004 causó baja médica derivada de enfermedad común.

(expediente administrativo)

SEGUNDO.- Incoado expediente de invalidez con nº NUM003 a solicitud del trabajador, mediante escrito de 27 de mayo de 2004, recayó resolución de la D. P. de Almería del I.N.S.S. con fecha de salida 14 de julio de 2004 por la cual se se denegó la prestación de incapacidad permanente por por 'no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente, según lo dispuesto en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social , aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (BOE 29/06/94) en relación con el artículo 136.1 de la misma disposición en la redacción dada por la ley 42/1994, de 30 de diciembre (BOE 31/12/94)'. (expediente administrativo).

Recurrida la decisión administrativa en vía judicial se dictó sentencia por el Juzgado de lo Social número Dos de Almería de fecha 8 de abril de 2005 , por la cual se reconoció al trabajador afecto de una incapacidad permanente en el grado de total para el ejercicio de su profesión habitual, con fecha de efectos del día 9 de junio de 2004 y base reguladora de 2.247,74 euros mensuales.

Emitido informe médico de síntesis el día 3 de junio de 2004, y en base al cual formuló propuesta el Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI en adelante) el 9 de junio de 2004, las secuelas que se objetivan son las siguientes: 'Colitis ulcerosa izquierda corticodependiente de doce años de evolución. Displasia leve de sigma, pendiente de intervención. Poliartralgia con balance articular y muscular conservado sin radiculopatías'.

El EVI propuso a la Dirección Provincial del INSS la declaración del trabajador como no afecto de incapacidad permanente en grado alguno.

(expediente administrativo)

TERCERO.- Incoado expediente de revisión de incapacidad permanente a instancia de la parte parte actora, por escrito de 27 de julio de 2015, recayó resolución del INSS con fecha registro de salida 10 de diciembre de 2015 por la cual acordaba que el trabajador seguía afectado de incapacidad permanente en grado de total, al tiempo que denegaba la solicitud de revisión del grado de incapacidad permanente (expediente administrativo).



CUARTO.- Emitido informe médico de síntesis el 23 de septiembre de 2015 y en base al cual propuso el EVI mediante informe de fecha 10 de diciembre de 2015, las secuelas que se objetivan en el momento de emitir dicho informe son las siguientes: 'Brote agudo pancolitis ulcerosa (colectomía total)'.

El EVI propuso a la Dirección Provincial del INSS la declaración del trabajador como afecto de incapacidad permanente total.

(expediente administrativo)

QUINTO.- La base reguladora a efectos de incapacidad permanente es de 2.247,79 euros. La fecha de efectos es de 10 de diciembre de 2015 (hechos no controvertidos).



SEXTO.- Presentada la oportuna reclamación previa el 17 de marzo de 2016, solicitando la parte actora una incapacidad permanente en grado de absoluta, se dictó Resolución de la D.G. de Almería del INSS de 8 de abril de 2016, desestimando la reclamación, previa propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 5 de abril de 2016, ya que no aparecen dolencias ni limitaciones que no fueran tenidas en cuenta y debidamente valoradas cuando se efectuó la propuesta de fecha 10/12/2015 en consideración a las secuelas objetivas y demás circunstancias que pudiesen afectar a su capacidad de ganancia real.

(expediente administrativo) SÉPTIMO.- Son secuelas que han resultado acreditadas en la presente litis las que se exponen a continuación: Colitis ulcerosa izquierda corticodependiente de doce años de evolución. Displasia leve de sigma, pendiente de intervención. Poliartralgia con balance articular y muscular conservado sin radiculopatías. Brote agudo pancolitis ulcerosa (colectomía total).

(expediente administrativo; documental parte actora; hechos no controvertidos).

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Felicisimo , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario.

Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.- Contra la Sentencia de instancia que ha desestimado la demanda interpuesta en reclamación del grado de incapacidad permanente absoluta por agravación, se alza el actor en suplicación, dedicando el primer motivo, al amparo del artículo 193 b) de la LRJS a que el hecho probado cuarto quede con la siguiente redacción alternativa: 'Emitido informe médico de síntesis el 23 de septiembre de 2015 y en base al cual propuso el EVI mediante informe de fecha 10 de diciembre de 2015, las secuelas que se objetivan en el momento de emitir dicho informe son las siguientes: Brote agudo pancolitis ulcerosa (colectomía total).

Reconocimiento Médico: Paciente de 64 años en incapacidad permanente total desde 9 de junio de 2014 por sentencia judicial por presentar colitis ulcerosa corticodependiente de años de de evolución, pólipo adenomatoso con displasia de bajo grado. Poliartralgias con balance articular y muscular conservado sin radiculalgias.

Solicita revisión del grado de su incapacidad a instancia de parte.

Ha continuado tratamiento y seguimiento en S. Ext de Digestivo. Tratado con Adalimumab durante 1 año sin respuesta. En tratamiento con Golimubab desde octubre 2014 con respuesta clínica. Sufre ingreso hospitalario el 29 de junio de 2016 por brote agudo de pancolitis ulcerosa, decidiéndose colectomía más ileostomía terminal.

Ex. Física : (....) ostomia derecha.

Limitaciones organicas y/o funcionales : Limitación digestiva G.F. 3 por presencia de ileostomía terminal tras brote agudo de pancolitis ulcerosa.

Evaluación clínica laboral Capacidad funcional limitada para la exposición a humedad, calor, prensa abdominal y contacto interpersonal.

El EVI propuso a la Dirección Provincial del INSS la declaración del trabajador como afecto de incapacidad permanente total', lo que funda en los folios 74 y 75 en el que consta el informe médico de la facultativo del INSS emitido el 23 de septiembre de 2015 en el expediente de revisión de grado.

Y el motivo sólo puede prosperar en el sentido de adicionar que junto a la colectomía total se le practicó ileostomía terminal, pero no los demás extremos que obran, por lo que respecta al reconocimiento del grado de total con efectos del 9 de junio de 2004 por sentencia judicial y las lesiones y padecimientos por las que se le concedió en el originario hecho probado segundo, y las actuales en el hecho probado séptimo, constando las limitaciones vigentes en el momento de la revisión en el fundamento de derecho quinto, lugar inadecuado, que no impide que tengan el valor de hechos tal y como ha venido manteniendo una constante jurisprudencia, y en este sentido tiene el valor de hechos probados materiales las expresiones que vierte el Magistrado de instancia a lo largo de dicho fundamento de derecho quinto cuando con respaldo con el referido Informe Médico afirma de un lado, que 'A esta misma conclusión llega el informe de síntesis de fecha 23 de septiembre de 2015, en el cual se concluye que 'Capacidad funcional limitada para la exposición a humedad, calor, prensa abdominal y contacto interpersonal'. Y de otro que a 'la vista de la exploración de la paciente por el médico inspector del INSS se objetiva que está 'consciente y orientado. BEG. Deambulación autónoma y coordinada.

ACR: rítmico, sin soplos, ni roces, no signos de insuficiencia cardíaca. Abdomen con cicatriz de laparotomía en buen estado. Ostomía en flanco derecho'. Por ello el motivo sólo puede ser estimado muy parcialmente.

Segundo.- Al amparo del artículo 193 b) de la LRJS , se solicita por el trabajador recurrente de manera correlativa la revisión del hecho probado séptimo, para el que propone la siguiente redacción alternativa con base en el antes citado Informe Médico de revisión de 23 de septiembre de 2015: 'Son secuelas que han resultado acreditadas en la presente litis las que se exponen a continuación: Colitis ulcerosa izquierda corticodependiente de doce años de evolución. Displasia leve de sigma, pendiente de intervención. Poliartralgia con balance articular y muscular conservado sin radiculopatías. Brote agudo pancolitis ulcerosa (colectomía total).

. Sufre ingreso hospitalario el 29 de junio de 2016 por brote agudo de pancolitis ulcerosa, decidiéndose colectomía más ileostomía terminal.

Ex. Física : (....) ostomia derecha.

Limitaciones organicas y/o funcionales : Limitación digestiva G.F. 3 por presencia de ileostomía terminal tras brote agudo de pancolitis ulcerosa.

Evaluación clínica laboral Capacidad funcional limitada para la exposición a humedad, calor, prensa abdominal y contacto interpersonal.' Y bien se comprende que debe ofrecer igual suerte desestimatoria que el anterior, salvo en el extremo de adicionarse la ileostomía terminal.

Tercero .- Al amparo del artículo 193 c) de la LRJS se denuncia la infracción por falta de aplicación del Art. 194.1 c) de la LGSS de 2015. En realidad se sigue tratando del 137.5 de la LGSS en la redacción anterior a la Ley 24/1997 de 15 de julio que era el que seguía vigente al tiempo del hecho causante, pues el artículo 194.5 que es un fiel trasunto del anterior, conforme a la redacción dada en la disposición transitoria vigésimo sexta del texto refundido de la LGSS aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre no entró en vigor sino hasta el 2 de enero de 2016. Es por ello que resulta conveniente recordar aquí, los criterios que con reiteración ha sentado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en aplicación del análogo artículo 135.5 de la Ley General de la Seguridad Social , teniendo presente, como ordena el artículo 3 del Código Civil , la literalidad del precepto que tipifica la incapacidad permanente absoluta, sus antecedentes históricos, la realidad social y fundamentalmente el espíritu y la finalidad de la norma: 1.- No es posible, para la tipificación de una incapacidad laboral, reconducir a unidad los supuestos de hecho en su proyección jurídica, por tratarse de una tarea compleja en la que se han de tener en cuenta factores laborales, médicos y jurídicos, y considerar variados informes periciales, con frecuencia demasiado lacónicos en la descripción de padecimientos que aquejan al trabajador, y faltos de precisiones sobre cuáles son los concretos efectos negativos que cada uno de esos males determina precisamente en esa persona, individualizada, única e irrepetible. Por eso, salvo absoluta coincidencia de todas y cada una de las lesiones, en su identidad y grado -cosa prácticamente imposible que se produzca, la invocación de precedentes jurisprudenciales resulta inefectiva, pues no alcanza el grado de doctrina vinculante, en cuanto que cada concreto supuesto reclama también concreta decisión, ya que sólo así queda otorgada la plena tutela judicial ( Sentencias de 3 de febrero de 1986 , 19 de enero , 23 de junio y 13 de octubre de 1987 ).

2.- Deben valorarse más que la índole y naturaleza de los padecimientos determinantes de las limitaciones que ellos generen, éstas en sí mismas, en cuanto impedimentos reales y suficientes para dejar a quien los sufre sin posibilidad de iniciar y consumar las faenas que corresponden a un oficio, siquiera sea el más simple de los que, como actividad laboral retribuida, con una u otra categoría profesional, se dan en el seno de una empresa o actividad económica de mayor o menor volumen ( Sentencias de 26 de enero de 1982 , 24 de marzo de 1986 y 13 de octubre de 1987 ).

3.- No sólo debe ser reconocido este grado de incapacidad al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquél que, aún con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas que componen una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. Sin que impida esta calificación la posibilidad de desarrollar actividades marginales que el artículo 138 de la Ley General de la Seguridad Social declara compatibles con la percepción de la pensión de incapacidad permanente absoluta ( Sentencias de 24 de marzo y 12 de julio de 1986 , y 13 de octubre de 1987 ).

4.- La realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias, sólo puede consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, la permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, debe poder realizarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales ( Sentencias de 14 de diciembre de 1983 , 16 de febrero de 1984 , 9 de octubre de 1985 , 13 de octubre de 1987 , 3 de febrero , 20 y 24 de marzo , 12 de julio y 13 de septiembre de 1988 ), salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquéllas en las que se ofrezcan tales carencias.

Por otra parte debe tenerse en cuenta que es preciso conforme al artículo 143.2 de la LGSS y que hoy ha pasado a ser reenumerado como 200.2 tras el nuevo texto refundido aprobado por real decreto legislativo 8/2015 de 30 de octubre, que para que prospere la revisión por agravación que es la vía por la que se pretende acceder al grado de absoluta se produzca un recrudecimiento de la situación bien por la aparición de nuevas dolencias o por una agravación de las antiguas, y que el nuevo cuadro determine la modificación del grado de incapacidad laboral, permitiendo un tránsito hasta el pretendido. Y el caso que la Sala analiza, esta acreditado que al actor nacido en 1951 fue declarado afecto de incapacidad permanente para su profesión de mecánico en el el Régimen General por sentencia del Juzgado nº 2 de Almería dictada el 8 de abril de 2005 con efectos del 9de junio de 2004, por presentar un cuadro clínico residual de Colitis ulcerosa izquierda corticodependiente de doce años de evolución. Displasia leve de sigma, pendiente de intervención. Poliartralgia con balance articular y muscular conservado sin radiculopatías. Mientras que en el momento actual se ha añadido un episodio de brote agudo de pancolitis ulcerosa, decidiéndose la realización de colectomía total más ileostomía terminal.

A la vista de la exploración de la paciente por el médico inspector del INSS se objetiva que está 'consciente y orientado. BEG. Deambulación autónoma y coordinada. ACR: rítmico, sin soplos, ni roces, no signos de insuficiencia cardíaca. Abdomen con cicatriz de laparotomía en buen estado. Ostomía en flanco derecho'. En cuanto a las limitaciones orgánicas y funcionales que se aprecian se expone en el referido informe médico que la actora tiene una 'limitación digestiva G. F. 3 por presencia de ileostomía terminal tras brote agudo de pancreatitis aguda, lo que le limita para la exposición a la humedad, calor, prensa abdominal y contacto interpersonal'.

Sentado lo anterior, si bien se revela que se ha producido un cambio, en ningún momento se objetiva que dichas padecimientos nuevas junto con los que antes tenía le ha provocado el necesario transito de grado, siendo que por ello el recurso no puede prosperar porque a la vista de los hechos probados el actor presenta un cuadro clínico residual que si bien es cierto que le sigue sin permite desarrollar con normalidad su profesión habitual, u otras en las que tenga que estar expuesto a ambientes húmedos, o con fuentes de calor próximas, o que exijan contactos interpersonales, o la realización de la prensa abdominal, sin embargo también es cierto que sigue pudiendo desarrollar otras profesiones sedentarias y livianas exentas de dichos requerimientos, y que son compatibles con los hábitos terapéuticos e higiénicos que tiene que seguir por la ileostomía terminal, con la que ha quedado, no derivada de patología oncológica lo que conduce a que se desestime el motivo y con ello el recurso con la paralela confirmación de la sentencia de instancia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Felicisimo contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Almería, en fecha 19 de julio de 2017 , en Autos núm. 458/2016, seguidos a instancia del mencionado recurrente, en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra el INSS, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2781.17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2781.17. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

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