Sentencia SOCIAL Nº 1483/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1247/2019 de 10 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º: Recurso de suplicación 1247/2019
NIG PV 01.02.4-19/000077
NIG CGPJ 01059.34.4-2019/0000077
SENTENCIA N.º: 1483/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 10 de septiembre de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por
los/as Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, Dª ANA ISABEL MOLINA
CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Bartolomé y RPK SOC. COOP. contra la sentencia del Juzgado
de lo Social n.º 1 de los de VITORIA-GASTEIZ de fecha 25 de marzo de 2019, dictada en proceso sobre despido
(DSP), y entablado por Bartolomé frente a RPK SOC. COOP. y FOGASA . .
Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada D.ª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO. - El actor Don Bartolomé , venía prestando servicios para la empresa RPK SOCIEDAD COOPERATIVA desde el 3 de febrero de 2014, con la categoría profesional de almacenero, y salario bruto diario de 85,20 euros con la prorrata de pagas extras de

SEGUNDO . - En fecha 4 de diciembre de 2018 el demandante recibe un burofax de fecha 29 de noviembre de 2018 comunicando su despido disciplinario con efectos desde la fecha de recepción, del siguiente tenor literal: 'Estimado Sra. Bartolomé : Por medio de la presente ponemos en su conocimiento la decisión de RPK S.Coop. de proceder, desde la fecha de recepción de la presente, a su despido disciplinario por una falta muy grave según lo recogido en el art. 48.h) del II Convenio colectivo estatal de la industria, la tecnología y los servicios del sector del metal en relación con el art. 52.4 apartado j) del Convenio colectivo para la industria siderometalúrgica de Álava 2015-2017.

Como Usted sabe, el día 30 de octubre de 2018 procedimos a abrir expediente contradictorio señalando un plazo de 20 días laborales, según recoge el artículo 77 de nuestro reglamento interno, para realizar descargo ante la Dirección.

Una vez sustanciado el expediente, y atendiendo a las alegaciones presentadas por Usted el día 28 de noviembre de 2018, que en nada desvirtúan el pliego de cargos presentado por la Empresa en su día, se han podido constatar los siguientes hechos: El pasado día 19 de octubre a las 14.05, finalizado el turno de mañana, Usted siguió al trabajador D. Eleuterio al pasillo 4 de producto terminado y comenzó a gritarle, indicando que quién era él para llamarle chivato y que era la última vez que mencionaba a su hija. D. Eleuterio se encaró y ambos se gritaron.

A continuación, D. Eleuterio retrocedió para salir por el fondo del pasillo y Usted le siguió. D. Eleuterio se dio la vuelta y le apartó. Tras apartarle, Usted golpeó a D. Eleuterio y éste le devolvió el golpe con otro por su parte.

Así, continuaron pegándose golpes hasta que varios de sus compañeros acudieron a separarles.

Estos hechos fueron reconocidos por Usted en la conversación del mismo día 19 mantenida al respecto con su responsable.

Como Usted sabe, el mantenimiento del debido respeto y educación ante los demás compañeros resulta esencial en un entorno laboral como el que rige en nuestra Empresa, donde la profesionalidad en el desempeño de las funciones y el buen clima de trabajo son fundamentales para la correcta prestación de nuestros servicios.

De tal modo, actuaciones como las descritas, al atentar contra el respeto debido a sus compañeros y también frente a su integridad física, no pueden en ningún caso ser toleradas en nuestra Empresa.

Los actos descritos previamente resultan constitutivos de la falta muy grave prevista en el art. 48.h) del II Convenio colectivo estatal de la industria, la tecnología y los servicios del sector del metal, en cual contempla 'Las riñas, los malos tratos de palabra u obra, la falta de respeto y consideración a cualquier persona relacionada con la empresa, en el centro de trabajo.' Por ello, dada la gravedad de su conducta, procedemos a comunicarle su despido disciplinario con efectos desde la recepción de la presente en virtud del art. 49.c) del II Convenio colectivo estatal de la industria, la tecnología y los servicios del sector del metal en relación con el art. 52.5.c) del Convenio colectivo para la industria siderometalúrgica de Álava.

Quedamos a su disposición para cuantas gestiones Vd. precise como consecuencia de la decisión que ahora le comunicamos'.



TERCERO.- Por parte de la empresa se incoa expediente disciplinario frente al actor y uno de los socios cooperativistas Don Eleuterio comunicando al actor en fecha 30 de octubre de 2018 el inicio de expediente por falta muy grave de acuerdo con el acuerdo de eficacia limitada del metal de Álava por la pelea en el puesto de trabajo del día 19 de octubre a las 14:0 en el pabellón 3 con un socio trabajador de la cooperativa.



CUARTO.- Obra en las actuaciones informe emitido por Don Gregorio , responsable de planificación con el siguiente contenido: 'Informe sobre la pelea entre Eleuterio y Bartolomé del 19/10/2018 El contexto de la pelea nace de unas acusaciones mutuas que cada uno de los implicados comparten con Leoncio y conmigo en los días previos a la pelea. Se centran en el bajo rendimiento del otro. A ambos, por separado, se les comenta que tenemos que contastar con datos objetivos extraídos de Teresa las acusaciones.

Que podemos tardar algún tiempo en recabar los datos pero perseguiremos el bajo rendimiento.

El mismo jueves 18 por la tarde Bartolomé nos expone que Eleuterio anda diciendo que él es un chivato y que se está jugando el puesto de trabajo teniendo una hija. Le expongo que ese comportamiento no está permitido en RPK y tampoco lo ha estado ni lo va a estar en ningún equipo a mi cargo. Le explico que en cuanto tenga ocasión yo mismo preguntaré a Eleuterio al respecto, y que lo que cuenta es verosímil pues los comentarios coinciden palabra por palabra con lo que nos dijo a Leoncio y a mí una semana antes. Le digo que amonestaré verbalmente a Eleuterio . Terminamos la reunión a las 19:30 y Bartolomé nos confirma que se encuentra más tranquilo.

El viernes 19/10 a las 14:05 recibo llamada de Aurelia urgiéndome a bajar al P3 porque, ' Bartolomé y Eleuterio se están pegando'. Bajo lo más rápido posible y me los encuentro ya separados por los compañeros, con la frente y el cuello enrojecidos, signo de haber recibido algún golpe ambos. Disuelvo a su compañeros de Expediciones agradeciendo su actuación e instándoles a volver al trabajo y me llevo a Eleuterio y Bartolomé a la sala Salburua.

Durante el careo las versiones de ambos coinciden en prácticamente todo. Según ambas versiones al terminar el turno y ya cambiado de ropa, Eleuterio se dirige al pasillo 4 de producto terminado donde normalmente guarda su bicicleta. Bartolomé le sigue y en cuanto entran en el pasillo le comienza a gritar que quién es Eleuterio para llamarle chivato, faltarle al respeto, amenzarle y mentar a su hija. Amenazándole con que es la última vez que menciona a su hija. Eleuterio se encara y ambos gritan. Eleuterio retrocede y busca salir por el fondo del pasillo, pero Bartolomé le sigue. Eleuterio se da la vuelta y aparta a Bartolomé . Bartolomé dice que, de un empujón fuerte con ambas manos, Eleuterio dice que simplemente le aparta, Es lo único en lo que difieren sus versiones. Al empujón, Bartolomé responde con un golpe, y Eleuterio devuelve ese golpe con otro golpe.

Todo acaba pegándose varios golpes (más tarde Bartolomé me dice que en el suelo) y con varios compañeros acudiendo a separarles.

Tras escuchar sus versiones interrogo a ambos por turnos. Bartolomé me confirma que se fue directo y amenazó a Eleuterio , precisamente lo que él había sufrido de parte de éste. A continuación, y tras varios enfoques y repreguntas, Eleuterio reconoce que en efecto ha hecho los comentarios sobre 'chivato' y 'jugarse el puesto' mencionando a su hija, con un tercero. Acaba reconociéndolo cuando le indico que es curioso que sean precisamente los mismos comentarios que nos hizo en privado a Leoncio y a mí pocos días antes.

Antes de concluir, les repaso los hechos que me han narrado (tal y como los estoy indicando en este informe) para asegurarme de que he entendido correctamente los hechos, y darles opción a matizar lo que yo he captado.

Me dicen que tal y como lo he descrito, es correcto.

Cierro el careo indicando que tengo que terminar la investigación recabando información de sus compañeros y que ambos han roto muchas normas de comportamiento. Y que indudablemente habrá consecuencias tan graves como su comportamiento'.



QUINTO.- El actor y Don Eleuterio había tenido problemas entre ellos las semanas anteriores, Eleuterio trabaja como técnico de expediciones, y el demandante es almacenero, Don Eleuterio emite documentos de transporte en el turno de noche, y luego el operario del almacén a la llegada de un camión procede a la carga teniendo en cuenta los documentos expedidos por el técnico de expediciones. Ambos se habían quejado de la falta de rendimiento del otro. En fecha 18 de octubre el demandante le comunica a Gregorio que Eleuterio le ha indicado a otros trabajadores que es un chivato y que se estaba jugando el puesto de trabajo teniendo una hija, indicándole Gregorio que hablará con Eleuterio y si es cierto se le amonestará por su conducta.

El día 19 de octubre de 2018 Eleuterio acabó su turno a las 14:00 horas, entrando a prestar servicios a esa hora el actor.

En uno de los pasillos del almacén se encontraron Eleuterio , y el actor sobre las 14:05 horas, y se inició una discusión y una pelea entre ellos, se desconoce quién comenzó la discusión y la pelea. Eleuterio y el actor fueron separados por otros trabajadores, que llamaron a Gregorio que acudió cuando habia finalizado el incidente, reuniendose con ambos y redactando el informe que obra en las actuaciones, que no aparece firmado por ninguno de los dos trabajadores

SEXTO. - El actor acudió el mismo día 19 de octubre d 2018 a urgencias sobre las 15; 24 horas del Hospital Santiago, presentando escoraciones en frente y en EESS, dolor en cuello y región dorsal, y dolor en codo, refiriendo haber sufrido una agresión en el trabajo.

SÉPTIMO.-El actor presta servicios en el almacén, Eleuterio presta servicios en las oficinas de pedidos. Los hechos ocurrieron en un pasillo de la zona de almacén.

OCTAVO.-La empresa ha impuesto a Eleuterio , el socio cooparativista, una sanción económica equivalente al anticipo laboral de 30 días, obrando en las actuaciones la carta de sanción.

NOVENO.- El demandante en fecha 13 de noviembre de 2018 presentó papeleta de conciliación frente a la empresa en reclamación de horas extras entre los meses de noviembre de 2017 y octubre de 2018, y retorno cooperativo, presentando posteriormente demanda frente a la empresa cuyo conocimiento ha correspondido a este Juzgado (autos nº 685/18).

DECIMO. - El demandante no ostenta ni ha ostentado la condición legal de representante de los trabajadores.

DECIMO
PRIMERO. - Ha sido celebrado el preceptivo acto de conciliación con el resultado de sin avenencia.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Don Bartolomé contra la empresa RPK SOCIEDAD COOPERATIVA debo declarar y declaro nulo el despido del que fue objeto el actor en fecha 4 de diciembre de 2018, y en consecuencia condeno a la empresa a la inmediata readmisión del trabajador, y le abone los salarios de tramitación dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente resolución a razón de 85,20 euros diarios, o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido para su descuento de los salarios de tramitación, y asimismo condeno a la empresa RPK SOCIEDAD COOPERATIVA a que abone al actor la cantidad de 6.251 euros por daños morales.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- Entablan recurso de suplicación tanto la parte actora -Don Bartolomé - como la demandada -RPK Sociedad Cooperativa- frente a la sentencia del Juzgado de lo Social que ha estimado parcialmente la demanda del trabajador declarando nulo su despido operado el 4 de diciembre de 2018 con las consecuencias legales inherentes a dicho pronunciamiento, con condena también a la demandada al abono de una indemnización de 6.251 euros por daños morales.

El sustento de la decisión judicial lo constituye la vulneración del principio de igualdad en la imposición de la sanción al actor, puesto que no se acreditan motivos que revelen una mayor gravedad en su actuación respecto de la de su compañero Don Eleuterio (con el que mantuvo el altercado que motiva su despido), y mientras a este segundo se le impone una sanción económica equivalente al anticipo laboral de 30 días, el actor ha sido despedido.

La instancia descarta que haya existido lesión de la garantía de indemnidad al no apreciar vinculación entre la reclamación de cantidad por horas extras planteada por Don Bartolomé y su despido, toda vez que el expediente contradictorio previo al despido se inició con anterioridad a esa reclamación, comunicación del expediente en la que ya constaba la propuesta de despido.

La indemnización por daño moral ex art.183 LRJS, se impone acudiendo a la LISOS, su elenco de faltas y sanciones y la doctrina jurisprudencial que cita la instancia, considerando que se ha conculcado el principio de igualdad y no la garantía de indemnidad, valorando también otras circunstancias.

Mientras que la demandada interesa en su recurso que se declare la procedencia del despido, la parte actora solicita que se confirme la nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales, de forma que además del principio de igualdad en la imposición de sanciones, se declare vulnerada la garantía de indemnidad, con abono de una indemnización de 100.000 euros por los daños y perjuicios causados o, en su caso, la que se estime pertinente por la Sala.

Ambas partes han presentado escritos impugnando el recurso de la contraria.



SEGUNDO.- Comenzaremos pronunciándonos sobre la inclusión de un nuevo documento ex art.233 LRJS, que solicita la demandada en su recurso, de indudable trascendencia para acoger o no el motivo primero que interesa la reforma del hecho probado primero de la sentencia.

A) Recordamos el contenido del art. 233.1 LRJS, precepto que establece: ' La Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos. No obstante, si alguna de las partes presentara alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables, y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental, la Sala, oída la parte contraria dentro del plazo de tres días, dispondrá en los dos días siguientes lo que proceda, mediante auto contra el que no cabrá recurso de reposición, con devolución en su caso a la parte proponente de dichos documentos, de no acordarse su toma en consideración. De admitirse el documento, se dará traslado a la parte proponente para que, en el plazo de cinco días, complemente su recurso o su impugnación y por otros cinco días a la parte contraria a los fines correlativo s'.

Concuerda este artículo de la LRJS con el art. 271 LEC que, después de establecer la misma prohibición sobre admisión de documentos después de la vista o juicio, añade que ' Se exceptúan de lo dispuesto en el apartado anterior, las sentencias o resoluciones judiciales o de autoridad administrativa, dictadas o rectificadas en fecha no anterior al momento de formular las conclusiones, siempre que pudieran resultar condicionantes o decisivas para resolver en primera instancia o en cualquier recurso.. .'.

Consiguientemente los únicos documentos que podrán ser admitidos en estas circunstancias son las sentencias y las resoluciones judiciales o administrativas firmes, así como otra documental pero siempre que resulten condicionantes o decisivas para resolver la cuestión planteada en la instancia o en el recurso, y además que no se hubiesen podido aportar anteriormente al proceso por causas que no fueran imputables a la parte que pretende su incorporación.

El documento cuya incorporación se postula consiste en la sentencia del Juzgado de lo Social 1 de Vitoria de 12 de marzo de 2019 (autos 685/ 2018), dictada con posterioridad a la celebración del acto de juicio (4 de marzo de 2019), y que tiene relevancia a los efectos de variar el relato fáctico, en concreto el salario del trabajador regulador de su despido, resolución judicial en la que se ha basado la Magistrada para establecer el salario del actor pero salario que efectivamente debe rectificarse. Según dicha sentencia, que es firme, el salario de Don Bartolomé es de 2.123,36 euros brutos mensuales, y el retorno cooperativo al que tiene derecho es de 3975 euros, por lo que su salario asciende a 80,70 euros diarios (2123,36 x12= 25.480,32 euros; 25.480,32 + 3975= 29.455,32; 29455,32: 365=80,7 euros), y no 85,20 euros como por error refleja la sentencia en su hecho probado primero y en el fundamento jurídico tercero.

En consecuencia, admitimos el documento al par que estimamos el motivo primero del recurso modificando el salario del actor, que se fija en 80,7 euros diarios conforme a lo postulado en el motivo.

B) Seguidamente, motivo segundo del recurso, con igual amparo en la letra b) del art.193 LRJS se interesa la reforma del hecho probado quinto de la sentencia.

El citado ordinal tras reflejar que Don Bartolomé y su compañero de trabajo Don Eleuterio , habían tenido problemas entre ellos las semanas anteriores a los hechos ocurridos el 19 de octubre de 2018 (por los que es despedido el demandante), señala que Don Eleuterio es técnico de expediciones y el actor almacenero, describiendo las funciones de éstos, tareas que relacionan a ambos empleados, cada uno de los cuales se había quejado de la falta de rendimiento del otro. Señala también que el 18 de octubre el actor comunicó a su superior Don Gregorio que Eleuterio les ha dicho a otros trabajadores que Bartolomé es un chivato, y que se estaba jugando el puesto teniendo una hija, constando que el superior le respondió que hablaría con Eleuterio , y que si era cierto lo que estaba diciendo del actor, sería amonestado por su conducta.

Seguidamente el ordinal afirma que el 19 de octubre de 2018, Eleuterio acabó su turno a las 14 horas entrando a prestar servicios a esa hora el actor, y que se encontraron en uno de los pasillos del almacén sobre las 14.05 horas, iniciándose una discusión y pelea entre ambos, desconociéndose quien inició la discusión y la pelea, siendo separados por otros trabajadores, que llamaron al superior Gregorio , quien acudió cuando ya había finalizado el incidente, reuniéndose con ambos y redactando un informe obrante en las actuaciones (y reproducido en el hecho probado cuarto de la sentencia), que no aparece firmado por ninguno de los dos trabajadores implicados en el altercado.

La recurrente pretende con apoyo exclusivo en el informe de Gregorio , que conste en el último párrafo del ordinal la redacción que propone, sustituyendo a la anterior, y conforme a la cual ' Bartolomé siguió a Eleuterio al pasillo de Producto terminado, comenzó a gritarle, indicando que quien era él para llamarle chivato y que era la última vez que mencionaba a su hija, ambos se gritaron, Eleuterio retrocedió para intentar salir por el fondo del pasillo, Bartolomé le siguió, Eleuterio se dio la vuelta y apartó a Bartolomé , y éste le golpeó y Eleuterio le devolvió el golpe con otro por su parte. Así continuaron pegándose golpes hasta que varios de sus compañeros acudieron a separarles, quienes llamaron a Gregorio , reuniéndose éste con ambos '.

Reforma que no prospera porque corresponde al Juzgador de instancia ponderar conjuntamente las pruebas y elegir aquella que estime más objetiva y convincente conforme a las reglas de la sana crítica, en los términos previstos en los artículos 97.2 LRJS, y 326 y 348 LEC, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, sin que pueda la Sala efectuar una nueva ponderación de la prueba, y solamente de forma excepcional puede revisar las conclusiones fácticas de la sentencia recurrida siempre que resulte relevante la modificación, y se apoye en concreto documento auténtico o prueba pericial que, patentice de manera clara, evidente y directa, el error del Juzgador de instancia, sin que sea posible admitir la reforma fáctica de la sentencia con base en las mismas pruebas que sirvieron de fundamento para su confección.

Y resulta que en este supuesto la Magistrada -como razona de manera pormenorizada en el fundamento jurídico tercero de la sentencia- ya ha valorado el informe que confecciona el superior jerárquico, Don Gregorio , su interrogatorio, y también las testificales practicadas, y concluye del modo expuesto en el ordinal y en sede jurídica de la sentencia, esto es, nadie vio cómo empezó el altercado, se desconoce en consecuencia quién lo comenzó tampoco en qué consistió el mismo, ignorándose si Eleuterio tuvo o no lesiones, en tanto que sí se objetivaron en el caso del actor pues acudió a un centro hospitalario.

Valoración probatoria que no puede ser suplantada por la que propone la parte recurrente con base en el informe ya considerado (y no aceptado su contenido) por la Juzgadora.

En consecuencia, se rechaza la variación fáctica.



TERCERO.- Abordamos la censura jurídica contenida en los motivos tercero y cuarto del recurso de RPK Sociedad Cooperativa, amparados ambos en el art.193 c) LRJS.

El primero de ellos denuncia la infracción del art.14 CE, arts.48 h) y 49 c) del Convenio Colectivo Estatal de la Industria, Tecnología y los Servicios del sector del Metal (BOE 19/6/17), y arts.54.2c) y 55 ET.

Trae a colación la interpretación del principio de igualdad del art.14 CE contenido en la STC 103/2002 de 6 de mayo, para sostener que implica dispensar un tratamiento igual a quienes se encuentren en situaciones jurídicas iguales, con prohibición de toda desigualdad que carezca de justificación objetiva y razonable o resulte desproporcionado en relación con dicha justificación, y subraya que en este supuesto no nos encontramos en situaciones equivalentes, sino que se trata de situaciones claramente diferenciadas, puesto que es Bartolomé quien busca a Eleuterio , quien comienza la discusión verbal y la agresión física, razón por la que no es comparable la actuación de uno y otro, y por tanto no hay vulneración del derecho fundamental a la igualdad de trato en la imposición de las sanciones, la de despido al actor, la sanción económica equivalente al anticipo laboral de 30 días a Don Eleuterio .

Crítica jurídica que no cabe acoger dado que se apoya en un sustrato fáctico que no es el que debemos considerar a la luz de la sentencia, puesto que hemos declinado la reforma del hecho probado quinto pretendida por la demandada recurrente, de tal modo que no se ha probado quien inició la discusión y pelea entre el actor y Don Eleuterio el 19 de octubre de 2018, en la que el actor resultó lesionado según parte hospitalario, no constando si resultó lesionado su compañero.

Y llegados a este punto hemos de recordar que cuando se solicita la nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales, según SSTC 266/1993 y 21/1992, el indicio del trato discriminatorio o atentatorio contra los derechos fundamentales desplaza al empresario la carga de probar causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable la decisión adoptada, no bastando la mera afirmación de la existencia de una causa atentatoria contra los derechos fundamentales, sino que ha de probarse indiciariamente la existencia de aquella causa, y una vez acreditados tales indicios es el empresario no tiene que demostrar el hecho negativo- verdadera prueba diabólica de que no haya un móvil lesivo de derechos fundamentales, solo probar que el despido obedece a motivos razonables, extraño todo propósito contrario a los derechos fundamentales en cuestión. La decisión empresarial será válida aun cuando sin completar los requisitos para aplicar la potestad sancionadora en su grado máximo, se presenta ajena a todo móvil discriminatorio o atentatorio de un derecho fundamental, en aquellos casos en que la trascendencia disciplinaria es susceptible de distinta valoración, el empresario ha de probar, tanto que su medida es razonable y objetiva, como que no encubre una conducta contraria a un derecho fundamental, debiendo alcanzar dicho resultado probatorio sin que baste intentarlo ( STC 95/93 ).

El poder sancionatorio ha de ejercerse de forma regular, sin vulnerar derechos, pero ello no implica que cuando existan razones objetivas que justifiquen la desigualdad de trato no quepa un trato diferenciado no discriminatorio sin que se genere una arbitrariedad no justificable ( SSTS 28 de octubre de 1994 y 27 de mayo de 1996), puesto que resulta arbitrario que el empresario otorgue un trato diferenciado a los trabajadores autores de idénticos hechos sin justificación objetiva o imponer sanciones diversas a los infractores para hechos similares sin la concurrencia de circunstancias diversas.

Desde la perspectiva legal, esa misma consecuencia se extrae de los arts. 181.2 y 184 LRJS, de forma que una vez proporcionados los indicios sobre una posible vulneración de un derecho fundamental, es la empresa la que debe ofrecer una justificación objetiva y razonable del distinto tratamiento dispensado, sin que sea posible desplazar esa prueba al trabajador, que no es quien debe demostrar que el diferente trato no está justificado por ser sus circunstancias similares a las del otro trabajador sancionado de modo diferente y más leve por la misma causa.

En este supuesto, la empresa no ha justificado en absoluto ese distinto proceder a la hora de imponer sanciones de entidad y repercusión tan diferente al actor y a su compañero Don Eleuterio , tal y como ha concluido la instancia a la luz de los hechos probados, y determinación con la que mostramos nuestra conformidad puesto que no se ha acreditado que fuera el actor ni quien inició la discusión ni tampoco la agresión, siendo lo único probado que el día anterior había formulado una queja al superior jerárquico, Gregorio , expresando que Eleuterio decía a otros compañeros que era un chivato, que iba a perder el puesto de trabajo y en su situación pues tiene una hija¿, comprometiéndose el superior a investigar el hecho, siendo lo siguiente los dos trabajadores agrediéndose mutuamente al día siguiente, siendo separados por sus compañeros, resultando lesionado el actor.

Y en línea con la conclusión jurídica de la sentencia recurrida, descartamos el motivo cuarto del recurso de suplicación de la demandada, que denuncia la infracción del art.39 RDL 5/2000 de 4 de agosto (LISOS) en relación con sus arts.8.12 y 40.1c), para sostener que no procede indemnización alguna en concepto de indemnización por daños morales, puesto que como muy bien razona la sentencia, en aplicación del art.183.2 LRJS, y la doctrina jurisprudencial que invoca - STS de 5 de febrero de 2015-, procede la indemnización y también en la cuantía fijada conforme a los preceptos de la LISOS ponderando que no consta ninguna conducta anterior semejante de la empresa, que el actor tuvo una reacción de ansiedad que mejoró rápida y espontáneamente y que no constan más daños que el propio despido ya repuesto a través de la declaración de nulidad.

En consecuencia, y sin perjuicio de asumir la rectificación del salario del demandante (80,7 euros brutos día), se desestima el recurso de suplicación, confirmando la nulidad de despido de Don Bartolomé .



CUARTO.- Abordamos a continuación el recurso de suplicación entablado por el actor, que comienza con dos motivos dirigidos a la reforma fáctica.

A) Tenemos presente las pautas que deben guiar toda reforma de la crónica judicial y que hemos expuesto en el fundamento jurídico precedente para resolver la primera de las reformas postuladas.

La misma afecta al hecho probado noveno , ordinal en el que consta que el actor el 13 de noviembre de 2018 presentó papeleta de conciliación frente a la empresa en reclamación de horas extras entre los meses de noviembre de 2017 y octubre de 2018 y retorno cooperativo presentando posteriormente demanda frente a la empresa cuyo conocimiento ha correspondido a este Juzgado.

El demandante pretende que se añada, respecto de dicho procedimiento, que ' El acto de conciliación se celebró el29 de noviembre de 2018, habiendo acudido al mismo el representante legal de la empresa, celebrándose sin avenencia'.

Adición que acogemos pese a que no le otorgamos la trascendencia que el recurrente le asigna como veremos al analizar la censura jurídica planteada en el recurso, puesto en la declaración fáctica de la sentencia deben figurar todos los hechos que puedan tener interés para resolver la cuestión debatida (y este dato a juicio del recurrente lo tiene), y no solamente los que basten al Juzgado para dictar la sentencia que se estime correcta, de manera que el relato de hechos debe tener la amplitud precisa para que el órgano 'ad quem' pueda decidir las pretensiones deducidas ( STS 6 de marzo de 1987 y 26 de julio de 1993).

B) No ocurre así con la pretensión tendente a la inclusión de un nuevo hecho probado destinado a reflejar el volumen de ventas de la empresa en 2017 (que alcanzaron 31.702.991,1 euros), puesto que la introducción de tal dato se realiza para justificar que corresponde al actor una mayor indemnización por daño moral, y esta ligazón no procede en absoluto.

En efecto, la determinación de la cuantía indemnizatoria por daño moral derivado de la lesión de derechos fundamentales es ajena a las ventas, ingresos o pérdidas económicas de la empresa, estando vinculada a las circunstancias que concurren en dicha vulneración por la parte empresarial y a las de la persona trabajadora que sufre el daño, de tal modo que un buen volumen de ventas en la empresa no se traduce en una mayor indemnización y sí, sin embargo, la comisión anterior o repetición de actos lesivos similares por la empresarial y por supuesto la entidad de los daños sufridos por el empleado.

En consecuencia, rechazamos la novación fáctica.



QUINTO.- El motivo tercero del recurso entablado por la parte actora, sustentado en el art.193 c) LRJS, denuncia la vulneración del art.24 CE, por lesión de la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad, sosteniendo que además de ser nulo el despido por vulneración del principio de igualdad en la imposición de sanciones, también lo es por lesión de la garantía de indemnidad, dada la vinculación entre la reclamación de horas extras y el retorno cooperativo y su despido, subrayando que el otro trabajador, Don Eleuterio , no había planteado reclamación ante la empresa y de hecho, no fue despedido.

Tesis que rechazamos. En consonancia con la decisión de instancia consideramos que en este supuesto ha quedado acreditado que la Sociedad Cooperativa empleadora del actor, inició el expediente contradictorio antes de tener conocimiento de la reclamación de cantidad actuada por el actor frente a la misma, en concreto lo inició el 30 de octubre de 2018 (ordinal tercero) en tanto que la reclamación la conoció después del 13 de noviembre de 2018 (hecho probado noveno), expediente contradictorio en el que ya constaba que la empresa proponía como sanción el despido.

A mayor abundamiento, ese expediente contradictorio que concluyó con la sanción de despido, tiene su razón de ser en un incumplimiento real del trabajador (véase hecho probado quinto), descansando la nulidad del despido exclusivamente en la lesión del principio de igualdad a la hora de hacer uso la empresa del derecho sancionador al no constar otra cosa que el altercado y agresión física entre los dos trabajadores, ignorándose quien comenzó la discusión y la pelea, y sin que sea acorde al principio de igualdad la desigualdad en la imposición de las sanciones acordadas por la empresa al no justificarse en absoluto ese trato desigual.

Declinamos aumentar la indemnización por daño moral establecida en la instancia, como se postula en el motivo cuarto del recurso de suplicación, en el que se denuncia la no aplicación del art.39 LISOS, en relación con el art.8.12 y art.40.1c) de la misma norma legal, invocando también los arts.183.1 y 2 LRJS, y 14 CE, y diversas sentencias de la Sala Cuarta.

Al efecto recordamos, como ya hemos significado al pronunciarnos sobre el recurso de la demandada, que se ha probado la lesión del derecho fundamental a la igualdad en la imposición de las sanciones por parte de la empresa ante una misma conducta de los dos trabajadores (que, insistimos, es lo acreditado, y no la mayor participación del actor en el altercado y pelea posterior), encuadrándose la conducta de la empresarial en la infracción muy grave del art.8.12 de la LISOS, y de conformidad con el criterio de la Sala Cuarta seguido por esta Sala de la Social, resulta adecuado para la fijación del importe de la indemnización acudir a dicha norma legal, y a la cuantía de las sanciones muy graves que contempla ( art.40.1 c) LISOS).

En el particular supuesto, el Juzgado impone una indemnización equivalente a la multa en su grado mínimo, criterio cuantitativo que no vincula directamente ni de forma automática al Tribunal pues ha de ser puesto en relación con las circunstancias concurrentes, y éstas son las expuestas en la sentencia recurrida. A la luz de las mismas, y valorando de forma especial que es a la Juzgadora de instancia a quien corresponde por su inmediatez y conocimiento directo de los hechos la fijación del importe indemnizatorio, revisable por el Tribunal en la medida en que resulte arbitrario o erróneo, concluimos con la corrección de la indemnización fijada de acuerdo a las circunstancias consideradas por la Juzgadora, a las que nos hemos referido al resolver el motivo cuarto del recurso de la demandada.



SEXTO.- No ha lugar a la condena en costas a la parte actora por gozar del beneficio de justicia gratuita sin que haya litigado con temeridad, tampoco a la recurrente RPK Sociedad Cooperativa puesto que se ha acogido de modo parcial su recurso (en orden al inferior salario que propugnaba, regulador del despido), todo ello conforme al art.235 LRJS.

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por Don Bartolomé y se estima de modo parcial el formulado por RPK Sociedad Cooperativa frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Vitoria dictada el 25-3-19, en los autos nº 20/19, seguidos por D. Bartolomé contra RPK SDAD. COOP. y FOGASA. En consecuencia, se confirma dicha sentencia ratificando la nulidad del despido, si bien en lo atinente al salario del trabajador demandante regulador de su despido, se revoca la sentencia, fijando el mismo en 80,70 euros brutos diarios. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma.

Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1247-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1247-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.