Sentencia Social Nº 1484/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1261/2015 de 24 de Mayo de 2016

Encabezamiento

ROLLO Nº 1261/2015 - JM SENTENCIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Recurso nº 1261/2015 (JM)

Iltmos. Sres.:

D. Luis Lozano Moreno

D. Francisco Manuel Álvarez Domínguez

Dª Carmen Pérez Sibón, ponente

En Sevilla, a 25 de mayo de dos mil dieciseis.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 1484/2016

En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de la Agencia Andaluza del Agua, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de Jerez de la Frontera, Autos nº 88/12; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Mª CARMEN PÉREZ SIBÓN, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Luis Manuel y Carla contra la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir, Lloyd's of London, Hermanos Macpherson Snyder S.L. y la Agencia Andaluza del Agua, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 7/10/14, por el Juzgado de referencia, en la que se estimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

' PRIMERO.- D. Diego con fecha de nacimiento de NUM000 -1985 y domiciliado en CALLE000 NUM001 de El Puerto de Santa María, prestó servicios para HERMANOS MACPHERSON ZINDER SL desde 27-7-2010 con la categoría profesional de Buzo D con un salario de 1.600 € bruto con prorrata. HERMANOS MACPHERSON SNYDER SL se decía a la actividad de servicios subacuáticos.

SEGUNDO.- El 23-3-11 D. Diego sufrió un accidente de trabajo, cuando prestaba servicios en la Presa de los Melonares entre los municipios de Castilblanco de los Arroyos y el Pedroso en la provincia de Sevilla, produciéndose su fallecimiento.

TERCERO.- La Agencia Andaluza del Agua titular en el momento del accidente de trabajo de la Presa de los Melonares ante la imposibilidad del cierre total de la compuerta del canal para abastecimiento de agua para riego, canal que arranca de uno de los laterales de la presa, con fecha 22 de Marzo se pone en contacto con la empresa HERMANOS MACPHERSON SNYDER SL con el objeto de que efectúe las labores necesarias para proceder al sellado de la citada compuerta, labores que, presentado el pertinente presupuesto y aceptado este por la Agencia Andaluza del Agua, comienza a realizarse el día 23 de Marzo de 2011 alrededor de las 9,30 horas. La AGENCIA ANDALUZA DEL AGUA facilita previamente a la empresa los planos de dicha compuerta, se visualizan y entregan videos y diversas fotos, acerca de las dimensiones de la misma y de la colocación de esta, así como información acerca de que la comunidad de regantes había estado, con la finalidad de sellarla, sin conseguirlo, echando desde arriba sacos, palets y otros elementos.

Comenzados los trabajos, se realiza una primera inmersión durante unas tres horas aproximadamente por parte de D. Baltasar , buzo y compañero de trabajo del accidentado, quién inspecciona la zona, localiza el problema e informa de la imposibilidad de liberar un palet que se encuentra pisado por la compuerta. D. Baltasar tuvo un incidente grave por algún enganche del umbilical al ser succionado por la corriente, pero que se solucionó y pudo salir.

Teniendo en cuenta las condiciones descritas y el riesgo de succión por la fuerza de la corriente existente, que la abertura de la compuerta era aproximadamente de unos 30 centímetros aproximadamente en la zona más cercana al fondo

se decide no seguir intentando liberar la compuerta de los diferentes materiales que la obstruyen, optando por sellarla con sacos de yute de 1500 kg, soltándolos desde la superficie, una vez cortados, previamente, los cabos que los unen a unos globos.

Terminada la comida, y previa reunión de los buzos con el jefe de equipo para organizar el trabajo, el accidentado, siendo aproximadamente las 16,45 horas, se sumerge con la intención de inspeccionar la zona donde ir colocando los sacos. Previamente a la inmersión, D Baltasar se reúne con aquel 'explicándole durante 40 o 50 minutos cómo estaba la compuerta, por donde debería entrar, la existencia de fuerte corriente, donde debería colocarse, etc.'

A los tres o cuatro minutos de la inmersión D. Diego pide auxilio por el intercomunicador, momento en que todos los trabajadores que se encuentran fuera del agua tiran del cordón umbilical intentando, sin resultado positivo, rescatar al trabajador. Al resultar negativo el intento de rescate, D. Baltasar , que se encontraba preparado como buzo de emergencia, se lanza al agua y al llegar a la compuerta se encuentra la máscara succionada y fuera de la cabeza del accidentado, pero sin ver a este, por lo que introduce el brazo derecho por la abertura existente entre la compuerta y el fondo, tocándolo y percatándose que ha sido succionado por la corriente y que se encuentra inconsciente y aprisionado prácticamente a la altura del abdomen por la compuerta. Puesto en comunicación con el jefe de equipo, momento en que inician el protocolo de seguridad llamando al 112, deciden, ante el riesgo de que la corriente lo succionara también a él, intentar rescatarlo por el otro lado de la compuerta, por lo que, junto con otros compañeros se dirigen contracorriente e intentan sacarlo y al no conseguirlo debido a que la fuerza de la corriente les impedía llegar a donde se encontraba, deciden abrir más la compuerta esperando que la fuerza de la corriente lo liberara y lo sacara, cosa que no se produjo, por lo que cerraron de nuevo pudiendo entonces acercarse y cortar todos los equipos que, al encontrarse enganchados en los diferentes elementos que habían en la compuerta, obstaculizaban el rescate, sacando fuera al trabajador. Durante la operación de rescate descrita, hace acto de presencia el grupo de especialistas de actividades subacuáticas de la Guardia Civil, que en helicóptero se ha trasladado al lugar de los hechos y dos efectivos del mismo intervienen en el rescate del cuerpo del accidentado. Una vez en tierra se le practican maniobras de recuperación por el equipo médico del 061 que, previamente, se había personado en lugar de los hechos.

CUARTO.- La Inspección de Trabajo y Seguridad Social emitió informe, y acta de infracción el 26-7-11 nº NUM002 , cuyo contenido damos por reproducido y propone recargo de prestaciones del 50% al no adoptarse por la empresa todas las medidas necesarias, en el caso que nos ocupa, no realizar una evaluación específica de los riesgos existentes en todos y cada uno de los puestos de trabajo de la empresa, en concreto en el de los trabajos a efectuar en la presa de Melonares, y no elaborar documentalmente un plan adecuado de inmersión.

QUINTO.- Los trabajadores intervinientes en la Presa de los Melonares, tanto el accidentado, como los demás participantes, contaban con la formación adecuada y específica en materia de prevención, hacían uso de todo el equipo de seguridad necesario, previsto en la OM de 14 de octubre de 1997 (BOE del 22 de Noviembre), actualizada por OM de 20 de Julio (BOE el 7 de Agosto), para el ejercicio de actividades subacuáticas y la calidad del aire se encontraba dentro de los parámetros aptos para el buceo.

SEXTO.- HERMANOS MACPHERSON SNYDER SL no había realizado documentalmente un plan de inmersión para las labores descritas a llevar a cabo en la presa de Melonares. Tras la inmersión anterior a la del trabajador Diego , la efectuada por Baltasar , en la que fue succionado el umbilical de este por la fuerza de la corriente, aquel no visionó, antes de la inmersión, la grabación de dicho incidente.

SÉPTIMO.- HERMANOS MACPHERSON SNYDER SL tenía Evaluación de Riesgos inicial y general realizada por Servicio de Prevención Ajeno, Centro de Prevención de Riesgos SL. No se efectuó la pertinente evaluación de riesgos específica de los riesgos existentes en las labores a realizar en la citada presa de Melonares, aunque si se hizo la correspondiente evaluación de riesgos inicial y general de actividades. Dicho CPR SL efectuó un Plan de Prevención de Riesgos Laborales y Manual de Emergencias para la empresa demandada, entregado a la misma en Abril 2007. Además CPR SL realizó una Planificación de la Actividad preventiva Anual para la empresa HERMANOS MACPHERSON SNYDER SL para el periodo Mayo 2010-Abril 2011.

En la Evaluación de riesgos inicial y general de actividades en su apartado 3.2 relativo a los puestos de trabajo y a las tareas y/o actividades señala que 'esta evaluación se desarrolla para actividades subacuáticas que desarrolla la empresa al margen del sector deportivo y recreativo, las principales tareas son: corte y soldadura subacuática, la recogida de proyectiles, el manejo de explosivos, búsquedas y rescates, inmersiones a gran profundidad (más de 50 m), inspecciones clasificadas, hidrodemolición, reparación de buques, reparaciones varias de agitadores y digestores en EDAR y EDAT, y todo tipo de obras hidráulicas'.

En el apartado 6 de Medidas Preventivas se recoge entre las Medidas de Control para el Riesgo de atrapamiento por/y entre objetos 'cuando exista riesgo de que el accidente por atrapamiento se produzca durante la inmersión, como es el caso de inmersiones en aguas de ríos, de lagos, embalses etc, donde la vegetación subacuática puede atrapar al trabajador; o cuando la inmersión se realice en zonas donde existan instalaciones subacuáticas, en rescates y en trabajos submarinos en presencia de estructuras, espacios cerrados, etc, en los que exista riesgo de atrapamiento, el trabajador realizará la actividad acompañado (unidad mínima de buceo será una pareja), para que puedan socorrerse en caso de atrapamiento, ambos equipados con cuchillo'.

OCTAVO.- En el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Único de Cazalla de la Sierra se siguen diligencias previas nº 307/11.

NOVENO.- HERMANOS MACPHERSON SNYDER SL tiene una póliza de responsabilidad civil con la compañía aseguradora D LLOYD'S OF LONDON.

DÉCIMO.- La AGENCIA ANDALUZA DEL AGUA tiene Evaluación de Riesgos inicial para el centro de trabajo de la Presa de Melonares para los puestos de trabajo de explotación de la presa, realización de labores generales de mantenimiento y de gestión y maniobra de los elementos de la misma. No están evaluados riesgos relativos al buceo. El mismo día 23-3-11 se firmó un documento de Información de Riesgos, Instrucciones y Requerimiento de Documentación a Empresas y Trabajadores Autónomos por representantes de la AGENCIA ANDALUZA DEL AGUA y de HERMANOS MACPHERSON SNYDER SL, de entrega a la empresa de los planos de la compuerta el 22-3-11 y se visualizan y entregan videos y diversas fotos el 23-3-11 de actuaciones anteriores.

UNDÉCIMO.- La Agencia Andaluza del Agua era titular en el momento del accidente de trabajo de la Presa de los Melonares. El 16-3-11 el Tribunal Constitucional dicta sentencia 30/11 en relación al recurso de inconstitucionalidad de la reforma del Estatuto de autonomía de Andalucía (2/07, de 19 de marzo) en materia de aguas, interpuesto por el Consejo de Gobierno de la Junta de Extremadura. Dicha sentencia declara nulo e inconstitucional el art 51 de la reforma del Estatuto de autonomía de Andalucía.

El RD 1666/08 de 1 de noviembre había desarrollado el art 51 anulado, sobre traspaso de funciones y servicios de la Administración del Estado a la Comunidad Autónoma de Andalucía en materia de recursos y aprovechamientos hidráulicos correspondientes a las aguas de la cuenca del Guadalquivir, que discurren íntegramente por el territorio de la Comunidad Autónoma. Frente a este RD 1666/08 de 1 de noviembre se interpusieron recursos por la Junta de Comunidades de Castilla La Mancha, por la Junta de Extremadura y por un particular y se dictaron sendas sentencias por el Tribunal Supremo de 13 y 14 de junio 11 .

En cumplimiento de las sentencias se dicta el RD 1498/11 de 21 de octubre (BOE 22-10-11) por el que se reintegran en la Administración General del Estado los medios personales y materiales traspasados anteriormente a la Junta de Andalucía. de esta forma la Administración General del Estado y la Confederación Hidrográfica de Guadalquivir se subrogan en la posición que tiene la Comunidad autónoma de Andalucía en los contratos en curso de ejecución que figuran en el Anexo 7 del RD, asumiendo la totalidad de derechos y obligaciones a partir de la entrada en vigor del RD. La Comunidad Autónoma de Andalucía continuará siendo responsable de los derechos y de las obligaciones, al igual que del pago de las deudas generadas por tales contratos con anterioridad a dicha fecha de entrada en vigor.

DUODÉCIMO.- D Luis Manuel Y Carla son padres y herederos de D Diego , domiciliados en CALLE000 NUM001 de El Puerto de Santa María.

DECIMOTERCERO.- Se ha presentado la papeleta de conciliación ante el CMAC, intentándose la conciliación sin efecto y reclamación previa.'.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada la Agencia Andaluza del Agua, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia dictada en la instancia ha condenado solidariamente a Lloyd's of London, Agencia Andaluza del Agua, Consejería de Agricultura y Medio Ambiente y Confederación Hidrográfica del Guadalquivir, a pagar a los codemandantes, padres y herederos del trabajador fallecido Diego , la suma de 109.753,55 € en concepto de indemnización por daños y perjuicios derivados del accidente de trabajo producido el 23-3-2011, y en el que el su hijo resultó fallecido, absolviendo al codemandado 'Hermanos Macpherson Snyder S.L.'. La condena se ha extendido asimismo al pago del interés legal del dinero desde el 1-1-2012.

Frente a la sentencia dictada se alza en suplicación la Agencia Andaluza del Agua y la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía (antes Consejería de Agricultura y Medio Ambiente), articulando su recurso en seis motivos, tres de revisión fáctica y tres de censura jurídica.

SEGUNDO: Bajo el amparo del Art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se propone por la recurrente la revisión del hecho probado primero, para que se reflejen en el mismo las actividades que lleva a cabo la empresa Hermanos Macpherson Snyder S.L.

La modificación se apoya en la evaluación de riesgos de la mercantil indicada (folio 56 de los autos).

Se admite por así constar en el referido documento.

TERCERO: Con el mismo sustento adjetivo se solicita en el motivo segundo del recurso la modificación del hecho probado décimo, en concreto en su parte primera, referida a la evaluación de riesgos inicial del la presa de Melonares.

La redacción actual del ordinal en la parte que se pide ser modificada, es del siguiente tenor: 'La AGENCIA ANDALUZA DEL AGUA tiene Evaluación de Riesgos inicial para el centro de trabajo de la Presa de Melonares para los puestos de trabajo de explotación de la presa, realización de labores generales de mantenimiento y de gestión y maniobra de los elementos de la misma. No están evaluados riesgos relativos al buceo'.

La redacción propuesta es la siguiente: 'La AGENCIA ANDALUZA DEL AGUA tiene Evaluación de Riesgos inicial para el centro de trabajo de la Presa de Melonares, que cuenta con dos trabajadores, en el que consta como puesto de trabajo del personal de la presa el de explotación de la presa, realizando labores generales de mantenimiento y de gestión y maniobra de los elementos de la misma. Se describen en la citada evaluación como lugares de trabajo las siguientes zonas diferenciadas: zona de viviendas particulares; zona de oficinas, en las que se realizan básicamente labores administrativas; cuerpo de presa, donde se encuentran los elementos que se maniobran y todos los elementos de auscultación; zona de bombas, consistente en un pozo con su correspondiente impulsión mediante bombas, al que está ajena su correspondiente instalación eléctrica y de control; y caminos de acceso'.

Se admite por tener reflejo en el documento de evaluación de riesgos inicialmente aprobado (folios 812 y siguientes).

CUARTO: La última de las revisiones fácticas solicitada se postula respecto del hecho probado cuarto.

La redacción actual del ordinal es la siguiente: 'La Inspección de Trabajo y Seguridad Social emitió informe, y acta de infracción el 26-7-11 nº NUM002 , cuyo contenido damos por reproducido y propone recargo de prestaciones del 50% al no adoptarse por la empresa todas las medidas necesarias, en el caso que nos ocupa, no realizar una evaluación específica de los riesgos existentes en todos y cada uno de los puestos de trabajo de la empresa, en concreto en el de los trabajos a efectuar en la presa de Melonares, y no elaborar documentalmente un plan adecuado de inmersión'.

La redacción propuesta es del siguiente tenor (en negrita lo modificado o añadido): 'La Inspección de Trabajo y Seguridad Social emitió informe, y acta de infracción el 26-7-11 nº NUM002 , cuyo contenido damos por reproducido y propone la imposición de una sanción a la empresa Hermanos Macpherson Snyder S.L. de 25.000 €, al no adoptarse por la empresa todas las medidas necesarias, en el caso que nos ocupa, no realizar una evaluación específica de los riesgos existentes en todos y cada uno de los puestos de trabajo de la empresa, en concreto en el de los trabajos a efectuar en la presa de Melonares, y no elaborar documentalmente un plan adecuado de inmersión.

Como consecuencia de los mismos hechos por la Inspección de Trabajo se siguió expediente de recargo de prestaciones frente a la empresa empleadora por la falta de adopción de las anteriores medidas'.

Lo solicitado no se acoge en los términos en los que se propone, y ello por cuanto que el Acta de Infracción de la Inspección de Trabajo y la propuesta de sanción (folios 36 a 44), no hacen la más mínima alusión a la empresa principal ni siquiera para analizar su exención de responsabilidad, por lo que será una cuestión a tratar, debiendo efectuarse una mejor valoración de los hechos si la indicada Acta de infracción se tiene por íntegramente reproducida, y no por parcialmente reflejada en el relato fáctico.

QUINTO: Finalizado el examen de los motivos de revisión fáctica, procede a continuación acometer el análisis de los motivos de censura jurídica, el primero de los cuales denuncia la infracción de los Arts. 42.3 de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social y 1137 del Código Civil .

Argumenta la recurrente que siendo directa la responsabilidad de la empleadora del trabajador fallecido (Hermanos Macpherson Snyder S.L.) en los hechos constitutivos del accidente, tal y como se desprende del Acta de la Inspección de Trabajo, resulta insostenible que aquélla no sea condenada en la instancia.

Olvida la recurrente que dicha mercantil -empresa contratista- tiene asegurada su responsabilidad civil con Lloyd's of London, lo que implica que ésta, en virtud del contrato de seguro que la une con Hermanos Macpherson Snyder S.L., asume en forma directa el pago de la condena, sin que por esta aseguradora se haya opuesto nada en cuanto a la asunción del pago objeto de condena, aquietándose asimismo ante la sentencia dictada.

Es claro que la contratista -empresa directa del trabajador- es responsable solidaria con la ahora recurrente - Agencia Andaluza del Agua y la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía-, pero su responsabilidad está asegurada y solo responderá frente a la insolvencia, en su caso, de la compañía de seguros. En definitiva, la contratista, a quien se imputan también las consecuencias del accidente, no ha sido absuelta porque carezca de responsabilidad en la producción de aquél, sino porque ha asegurado su responsabilidad civil derivada de tal accidente, pasando por virtud de la Ley 8/1980, del Contrato de Seguro, al ser la aseguradora la que asuma el pago de las consecuencias del evento acaecido.

SEXTO: El segundo de los motivos dedicados al examen del derecho denuncia la infracción de los Arts. 42.3 de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social , 24.3 de la Ley 31/1995, de Infracciones y Sanciones del Orden Social , en relación con la jurisprudencia dictada en la materia.

Se opone la recurrente a que la responsabilidad por las consecuencias del accidente le alcancen, invocando su condición de empresa principal, y alegando que quedan fuera de sus cometidos y de su objeto, esto es, de su 'propia actividad', los trabajos realizados bajo el agua, los cuales deben quedar fuera de su esfera de control y responsabilidad.

Debe recordarse que el art. 24 de la Ley 31/1995, de 8 noviembre , establece que todas las empresas que tengan actividad en el mismo centro de trabajo, deben cooperar en la aplicación de la normativa de prevención y establecer los medios de coordinación que al respecto sean necesarios; que sobre el empresario titular del centro de trabajo recae el deber de adoptar las medidas necesarias en orden a coordinar la actividad y a que todos reciban la información e instrucciones adecuadas, así como, que el empresario principal debe vigilar el cumplimiento por quienes contraten o subcontraten con ellos, de la normativa de seguridad, siempre que se hayan contratado o subcontratado obras de la propia actividad y que ésta se desarrolle en el propio centro de trabajo. A ello debe añadirse, que conforme al art. 42.3 del Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social (LISOS ), aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 agosto, la empresa principal responderá solidariamente con los contratistas y subcontratistas, durante el período de la contrata, de las obligaciones impuestas en materia de prevención de riesgos laborales en relación con los trabajadores que aquéllos ocupen en el centro de trabajo de la empresa principal. Con tales disposiciones legales, no cabe duda que es posible extender la responsabilidad en el pago del recargo no sólo al empresario directamente infractor, sino, también a quien contrató o subcontrató con él y viceversa, pues, el hecho de que sea el empresario principal o el contratista quien coordine la prevención de riesgos laborales en el centro, no excusa a unos y otros de sus deberes en materia de prevención de riesgos laborales, entre los que se encuentra exigir que se subsanen las deficiencias que en la materia se encuentre en el centro, o que se adopten las medidas de seguridad que el empresario principal omitió.

En consecuencia, el Tribunal Supremo ha venido sosteniendo la tesis de la extensión de la responsabilidad cuando los trabajos de la empresa contratada sean incardinables en la propia actividad de la empresa contratista, entendiendo, en síntesis, que lo que determina que una actividad sea propia de la empresa es su condición de 'inherente a su ciclo productivo' ( sentencia del Tribunal Supremo 22-11-2002 ). Pero a su vez, el Alto Tribunal ha venido matizando dicho criterio, en doctrina unificada desde la sentencia de 18 abril 1992 (RJ 19924849), señalando que 'cuando se desarrolla el trabajo en el centro de trabajo de la empresa principal, con sus instrumentos de producción y bajo su control, lo decisivo no es tanto esta calificación como el que el accidente se haya producido por una infracción imputable a la empresa principal y dentro de su esfera de responsabilidad'.

Igualmente, la sentencia del Alto Tribunal de 20-3-2012 , declaró al respecto: 'es el hecho de la producción del accidente dentro de la esfera del empresario principal en materia de seguridad e higiene lo que determina en caso de incumplimiento la extensión a aquél de la responsabilidad en la reparación del daño causado, pues no se trata de un mecanismo de ampliación de la garantía en función de la contrata, sino de una responsabilidad que deriva de la obligación de seguridad del empresario para todos los que prestan servicio en un conjunto productivo que se encuentra bajo su control (...) Por consiguiente, el empresario principal puede ser empresario infractor a los efectos del Art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social si la infracción es imputable al mismo y el accidente se produjo dentro de su esfera de responsabilidad'.

Partiendo de la doctrina expuesta, debemos pasar ahora a analizar las circunstancias que se dieron en el caso de autos y las medidas adoptadas, o en su caso, incumplidas. Para ello debe partirse de lo que, en relación con el modo en que sucedió el accidente, consta en el relato fáctico, en concreto en el Hecho Probado tercero. La Agencia Andaluza del Agua titular en el momento del accidente de trabajo de la Presa de los Melonares, ante la imposibilidad del cierre total de la compuerta del canal para abastecimiento de agua para riego, canal que arranca de uno de los laterales de la presa, con fecha 22 de Marzo se puso en contacto con la empresa HERMANOS MACPHERSON SNYDER SL con el objeto de que efectúe las labores necesarias para proceder al sellado de la citada compuerta, labores que comienzan a realizarse el día 23 de Marzo de 2011 alrededor de las 9,30 horas. La AGENCIA ANDALUZA DEL AGUA facilita previamente a la empresa los planos de dicha compuerta, se visualizan y entregan videos y diversas fotos, acerca de las dimensiones de la misma y de la colocación de esta, así como información acerca de que la comunidad de regantes había estado, con la finalidad de sellarla, sin conseguirlo, echando desde arriba sacos, palets y otros elementos.

Comenzados los trabajos, se realiza una primera inmersión durante unas tres horas aproximadamente por parte de D. Baltasar , buzo y compañero de trabajo del accidentado, quién inspecciona la zona, localiza el problema e informa de la imposibilidad de liberar un palet que se encuentra pisado por la compuerta. D. Baltasar tuvo un incidente grave por algún enganche del umbilical al ser succionado por la corriente, pero que se solucionó y pudo salir.

Teniendo en cuenta las condiciones descritas y el riesgo de succión por la fuerza de la corriente existente, que la abertura de la compuerta era aproximadamente de unos 30 centímetros en la zona más cercana al fondo , se decide no seguir intentando liberar la compuerta de los diferentes materiales que la obstruyen, optando por sellarla con sacos de yute de 1500 kg, soltándolos desde la superficie, una vez cortados, previamente, los cabos que los unían a unos globos.

Terminada la comida, y previa reunión de los buzos con el jefe de equipo para organizar el trabajo, el accidentado, siendo aproximadamente las 16,45 horas, se sumerge con la intención de inspeccionar la zona donde ir colocando los sacos. Previamente a la inmersión, D Baltasar se reúne con aquel 'explicándole durante 40 o 50 minutos cómo estaba la compuerta, por donde debería entrar, la existencia de fuerte corriente, donde debería colocarse, etc.'

A los tres o cuatro minutos de la inmersión D. Diego pide auxilio por el intercomunicador, momento en que todos los trabajadores que se encuentran fuera del agua tiran del cordón umbilical intentando, sin resultado positivo, rescatar al trabajador. Al resultar negativo el intento de rescate, D. Baltasar , que se encontraba preparado como buzo de emergencia, se lanza al agua y al llegar a la compuerta se encuentra la máscara succionada y fuera de la cabeza del accidentado, pero sin ver a este, por lo que introduce el brazo derecho por la abertura existente entre la compuerta y el fondo, tocándolo y percatándose que ha sido succionado por la corriente y que se encuentra inconsciente y aprisionado prácticamente a la altura del abdomen por la compuerta. Puesto en comunicación con el jefe de equipo, inician el protocolo de seguridad llamando al 112, y deciden, ante el riesgo de que la corriente lo succionara también a él, intentar rescatarlo por el otro lado de la compuerta, por lo que, junto con otros compañeros se dirigen contracorriente e intentan sacarlo y al no conseguirlo debido a que la fuerza de la corriente les impedía llegar a donde se encontraba, deciden abrir más la compuerta esperando que la fuerza de la corriente lo liberara y lo sacara, cosa que no se produjo, por lo que cerraron de nuevo pudiendo entonces acercarse y cortar todos los equipos que, al encontrarse enganchados en los diferentes elementos que habían en la compuerta, obstaculizaban el rescate, sacando fuera al trabajador. Durante la operación de rescate descrita, hace acto de presencia el grupo de especialistas de actividades subacuáticas de la Guardia Civil, que en helicóptero se ha trasladado al lugar de los hechos y dos efectivos del mismo intervienen en el rescate del cuerpo del accidentado. Una vez en tierra se le practican maniobras de recuperación por el equipo médico del 061 que, previamente, se había personado en lugar de los hechos, falleciendo el trabajador.

Ha resultado acreditado que la empresa contratista tenía un Plan inicial general de evaluación, pero no existía una evaluación específica, el cual preveía que en actividades de riesgo como la que ahora examinamos (riesgo de corrientes, atrapamiento, estructuras o espacios cerrados...) es necesario que la actividad se realice acompañado (unidad mínima de buceo, una pareja), y que se elabores específicamente una evaluación de los riesgos para el trabajo concreto, exigencias de máxima relevancia que evidentemente se incumplieron en el presente caso.

La Agencia Andaluza del Agua era la titular de la presa y tenía un Plan de Evaluación inicial para el centro de trabajo de la presa, que no incluía las labores de buceo, no habiendo llevado a cabo actividad alguna de supervisión de los trabajos, vigilancia, constatación de riesgos existentes etc.

La recurrente argumenta que el espacio consistente en elementos sumergidos en las aguas embalsadas excede de la actividad de la Agencia de gestión y explotación de recursos hidráulicos.

Esta Sala no puede compartir tal afirmación. En efecto, como declaró la sentencia del Tribunal Supremo de 22-11-2002 , 'Siguiendo nuestra doctrina sobre el alcance del referido concepto legal contenida en la sentencia de 24 de noviembre de 1998 ( RJ 1998, 10034) , en la que se cita la de 18 de enero de 1995 ( RJ 1995, 514) , lo que determina que una actividad sea «propia» de la empresa es su condición de inherente a su ciclo productivo. En este caso, no se concibe el desarrollo de la actividad de telefonía sin las propias líneas, que forman parte de la empresa misma y que además requerirán siempre de atenciones y mantenimiento para la correcta prestación del servicio de telefonía. La colocación del tendido que llevaba a cabo la empresa contratista es por tanto algo que forma parte del ciclo productivo de la principal como inherente a las actividades propias de la prestación de los servicios de telefonía.

De lo anterior se desprende que si la colocación de postes del tendido aéreo de líneas telefónicas forma parte de la actividad propia de la empresa que va prestar sus servicios de telefonía por medio de esa estructura o red, el lugar donde se están realizando esas tareas de colocación de los elementos materiales que la soportan, aunque sea en despoblado o en el campo, como en este caso, realmente constituye un centro de trabajo de la empresa principal que ha contratado las tareas.

En consecuencia, si el accidente de trabajo en el que murió el operario accidentado se produjo en las condiciones descritas, resulta aplicable en la forma en que lo hizo la sentencia recurrida el artículo 42.2 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, hoy 42.3 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, extendiendo la responsabilidad de las consecuencias indemnizatorias de los daños y perjuicios sufridos tanto a la empresa contratista como a la principal, tal y como previene, a su vez, el artículo 23.3 de la Ley 31/1995 '.

Los criterios expuestos son extrapolables al caso ahora sometido al enjuiciamiento de esta Sala, extrayéndose de ello que la actividad de gestión y explotación de una empresa se integra asimismo por los trabajos que se realicen para el mantenimiento de la misma, incluyendo los que se lleven a cabo dentro del agua.

Encontrándonos pues dentro de la propia actividad al de la empresa principal, ésta debe responder de la total desatención respecto de la actividad subcontratada, en relación con la cual, como señalamos, no efectuó la más mínima supervisión, más allá de entregarle planos de la situación del elemento averiado, ni la más elemental coordinación.

El motivo, por lo expuesto, debe ser desestimado.

SÉPTIMO: El último de los motivos articulados por el recurrente, denuncia con idéntico amparo adjetivo, la infracción del Art. 214 de la Ley de Contratos del Sector Público , aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, argumentando que dicho precepto prevé como obligación de la contratista la indemnización por los daños y perjuicios causados a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera la ejecución del contrato.

Tal precepto no es de aplicación, porque obviamente no prevé la responsabilidad de la Administración cuando es ella también incumplidora, más allá de los fallos en la actuación de la contratista, y porque en cualquier caso, cuando nos hallamos ante la específica circunstancia de que los daños y perjuicios se han ocasionado a un trabajador, entra entonces en juego la aplicación de la normativa especial laboral, que extiende a la Administración como a cualquier empresa infractora los efectos indemnizatorios.

El motivo se desestima, y con él el recurso en su integridad.

OCTAVO: No gozando las Administraciones Públicas del derecho de justicia gratuita ( sentencias del Tribunal Supremo de 22-6-1993 , 30-6-1993 , 19-10-1993 y 26- 11-1993), procede imponer a la recurrente el pago de las costas procesales, en aplicación de lo dispuesto en el art. 235.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , costas que solo comprenderán -por no constar la reclamación de otros gastos necesarios- los honorarios del letrado de las recurridas (el mismo para los dos recursos y ambos con idéntico contenido) por la impugnación del recurso, que se fijarán en 600 €, costas que además habrán de incluir el pago del IVA correspondiente conforme al Auto del Tribunal Supremo de 10-2-2011 .

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de Agencia Andaluza del Agua y la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía contra la sentencia de fecha 7-10-2014., dictada por el juzgado de lo social nº2 de Jerez de la Frontera , en autos 88/2012, seguidos a instancia de Luis Manuel y Carla contra la Agencia Andaluza del Agua y la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía, Lloyd's of London y Hermanos Macpherson Snyder S.L. , y, en consecuencia, CONFIRMAMOS la Resolución impugnada.

Se decreta la condena en costas de la recurrente, fijándose los honorarios del letrado impugnante en 600 euros.

Se impone la pérdida de los depósitos efectuados para recurrir.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Asimismo se advierte al recurrente no exento, que deberá acreditar ante esta Sala, haber efectuado el depósito de 600€, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la Banco Santander, en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-35-«ROLLO», especificando en el campo concepto, del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso' .

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a 25/5/16.