Sentencia SOCIAL Nº 1483/2020, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5217/2019 de 15 de Mayo de 2020

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
Correo electrónico:
NIG: 15030 44 4 2015 0000232
Equipo/usuario: MC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0005217 /2019-MJC
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000048 /2015
RECURRENTE/S D/ña SERGAS, IBERMUTUA MUTUA COLABORADORA CON LA SS Nº 274(FUSION MUTUA
GALLEGA IBERMUTUAMUR
ABOGADO/A: LETRADO DE LA COMUNIDAD, EVA MARIA MONTEOLIVA DIAZ ,
,
RECURRIDO/S D/ña: Cosme
ABOGADO/A: PEDRO MANUEL PEDREIRA CANDAL
ILMO SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA
ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA SRª Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a quince de mayo de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A NUM.1483/20

En el RECURSO SUPLICACION 5217/2019, formalizado Dª Mª Montserrat Jurjo García, Letrada de la Xunta
de Galicia,, en nombre y representación de SERGAS. Y por la letrada Dª Eva Monteoliva Díaz, en nombre y
representación de IBERMUTUA, contra la sentencia número 141/2019 dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 4 de
A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 48/2015, seguidos a instancia de IBERMUTUA MUTUA
COLABORADORA CON LA SS Nº 274(FUSION MUTUA GALLEGA IBERMUTUAMUR frente a al SERVIZO GALEGO
DE SAÚDE, SERGAS Y D. Cosme , siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: La IBERMUTUA MUTUA COLABORADORA CON LA SS Nº 274(FUSION MUTUA GALLEGA IBERMUTUAMUR presentó demanda contra el SERGAS y D. Cosme , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 141/2019, de fecha veintisiete de febrero de dos mil dieciocho

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primero: Como consecuencia de accidente de trabajo sufrido por el trabajador D. Cosme el 4 de marzo de 2011 cuya cobertura corresponde a la MUTUA GALLEGA se generaron gastos de asistencia sanitaria presados por el SERVICIO GALEGO DE SAUDE y que se concretan en las siguientes facturas giradas por este último a la mutua demandante: -Factura NUM000 de fecha 3 de octubre de 2014 (fecha de entrada en la mutua de 27 de octubre de 2014) por importe de 12.636'83 euros. -Factura NUM001 de fecha 3 de octubre de 2014 (fecha de entrada en la mutua de 27 de octubre de 2014) por importe de 6.902'25 euros.-Factura NUM002 de fecha 3 de octubre de 2014 (fecha de entrada en la mutua de 27 de octubre de 2014) por importe de 4.227'25 euros. -Factura NUM003 de fecha 3 de octubre de 2014 (fecha de entrada en la mutua de 27 de octubre de 2014) por importe de 24.883'58 euros. -Factura NUM004 de 27 de octubre de 2015 por importe de 8.996'03 euros; siendo abonadas tales facturas por la mutua demandante. Segundo: Frente al libramiento de las cuatro primeras facturas se interpone por la mutua demandante recurso de reposición en fecha 10 de noviembre de 2014 el cual ha sido desestimado por resolución del servicio galego de saude en fecha 24 de noviembre de 2014, notificado a la mutua gallega el día 5 de diciembre de 2014, frente a dicha resolución se interpuso solicitud con valor de reclamación previa en fecha 15 de enero de 2015, siendo desestimada por resolución de fecha 28 de abril de 2015 emitida por la Junta superior de hacienda . igualmente se interpuso demanda en fecha 19 de enero de 2015.Tercero: En relación a la última de las facturas (27 de octubre de 2015), notificada a la mutua el 6 de noviembre de 2015, se interpone por la mutua solicitud con valor de reclamación previa en fecha 4 de diciembre de 2015.Cuarto: Tras el accidente el trabajador D. Cosme acude al CHUS colocándosele tracción transesquelética en MID en fecha 4 de marzo de 2011 y reducción abierta y fijación interna en fecha 10 de marzo de 2011. El 14 de noviembre de 2011 el trabajador ingresa en el CHUS por urgencias por fracaso de osteosintesis realizándosele RMO placa ncb, desbridamiento foco seudoartorsis a nivel foco supracondileo, osteosintesis con dcs 95, autoinjerot cresta iliaca ipsilateral. Quinto: El 29 de noviembre de 2011 el trabajador solicita de la mutua que el seguimiento sea realizado por medico traumatólogo distinto al Sr. Imanol . Sexto: A través de comunicación de 29 de noviembre de 2011 la mutua solicita del trabajador la designación de facultativo adscrito al cuadro médico de la entidad a fin de realizar intervención quirürgica propuesta por el Dr.

Imanol y el Dr. Jenaro , siendo contestado por el trabajador en el sentido de que ya habia sido operado en el CHUS, a lo cual responde la mutua que aporte la correspondiente documentación advirtiendo que la mutua ' NO asumirá ningún gasto que no este previamente autorizado por esta Entidad. Asimismo le comunicamos de que a partir de la pr6xima consulta en nuestros servicios médicos el 29-12-2011 toda asistencia sanitaria que precise será dispensada por nuestros servicios médicos y/o especialistas que estos estimen.' Séptimo: El 28 de noviembre de 2012 se practica al trabajador exceresis de foco de pseudoatrosis y autoinjerto. Octavo: A través de sendos escritos de 11 de diciembre de 2012, de 17 de octubre de 2013 y 19 de noviembre de 2013 la mutua pone en conocimiento tanto del trabajador como del CHUS que es competente la mutua para prestar los servicios de asistencia sanitaria al trabajador no asumiendo ningún gasto que no este autorizado por la entidad. Noveno: El 11 de noviembre de 2013 se realiza retirada un tornillo esponjosa distal en la plazca DOS. El 9 de julio de 2014 se realiza DESBRIDAMIENTO+LAVADO+ESPACIADOR DE CEMENTO ATB+VANCOMICINA. El 18 de mayo de 2015 se realiza 2° TIEMPO: RETIRADA ESPACIADOR CEMENTO+APORTE INJERTO AUTOLOGO +OSTEOSINTESIS CLAVO TRIGEN RETROGRADO. Décimo: A través de escrito del SERGAS de 24 de noviembre de 2014, cuyo contenido se da por íntegramente reproducido se pone de manifiesto que por el Servicio Publico se procederá a prestar servicios médicos demandados y facturar a la mutua correspondiente los servicios de los que sean responsables. Undécimo: Por la MUTUA GALLEGA se ha procedido al abono de las correspondientes facturas.

de la primera, es decir, de la NUM000 la cual puede incluirse en la existencia de riesgo vital.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: .Se estima parcialmente la demanda interpuesta por la MUTUA GALLEGA frente al SERVICIO GALEGO DE SAUDE y D.

Cosme , con estimación de la excepción de caducidad en la instancia en relación con las facturas giradas el 3 de octubre de 2014 y, en consecuencia:-Se declara la exoneraci6n de responsabilidad de la MUTUA GALLEGA en relación a las facturas n° NUM001 por importe de 6.902'25 euros, n° NUM002 por importe de 4.227'25 euros, n° NUM003 por importe de 24.883'58 euros y n° NUM004 de 27 de octubre de 2015 par importe de 8.996'03 euros.-Se absuelve a D. Cosme de las pretensiones frente a 61 dirigidas. -Se condena al SERVICIO GALEGO DE SAUDE a reintegrar a MUTUA GALLEGA el importe de 45.009'11 euros.



CUARTO: El día uno de abril de dos mil diecinueve, se dicta auto de aclaración cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente. POR s.sa SE ACUERDA : Ha lugar a la aclaración solicitada y en consecuencia el fallo de la sentencia quedará del tenor literal siguiente:Se estima parcialmente la demanda interpuesta por la MUTUA GALLEGA frente al SERVICIO GALEGO DE SAUDE y D. Cosme y en consecuencia:-Se declara la exoneración de responsabilidad de la MUTUA GALLEGA en relación a las facturas n° NUM001 por importe de 6.902'25 euros, n° NUM002 por importe de 4.227'25 euros, n° NUM003 por importe de 24.883'58 euros y n° NUM004 de 27 de octubre de 2015 por importe de 8.996'03 euros.-Se absuelve a D. Cosme de las pretensiones frente a él dirigidas.-Se condena al SERVICIO GALEGO DE SAUDE a reintegrar a MUTUA GALLEGA el importe de 45.009,11 euros.



QUINTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por SERGAS, IBERMUTUA MUTUA COLABORADORA CON LA SS Nº 274(FUSION MUTUA GALLEGA IBERMUTUAMUR formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



SEXTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 15/10/2019.

SÉPTIMO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 15 de mayo de 2020 para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Mutua gallega frente al Servicio gallego de salud y D. Cosme y se declara la exoneración de responsabilidad de la Mutua gallega en relación a las facturas nº NUM001 por importe de 6.902,25 euros, nº NUM002 por importe de 4227,25 euros, NUM003 por importe de 24.883,58 euros y nº NUM004 de 27 de octubre de 2015 por importe de 8996,03 euros, con la excepción de la factura primera o sea la NUM000 , y se absuelve a D. Cosme y se condena al sergas a reintegrar a la mutua gallega el importe de 45.009,11 euros.

La sentencia de instancia en definitiva estima parcialmente la demanda interpuesta por la mutua y estima que el sergas debe asumir el gasto de la asistencia sanitaria prestada a D. Cosme tras haber sufrido un accidente de trabajo en fecha 4 de marzo de 2011 que dio lugar a diversas facturas, con la única excepción de la primera factura por importe de 12.636,83 euros que considera responsabilidad de la mutua.

Frente a dicha sentencia se alzan en suplicación ambas partes, el Sergas y la Mutua Gallega (hoy Ibermutua muta colaboradora nº274. interponiendo el sergas recurso en base a un único motivo amparado en los apartados c) del artículo 193 de la LRJS y la Mutua Ibermutua en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados b) y c) del artículo 193 de la LRJS, pretendiendo en el primero revisiones fácticas y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.



SEGUNDO: La letrada de la Xunta de Galicia en nombre y representación del Servicio Galego de Saude interpone recurso de suplicación en base a un único motivo, correctamente amparado en el apartado c) del articulo 193 de la LRJS en el que denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción por aplicación indebida del artículo 83 de la LGSS en relación con el artículo 2.7 del Real Decreto 1030/2006, alegando en esencia que por lo que respecta a las facturas devengadas a partir de la advertencia de la mutua de que no asumirá ningún gasto no autorizado y que se produce el 29 de noviembre de 2011, la sentencia de instancia no contiene ninguna motivación que justifique la imputación de responsabilidad que se efectúa al sergas, y la mera circunstancia de que la mutua haya efectuado la advertencia al sergas y al beneficiario de que no asumirá ningún gasto no autorizado, no es un argumento jurídico para motivar la anulación de la facturas emitidas y ello no puede provocar la inversión de la imputación de responsabilidad de la prestación sanitaria en un supuesto en que es claro y no discutido que la asistencia se presta como consecuencia de un accidente de trabajo; y respecto de las facturas anteriores a dicha advertencia, respecto de las cuales la sentencia distingue atendiendo al criterio de urgencia vital, : a) la intervención de urgencia practicada el 22 de noviembre de 2011 consecuencia del accidente sufrido, la cual considera incluida en el concepto de urgencia vital y que debe asumir la mutua , b) la asistencia posterior, de fecha 28 de noviembre de 2012 que considera que debe asumir el sergas por no constar su necesidad.

Pues bien respecto de esta última factura de las dos, sostiene la recurrente que no se trata de determinar si nos encontramos ante un supuesto de urgencia vital en la asistencia prestada al trabajador, sino si la intervención realizada cuya necesidad proviene del accidente de trabajo sufrido por D Cosme , y realizada con anterioridad a la advertencia de las mutua corresponde asimismo a la mutua, y estima que es así. Por lo que solicita la revocación de sentencia de instancia.

Recurso que ha sido impugnado por la Mutua de accidentes de trabajo Ibermutua.

Pues bien con respecto de ello decir que en estos casos, los derivados de accidente laboral, es la Mutua la que a través del correspondiente documento de asociación tiene a su cargo la protección de las prestaciones por accidente de trabajo o, en términos del artículo 68.3 a) de la Ley General de la Seguridad Social (RCL 19941825), 'el coste de las prestaciones por causa de accidente sufrido por el personal al servicio de los asociados', debiendo proceder a la reparación del daño con la extensión y límites antes apuntados, reparación en donde la asistencia sanitaria tiene un contenido específico incluyendo los tratamientos necesarios para la recuperación funcional del trabajador y en general, todos los necesarios para su recuperación.

Pero en el caso que nos ocupa el beneficiario con fecha de 29 de noviembre de 2011 (tras las dos primeras intervención realizadas por el CHUS al que voluntariamente acudió) solicita de la mutua que el seguimiento sea realizado por medico traumatólogo distinto del Doctor Imanol , comunicándole esta entidad a dicho trabajador que será atendido su petición y que no acuda a ningún organismo público que no sea autorizado por dicha entidad, por consiguiente el beneficiario tenía conocimiento que no debía acudir a otros servicios médicos que no fueran la mutua gallega, o que no estuvieran autorizados por la misma ,y pese a ello, el beneficiario siguió acudiendo al sergas, advertencia también efectuada al sergas, tal y como consta en el relato factico.

Por tanto y si bien es indiscutido que nos encontramos ante un accidente de trabajo, lo cierto es que la asistencia sanitaria fue prestada por un servicio no competente al ser la competencia en estos supuestos - los derivados de accidente de trabajo de las entidades colaboradoras, en el supuesto de autos de la mutua gallega hoy Ibernutua.

Siendo de señalar asimismo que el articulo 102.3 de la LGSS de 1974 vigente en el momento de emisión de las facturas, establece que: 'las entidades obligadas a prestar asistencia sanitaria no abonaran los gastos que puedan ocasionarse cuando el beneficiario utilice servicios médicos distintos de los que hayan sido asignados, a no ser en los casos en que reglamentariamente se establezcan.' Por otro lado el RD 1032/2006 por el que se establece la cartera de servicios comunes del sistema nacional de salud y procedimiento para su actualización, establece en su art 4 apartado 3 que 'la cartera de servicios comunes únicamente se facilitara por centros, establecimientos y servicios del sistema nacional de la salud, propios o concertados, salvo en situaciones de riesgo vital, cuando se justifique que no se pudieron utilizar los medios de aquel. En estos casos la asistencia sanitaria urgente, inmediata y de carácter vital que hayan sido atendidos fuera del sistema nacional de salud, se reembolsaran los gastos de la misma, una vez comprobado que no se pudieron utilizar oportunamente servicios de aquel y que no constituye una utilización desviada o abusiva de esta excepción.

Por consiguiente y al haberlo estimado así el jugador de instancia no ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, lo que conduce a la desestimación del motivo y por ende del recurso.



TERCERO: La representación letrada de Ibermutua Mutua Colaboradora con la seguridad social interpone recurso de suplicación en base a varios motivos, los dos primeros amparados en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS y el ultimo en el apartado c) del mismo precepto legal.

Recurso que ha sido impugnado de contrario por el Sergas.

En los dos primeros motivos del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la recurrente revisiones fácticas y en concreto pretende las siguientes revisiones: 1.- En primer lugar interesa la revisión del HDP 4 y que se sustituya su texto por otro con el siguiente tenor: 'Tras el accidente el trabajador D. Cosme acude al CHUS colocándose tracción transesqueletica en MID en fecha 4 de marzo de 2011 y reducción abierta y fijación interna en fecha 10 de marzo de 2011. El 13 de noviembre de 2011 el trabajador ingresa en el CHUS por urgencias por desplazamiento de material de osteosíntesis , siendo remitido al servicio de traumatología y cirugía ortopédica (COT) servicio que explora al trabajador el 14 de noviembre de 2011 y decide su ingresos en COT. El 22 de noviembre de 2011 es intervenido quirúrgicamente por el servicio de traumatología y cirugía ortopédica, realizándose RMO placa ncb desbridamiento foco pseudoartrosis a nivel del foco supracondíleo, ostosintesis con dcs 95, autoinjerto creta iliaca ipsilateral.' 2.- En segundo lugar interesa la Modificación del HDP 5 y que se sustituya por otro con el siguiente texto: 'D Cosme recibió en su domicilio un burofax en el que se le cita para que en el plazo de cinco días escoja entre diferentes médicos traumatólogos para una intervención quirúrgica, acudiendo el 10 de noviembre de 2011 a la consulta de D Jenaro , traumatólogo de la mutua gallega en Vigo, siendo reconocida por el citado especialista comunicándole al trabajador que tenía que operarse en el plazo máximo de una semana.' Con carácter previo al estudio del indicado motivo, hemos de dejar sentados los requisitos que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo viene exigiendo para admitir con éxito la reforma fáctica, doctrina plasmada en sentencias de 11 de junio de 1993, 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995 , 2 y 11 de noviembre de 1998, 2 de febrero de 2000, 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003, que ha venido declarando que es preciso que para que prospere la revisión fáctica (aun razonando en clave de recurso de casación, más aplicable al recurso de suplicación): '1.º Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2.º En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3.º Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4.º Que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados'. Y también, en lo que respecta a la forma de efectuar la revisión fáctica, de la doctrina de suplicación al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas 'reglas' las podemos compendiar del siguiente modo: 1.º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2.º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, 6 de mayo de 1.985 y 5 de junio de 1.995.

3.º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero, con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).

4.º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial[artículo 191.b) y 194 de la Ley de relieve el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de febrero y 6 de noviembre de 1990 , en relación a la prueba testifical y la de confesión judicial, en la que se incluye el supuesto del artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Por lo que ha de analizarse las modificaciones interesadas, por lo que se refiere a la primera y que tiene su apoyo en a documental obrante al folio 117 de los autos , la misma estima la sala que no puede prosperar al apoyarse en documental que ya ha sido valorada por el juzgador de instancia y no es licito sustituir la valoración objetiva e imparcial del juzgador por la subjetiva e interesada de la recurrente salvo que se acredite error por los medios hábiles al efecto, lo cual no acontece en el supuesto de autos.

Por lo que se refiere a la segunda de las modificaciones interesadas, y que tiene su apoyatura procesal en la documental obrante al folio 65 de los autos, la misma estima la sala que no puede prosperar al apoyarse en documental inhábil al efecto, pues se trata de un documento aportado por la mutua demandante (al parecer realizado por el beneficiario) pero que carece de firma, y no consta que haya sido reconocido como realizado por el propio beneficiario.



CUARTO: La representación letrada de la Mutua Ibermutua en el segundo de los motivos del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción por aplicación indebida del artículo 4.3 del RD 1030/2006 de 15 de septiembre, así como por inaplicación del artículo 102.3 de la LGSS aprobada por Real decreto 2065/1974 de 30 de mayo, alegando en esencia que si bien el juzgador de instancia estimo parcialmente la demanda de la mutua condenando al sergas a reintegrar a la Mutua las facturas emitidas por el sergas a excepción de la factura nº NUM000 la cual considera que su importe no debe reintegrar el sergas por entender que los servicios sanitarios facturados en la misma han de considerarse incluido en el supuesto de urgencia vital. Lo cierto es que la recurrente entiende que el artículo 4.3 del RD 1030/2006 no es aplicable al presente caso, pues estima que el reembolso solicitado por la mutua en su demanda no guarda relación alguna con el reintegro de gastos prestados fuera del sistema público de salud en caso de urgencia vital, pues estima que se trata en este caso simplemente de imputar el coste de una prestación de asistencia sanitaria al sujeto que debe hacerse cargo del mismo dentro del sistema de la seguridad social, por lo que estima que al haberse aplicado el citado artículo para denegar el reembolso integro se ha producido la infracción jurídica denunciada, estimando de aplicación lo dispuesto en el artículo 102.3 de la LGSS de 1974; y subsidiariamente para el supuesto de que si se considerase de aplicación al presente supuesto el RD 1030/2006 de 15 de septiembre, la mutua recurrente considera que procedería igualmente que el sergas le reintegrase a la mutua el importe de la factura nº NUM000 por importe de 12.636,83 euros, y ello por cuanto que no se ha dado una situación de riesgo o urgencia vital, y además aun cuando se hubiera dado la urgencia no justificó que no pudieran ser utilizados los medios sanitarios de la mutua, por todo lo cual solicita la estimación del motivo y la revocación de la sentencia y la estimación integra de la demanda de la Mutua.

Denuncia jurídica que la sala estima que no puede prosperar y ello en base a las siguientes consideraciones: 1.- En primer lugar es de destacar que el artículo 102.3 de la LGSS de 1974 todavía vigente en esa fecha del accidente e intervenciones a consecuencia del mismos, establece que 'las entidades obligadas a prestar la asistencia sanitaria no abonaran los gastos que puedan ocasionarse cuando el beneficiario utilice servicios distintos de los que hayan sido asignados..' Y además el RD 1030/2006 de 15 de septiembre establece que: 'la cartera de servicios comunes se facilitara por centros, establecimientos y servicios del sistema nacional de salud, propios o concertados, salvo en situaciones de riesgo vital que hayan sido atendidos fuera del sistema nacional de salud, se reembolsaran los gastos de la misma, una vez comprobados que no se pudieron utilizar oportunamente los servicios de aquel, y que no constituye una utilización desviada o abusiva de esta excepción.

Por otro lado el Real Decreto 63/1995 art. 18 estatuía como norma general que las entidades obligadas a prestar asistencia a los beneficiarios no abonarán los gastos que puedan ocasionarse cuando éstos utilicen servicios distintos de los que hayan sido designados, regla que tiene dos únicas excepciones, las enunciadas en los núms. 3 y 4 del mismo: a) cuando haya existido denegación injustificada de la prestación de la asistencia sanitaria debida y se hayan utilizado servicios distintos de los que correspondieran, y b) cuando se trate de asistencia urgente de carácter vital, pudiendo en ambos casos reclamarse el reintegro de los gastos ocasionados.

2.- Que para resolver adecuadamente la cuestión controvertida en el presente recurso , centrada en la factura nº NUM000 que la sentencia de instancia considera que debe asumir la mutua, y la mutua recurrente estima que debe asumir el sergas, ha de partir la sala del relato factico inmodificado al respecto y del que parte la sentencia de instancia y que en lo que aquí interesa consiste esencialmente en el siguiente: ' Tras el accidente el trabajador D Cosme acude al CHUS colocándosele tracción transesqueletica en MID en fecha de 4 de marzo de 2011 y reducción abierta y fijación interna en fecha el 10 de marzo de 2011. El 14 de noviembre de 2011 el trabajador ingresa en el CHUS por urgencias por fracaso de osteosíntesis realizándosele RMO placa ncb, desbridamiento foco pseudoartrosis a nivel foco supracondíleo, osteosíntesis con dcs 95, autoinjerto cretas iliaca ipsilateral. El 29 de noviembre de 2011 el trabajador solicita de la mutua que el seguimiento sea realizado por traumatólogo distinto del Doctor Imanol , y a través de comunicación de 29 de noviembre de 2011, la mutua solicita del trabajador la designación de facultativo adscrito al cuadro médico de la entidad a fin de realizar intervención quirúrgica propuesta por el doctor Imanol y el doctor Jenaro , siendo contestado por el trabajador en el sentido de que ya había sido operado en el CHUS , a lo que responde la mutua que aporte la correspondiente documentación advirtiendo que la mutua no asumirá ningún gasto que no este previamente autorizado por esta entidad , y asimismo le comunicamos que a partir la próxima consulta en nuestros servicios médicos el 29-12-2011 toda asistencia sanitaria que precise será dispensada por nuestros servicios médicos y/o especialistas que estos estimen, el 28 de noviembre se practica al trabajador exceresis de foco pseudoartrosis y autoinjerto.

3.- Pues bien de acuerdo con lo expuesto en el relato factico, el juzgador de instancia estimo que, si bien las facturas devengadas a partir de la advertencia de la mutua de que no asumiría ningún gasto y que se produce a partir del 29 de noviembre d 2011, o sea, cuando ya se había realizado la intervención de 28 de noviembre de 2011 y que dio lugar a las facturas NUM002 , NUM003 , NUM004 de las cuales habrá de hacerse cargo el sergas, respecto de los previas, o sea las facturas NUM000 y la NUM001 , estima que la primera en cuanto que responde a la osteosíntesis practicada de urgencia el 22 de noviembre de 2011, ha de ser considerada como incluida en el supuesto de urgencia vital, no así la segunda.

Y la sala comparte dicho criterio, pues en efecto la factura nº NUM000 responde a la intervención de urgencia, tras ingresar el trabajador el 14 de noviembre de 2011 ( por tanto con anterioridad a la advertencia de la mutua ) en el CHUS por urgencias por fracaso de osteosíntesis realizándosele RMO placa ncb, desbridamiento foco pseudoartrosis a nivel de foco supracondíleo, osteosíntesis con dcs95, autoinjerto cresta iliaca ipsilateral, intervención practicada de urgencia, la cual se considera incluida en el concepto de urgencia vital y por ello debe asumir la mutua, pues a la vista de la documental obrante en autos, es clara la urgencia y por ende la necesidad urgente de la intervención realizada que proviene del accidente de trabajo sufrido por el trabajador y que en todo caso había sido realizada con anterioridad a las advertencias de la mutua, y es indiscutido que el trabajador ingreso de urgencias en el CHUS por fracaso de la osteosíntesis y fue sometido a intervención quirúrgica de urgencia, por los que el importe de dicha factura ha de ser asumido por la mutua.

Y al haberlo estimado así el juzgados de instancia, la sala estima que o ha incurrido en ninguna de las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, lo que conduce a la desestimación del recurso y por consiguiente a la confirmación de la sentencia de instancia.

En consecuencia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando los recurso de suplicación interpuestos por la letrada de la Xunta de Galicia, en nombre y representación del Sergas y por la representación letrada de la Mutua Ibermutua mutua colaboradora con la seguridad social nº 274 como entidad resultante de la fusión de mutua gallega e Ibermutuamur, contra la sentencia de fecha veintisiete de febrero de dos mil dieciocho dictada por el juzgado de lo social nº 4 de los de A Coruña, en los autos nº 48/2015 seguidos a instancias de la Mutua gallega frente al Sergas, y D Cosme sobre SEGURIDAD SOCIAL debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos