Sentencia SOCIAL Nº 1484/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 821/2017 de 20 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, CEUTA Y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA
Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16
N.I.G.: 2906744S20160012269
Negociado: UT
Recurso: Recursos de Suplicación 821/2017
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº9 DE MALAGA
Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 903/2016
Recurrente: Armando
Representante: DIEGO JIMENEZ BONILLA
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Representante:S.J. DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE MALAGA
Sentencia número 1484/2017
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN
ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ
SENTENCIA
En la ciudad de Málaga, a veinte de septiembre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en
Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones
jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación
referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número nueve de Málaga, de 16 de febrero de 2017,
en el que ha intervenido como parte recurrente DON Armando , representado y dirigido técnicamente por el
letrado don Diego Jiménez Bonilla; y como parte recurrida, EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL.
Ha sido ponente ERNESTO UTRERA MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- El 19 de octubre de 2016, don Armando presentó demanda contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social en la que suplicaba que se le declarase en situación de incapacidad permanente, en el grado de gran invalidez, derivada de enfermedad común, con abono de la prestación correspondiente.



SEGUNDO.- La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número nueve de Málaga, que incoó el correspondiente proceso sobre Seguridad Social en materia prestacional con el número 903/2016, y en el que, una vez admitida a trámite la demanda por decreto de 24 de octubre de 2016, se celebró el juicio el 13 de febrero de 2017.



TERCERO.- El 16 de febrero de 2017 se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente: Que desestimando la demanda interpuesta por D. Armando , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra.



CUARTO.- En dicha resolución se declararon probados los hechos siguientes:
PRIMERO.- El demandante, D. Armando , nacido el NUM000 -61, se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el n° NUM001 , y ha sido dado de alta en el Régimen General por la realización de las funciones propias de su profesión habitual de vendedor de la ONCE.



SEGUNDO.- El actor fue declarado en situación de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio por resolución de 20-12-01.



TERCERO.- El actor inicio un proceso de IT el 26¬10-15 siendo remitido por la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía a EVI para valoración de las patologías del paciente el 8-6-16, por INSS procedió a la revisión del grado de invalidez reconocido al actor, el 17-6-16 se emitió informe de valoración medica que obra al folio 43 y el 30-6-16 se elevo propuesta del EVI proponiendo la confirmación del grado de invalidez permanente absoluta para toda profesión u oficio.



CUARTO.- EL 5-7-16 recayó resolución del INSS en la que acogiendo la citada propuesta confirmo el grado de invalidez permanente absoluta. Disconforme con la anterior resolución, el actor formuló reclamación administrativa previa en fecha 29-7-16, solicitando se le reconociera la situación de gran invalidez, reclamación que fue desestimada por resolución del INSS de fecha 31-8-16.



QUINTO.- El demandante padecía inicialmente: cardiopatia isquémica, angina vasoespastica atlpica, síndrome ansioso depresivo.



SEXTO.- El demandante padece en la actualidad las siguientes dolencias y secuelas: cardiopatía isquémica, FX aplastamiento D11, espondiloartrosis, polineuropatia sensitiva en miembros inferiores.

SEPTIMO-. La base reguladora mensual asciende a 1933 y el complemento de gran invalidez a 966, 61 €.



QUINTO.- El 20 de febrero de 2017, el demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición en el que reiteraba lo suplicado en la demanda, y no impugnarse por la entidad gestora, se elevaron las actuaciones a esta Sala.



SEXTO.- El 19 de abril de 2017 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 20 de septiembre siguiente.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se ha expresado en los antecedentes de esta resolución, la sentencia de instancia desestimó la demanda formulada por el trabajador, al que la entidad gestora, en el marco de un expediente de revisión de oficio, confirmó el grado incapacidad permanente absoluta anteriormente reconocido, por considerarse esencialmente que no se había acreditado una progresión en el mismo, que no era equiparable con el grado de dependencia también reconocido, y que, finalmente, no cabía tal revisión al haberse dictado la resolución administrativa en Un expediente de revisión de oficio, sin que el beneficiario hubiese promovido la revisión por agravamiento.

Contra esta sentencia, el demandante interpuso el presente recurso de suplicación con la finalidad de que se revocase la misma y se estimase su demanda, articulando para ello motivos de revisión de los hechos declarados probados y de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, recurso que no ha sido impugnado por el demandado.

Su examen se abordará en los fundamentos siguientes.



SEGUNDO.- Así, la parte recurrente, con fundamento en el artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], formaliza un primer motivo de suplicación con la finalidad de que se dé una nueva redacción al hecho probado sexto, identificando en apoyo de tal modificación los documentos obrantes a los folios 139 a 152, todo ello con arreglo a la siguiente propuesta de redacción alternativa: «El actor padece las siguientes enfermedades de carácter crónico y permanente: cardiopatía isquémica.

HTA. Raquiálgias dorsolumbares recidivantes por secuelas de enfermedad de Scheuerman o cifosis juvenil. Artrosis acromioclavicular. Gonartrosis derecha. Lumboartoris. Dorsartrosis. Coxartrosis bilateral.

Tendinopatía del supraespinoso hombro derecho. Diabetes Mellitus tipo 2. Trastorno ansioso-depresivo.».

La modificación del hecho en cuestión no puede ser acogida porque se apoya en la práctica totalidad de los documentos que constituyen el ramo de prueba de la parte demandante, lo que supondría llevar a cabo una valoración integral de las pruebas, lo que es impropio de este trámite extraordinario de recurso.

En todo caso, debe recordarse que la revisión fáctica en esta fase de suplicación sólo permite corregir el error en el que haya podido incurrir el juzgador por ignorar una versión indubitadamente revelada en los autos, pero no valorar las pruebas practicadas y ver cuál ofrece más convicción, ya que no se está ante una segunda instancia ( sentencia de 17 de diciembre de 2015 [ROJ: STSJ AND 13096/2015], entre otras muchas). Y en el lacónico planteamiento de la parte no llega a ponerse de manifiesto cuál es el error valorativo que haya podido padecer el juzgador de instancia al conformar el relato de hechos probados en el extremo relativo a los padecimientos de la trabajadora.

Por tanto, la versión judicial ha de quedar inalterada.



TERCERO.- Ya con fundamento en el artículo 193 c) de la LRJS, la parte recurrente formaliza otro motivo de suplicación para denunciar la infracción de los artículos 137.6 de la Ley General de la Seguridad Social, en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio [en adelante, LGSS], por considerar esencialmente que la situación funcional debía dar lugar al reconocimiento de la incapacidad permanente, en el grado de gran invalidez, ante el deterioro de la movilidad y la disnea a mínimos esfuerzos que sufría, que requerían la ayuda de otra persona para realizar alguna de las actividades de la vida diaria, tales como lavarse, ponerse los pantalones, los calcetines o los zapatos, o desplazarse de forma segura.



CUARTO.- Previamente, parece adecuado precisar que la Ley General de la Seguridad Social, en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre [en adelante, LGSS], es la que resulta de aplicación al supuesto examinado pues dicha ley entró en vigor el 2 de enero de 2016, según su Disposición final única de tal norma de refundición, y la propuesta del equipo valorativo se hizo, como se ha indicado, en junio de 2016 (hecho probado tercero). No es de aplicación, por tanto, aquel artículo 137.6 de la Ley General de la Seguridad Social, en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio,

QUINTO.- Sentado lo anterior, los artículo 193.1 y 194.1.c), 5 y 6 de dicha norma -en la redacción prevista para este último precepto en la Disposición transitoria vigésima sexta de dicha ley- conceptúan la incapacidad permanente contributiva, en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio . Y en el de gran invalidez, como la del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos.

Esta Sala, resumiendo la doctrina jurisprudencial sobre la interpretación del citado 136.6 de texto refundido anterior -de idéntica redacción- ha señalado que lo decisivo para determinar si se está en presencia de la gran incapacidad es delimitar qué ha de entenderse por actos más esenciales y por necesidad, considerando como acto esencial para la vida es aquel que resulta imprescindible para la satisfacción de una necesidad primaria ineludible, para poder fisiológicamente subsistir o para ejecutar aquellas actividades indispensables en la guarda de la seguridad, dignidad, higiene y decoro fundamentales para la humana convivencia; no bastando la mera dificultad en la realización del acto, sino que se requiere que la necesidad de ayuda sea continuada. Por otro lado, no han de concurrir todas estas carencias, sino aquellas que produzcan tal impedimento, no requiriendo, por otro lado, que la necesidad descrita sea continuada. Por último, dicha situación viene perfilada por la norma haciendo una enumeración de determinados actos por vía enunciativa, remitiendo después a la analogía ( sentencia de 19 de diciembre de 2013 [ROJ: STSJ AND 12317/2013]; también, la de 3 de marzo de 2014 [ROJ: STS 1094/2014], citada por la recurrente).



SEXTO.- En el supuesto examinado, del relato de hechos probados de la sentencia -inalterado por no haberse acogido su revisión-, y de las afirmaciones que con valor fáctico se contienen en la parte argumental de la sentencia, se desprende que se está ante un trabajador, vendedor de cupones de la Organización Nacional de Ciegos Españoles, al que la entidad gestora, cuando contaba 40 años, en diciembre de 2001, le reconoció la situación pensionada de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta, por padecer cardiopatía isquémica, angina vasoespástica atípica y síndrome ansioso depresivo.

En junio de 2016, a la edad de 54 años, la entidad gestora inició de oficio un expediente de revisión de grado, determinándose como cuadro de padecimientos es de cardiopatía isquémica, FX aplastamiento D11, espondiloartrosis y polineuropatia sensitiva en miembros inferiores.

Así mismo, le fue reconocido el grado II de dependencia severa.

El Instituto Nacional de la Seguridad Social confirmó el grado de incapacidad permanente reconocido, decisión contra la que el trabajador formulo demanda, desestimada por la sentencia de instancia, cuyo razonamiento cabe sintetizar así: Por un lado, afirmando que no se ha acreditado que las dolencias que padecía inicialmente el actor hayan evolucionado en el sentido de ser determinantes de un nuevo cuadro susceptible de provocar una progresión en el grado de invalidez que ya tiene reconocido, y ello porque de una parte el actor padece enfermedad cardiaca y psiquiátrica que le impiden el ejercicio de toda profesión u oficio, además padece patología osteoarticular observándose polineuropatia desmielinizante sensitiva en MMII en relación con su diabetes y aplastamiento porotico en D11 evolucionado, lesión costal izquierda y artrosis generalizada que confirman que está impedido para el ejercicio de toda profesión u oficio, el actor como prueba de la situación de gran invalidez aporta un informe de la ONCE del que no se desprende que precise ayuda de tercera persona para las tareas esenciales de la vida diaria, únicamente que tras la última intervención quirúrgica tiene una disminución de la movilidad y las diversas patologías que padece.

Por otro, expresando que al grado de dependencia II severa, que tiene reconocido, le corresponde una puntuación BVD de 57 puntos, que de acuerdo con RD 504/2007, es aquel en el que la persona necesita ayuda para realizar varias actividades básicas de la vida diaria dos o tres veces al día, pero no requiere el apoyo permanente de un cuidador o tiene necesidades de apoyo extenso para su autonomía personal, y que se corresponde a una puntuación final del BVD de 50 a 74 puntos. Pero que, de acuerdo con la doctrina contenida por esta Sala de lo Social, en su sede de Granada, en la sentencia de 13 de septiembre de 2012, tal reconocimiento no es vinculante a los efectos que ahora se interesan, pues las normas propias que regulan tal tipo de protección social responden a una filosofía distinta y, de acuerdo con ella, se conceden derechos diferentes a personas en situaciones no coincidentes, y ello en base a criterios que no son los que se exigen en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social y la jurisprudencia que lo interpreta.

Y, finalmente, precisando que, además, en el presente caso la revisión se inicia por el INSS, señalando la sentencia del TSJA (MA) de 3¬11-16 que igual que en el caso mantenido en sentencias como la de 25-9-14 en que iniciado expediente de revisión por agravamiento por el beneficiario sin promover la gestora expediente de oficio, no procede extinguir la prestación por considerar que no está afecto de invalidez, no cabe reconocer un grado de invalidez en ese caso absoluta en un expediente en que se deja sin efecto la invalidez permanente total.

SÉPTIMO.- De la completa argumentación llevada a cabo por la magistrada de instancia, en orden a justificar la desestimación de la demanda y la confirmación de la resolución administrativa impugnada, la Sala ha de reparar decisivamente en el último de los razonamientos transcritos, aquel según el cual no es posible que el beneficiario, en el marco de un expediente de revisión de oficio, pretenda el reconocimiento de un grado superior al que era objeto de revisión, cuando éste no había instado hasta entonces su modificación por agravamiento.

En este sentido, esta Sala viene sosteniendo que los procesos que versen sobre el grado de incapacidad permanente aplicable, cuando se trate de revisar el anteriormente reconocido, pueden llegar a tener limitado su objeto por razón de la propia naturaleza de la actuación administrativa previa. Así, se ha dicho que no le es posible que la entidad gestora, sin promover de oficio de revisión, y con ocasión de tramitar un expediente de revisión de grado por agravamiento instado por el beneficiario, extinga el derecho a percibir la pensión por considerar que no está afecto a incapacidad permanente en ninguno de sus grados ( sentencias de 25 de septiembre de 2014 [ROJ: STSJ AND 8110/2014] y 18 de diciembre de 2014 [ROJ: STSJ AND 10669/2014); o cuando la pretensión de reconocimiento del grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, se plantea a propósito de la impugnación de la resolución administrativa que dejó sin efecto, por razón de mejoría, el grado total anteriormente reconocido, pero sin haber mediado una solicitud de revisión de grado por agravamiento por parte del beneficiario ( sentencia de 3 de noviembre de 2016 [ROJ: STSJ AND 12336/2016]), O cuando la entidad gestora, en el marco de un expediente de revisión de oficio, confirma el grado total anteriormente reconocido, por no considerarse suficientemente acreditada la agravación de su situación funcional para declararlo en la situación pretendida de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo ( sentencia de 21 de diciembre de 2016 [ROJ: STSJ AND 12278/2016]), o en similares términos, cuando el grado confirmado es el de la incapacidad permanente total, y se propugna el de gran invalidez o, subsidiariamente, total , sin haber instado aquella revisión por agravamiento ( sentencia de 13 de septiembre de 2017 [REC: 775/2017]).

Por todo lo anterior, la sentencia de instancia no infringió el precepto que se cita, por lo que el motivo de suplicación ha de ser rechazado.

OCTAVO.- En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso debe desestimarse, con los previstos en los artículos 201 y siguientes de la LRJS, que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.- Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por don Marcial , y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número nueve de Málaga, de 16 de febrero de 2017.

II.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, tuviere el propósito de recurrir, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 082117; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 082117. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos euros (600, 00 €).

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.