Sentencia SOCIAL Nº 1484/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1249/2019 de 10 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º: Recurso de suplicación 1249/2019
NIG PV 48.04.4-19/000173
NIG CGPJ 48020.44.4-2019/0000173
SENTENCIA N.º: 1484/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 10 de septiembre de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por
los/as Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, Dª ANA ISABEL MOLINA
CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO-BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Juan María contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 11
de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 10 de mayo de 2019, dictada en proceso sobre (IAC), y entablado por
el citado recurrente frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y INSTITUTO NACIONAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL.
Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada D.ª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: 'Primero.- D. Juan María con DNI NUM000 figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social si bien se halla en situación de Jubilación desde el 13 de Diciembre de 2018 en virtud de resolución dictada el 17 de Diciembre del mismo año, siendo su profesión habitual la de Médico de Atención Primaria que desarrolla su labor en la Unidad Móvil de donación de sangre, labor que incluye 'entrevista médica con los donantes (¿), control y registro de parámetros (¿), registro de la donación (¿), resolución de posibles dudas (¿), atención de los posibles efectos secundarios (¿)' y con una base reguladora de 3.75120 euros mensuales para incapacidad permanente parcial y de 3.05189 euros para la incapacidad permanente total.

Segundo.- El día 7 de Noviembre de 2018 el trabajador inicia expediente de incapacidad permanente, realizándose Informe Médico de Síntesis de Incapacidad Permanente en fecha 29 de Noviembre del mismo año en el que se concluyen, como Diagnóstico 'Lumbalgia' y como limitaciones orgánicas y funcionales, 'lumbalgia crónica por discartrosis L5-S1, con estenosis foraminal bilateral y DD L2 a L5 con HD L2-3 izda con radiculopatía en resolución. EMG Dic 2017 compatible con afectación radicular subaguda izda L3 con discretos datos de denervación y leve radiculopatía crónica de raíz S1 izda. Actualmente la marcha es normal y solo hay alteración crónica de ROT Aquíleo derecho (S1)', informe con base en el cual, con fecha 4 de Diciembre de ese año se formula Dictamen Propuesta por el Equipo de Valoración de Incapacidades que propugna 'la no calificación del trabajador referido como incapacitado permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral para la profesión habitual de limpiadora'.

Tercero.- En fecha 5 de Diciembre de 2018 se dicta resolución que deniega la prestación de incapacidad permanente 'por no alcanzar, las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente, según lo dispuesto en el artículo 194 de la Ley General de la Seguridad Social, aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de Octubre (BOE 31/10/15) en relación con el artículo 193.1 de la misma disposición'.

Cuarto.- Además, también se le ha reconocido por el Dr. D. Alexis y posteriormente por el Hospital de Galdakao, un síndrome de piernas inquietas nocturno.

Quinto.- Tras resonancia magnética del Hospital de Galdakao de 24 de Enero de 2019 se indica 'control de paciente con espondiloartropatía lumbar con resolución del componente herniario extruído paracentral izquierdo L2-L3. El resto de la columna tiene un aspecto similar a la exploración de noviembre de 2017'.

Sexto.- Contra dicha resolución, el trabajador interpuso reclamación previa en fecha 18 de Diciembre de 2018 que fue desestimada por nueva resolución de 26 de Diciembre de 2018 .'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que desestimando la demanda formulada por D. Juan María frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, debo absolver y absuelvo a las demandadas de las pretensiones contra ellas ejercitadas confirmando la resolución del INSS de 5 de Diciembre de 2018 y la posterior de 26 de Diciembre del mismo año que la ratifica, sin hacer expresa imposición de costas.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda de Don Juan María en la que, impugnando la resolución del INSS de 5 de diciembre de 2018, (confirmada en la ulterior del día 26 del mismo mes y año desestimatoria de la reclamación previa) deniega al actor la incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones padecidas un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad permanente.

El actor, nacido en NUM001 de 1955 y en situación de jubilación desde el 13 de diciembre de 2018, tiene como profesión habitual la de médico de Atención Primaria desarrollando su labor en la Unidad Móvil de donación de sangre.

La resolución judicial refleja que, conforme al informe médico de síntesis, Don Juan María aqueja lumbalgia constando que se le ha reconocido por el Hospital de Galdakao un síndrome de piernas inquietas nocturno, y que es controlado por espondiloartropatía lumbar con resolución de componente herniario extruido paracentral izquierdo L2-L3, con una exploración del resto de columna similar a la de noviembre de 2017, rechazándose judicialmente que sea tributario de la incapacidad permanente en cualquiera de sus grados al considerar que presenta aptitud bastante para desarrollar su profesión de médico en la Unidad móvil en la que la que la lleva a cabo dada la posibilidad de alternar sedestación con bipedestación y deambulación y no aquejando otras dolencias, profesión que puede desempeñar sin una merma de su rendimiento laboral que le haga tributario de la incapacidad permanente parcial.

El recurso ha sido impugnado por la entidad gestora responsable de la prestación.



SEGUNDO.- El primero de los motivos se dirige a la reforma de hechos probados, conteniendo cuatro apartados en cada uno de los cuales se insta la adición de un nuevo ordinal.

De modo previo recordamos que la Sala Cuarta viene sosteniendo (entre otras, en sentencias de 18 de febrero de 2014, rec. 108/2013, 14 mayo de 2013, rec. 285/2011, y 17 de enero de 2011, rec. 75/2010), que para que prospere la revisión de hechos probados es preciso que se indique qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, junto con la redacción que se propone del nuevo ordinal con apoyo en la concreta prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador de instancia de una manera manifiesta, evidente y clara, pero además trascendente para modificar el fallo de instancia.

Subraya además, que no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios pues ello supondría sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, y es el Magistrado de instancia, quien, en virtud de las facultades que le confiere el art.97.2 LRJS, es soberano para examinar los distintos elementos de convicción unidos al proceso, optando entre las pruebas que se someten a su consideración por las que considere que apoyan de una manera más real y eficaz el relato fáctico.

El Alto Tribunal sostiene que cuando se esgrimen informes médicos y dictámenes periciales para apoyar la modificación fáctica, ha de considerarse que el Juzgador puede optar por el que estime conveniente y le ofrezca mayor credibilidad, rectificándose su criterio sólo por vía de recurso, si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

Sin perder de vista estas pautas abordamos las reformas que se proponen al relato fáctico.

A) La primera de ellas pretende que se añada un nuevo hecho probado que refleje el resultado de la electromiografía que se le realizó al actor el 28 de febrero de 2019 por un neurofisiólogo no perteneciente a la red pública(folio 129 de los autos), con la siguiente redacción: 'Hallazgos en la electromiografía sugestivos de afectación de características neurógenas crónicas de segmentos radiculares; lumbar L4-L5 y sacro S1 izquierdos'.

El Juzgador de instancia fija el cuadro residual y menoscabo funcional del demandante acudiendo al informe médico de síntesis, y en el mismo consta la electromiografía de diciembre de 2017 practicada al demandante en la red pública donde viene siendo tratado, y conforme a la misma presenta afectación radicular subaguda izquierda L3 con discretos datos de enervación y leve radiculopatía crónica de la raíz S1 izquierda, con marcha normal si bien con alteración crónica de ROT aquíleo derecho.

Hemos de estar a dicha opción judicial por los informes de la red pública y por lo que resulta de los mismos, resultados de la electromiografía de diciembre de 2017 que, a mayor abundamiento, expresan mejor la repercusión de las radiculopatías que presenta el actor en su funcionalidad, y todo ello sin que exista la mínima duda por parte del Tribunal acerca de la valía y capacitación profesional del especialista privado que emite dicho informe.

En consecuencia, no se acoge el añadido postulado.

B) Seguidamente pretende que se incluya un nuevo hecho probado que, sustentado en los informes médicos del Hospital de Basurto y del Centro de Salud de Basurto, emitidos respectivamente el 25 de septiembre de 2018 y el 21 de marzo de 2019, referidos al dolor crónico diario que irradia a la zona glútea de la extremidad inferior izquierda y que se intensifica con sedestación, bipedestación o posturas forzadas, siguiendo tratamiento farmacológico para el dolor.

La razón por la que rechazamos el complemento fáctico expuesto es la misma que hemos dado para descartar la primera de las revisiones interesadas: el Juzgador de instancia dentro de sus facultades ha optado por el informe médico de síntesis con los informes médicos en que se apoya, el resultado de la exploración llevada a cabo, y lo que resulta de todo ello.

Y esta opción judicial, insistimos, ha de ser respetada no pudiendo suplantarse por los informes que invoca el recurrente, sin perjuicio de observar que la necesidad de cambios posturales del demandante para evitar el dolor ya se ha tenido en cuenta por el Juzgador de instancia.

C) No se acepta la inclusión del nuevo ordinal postulado en el apartado tercero del motivo, tendente a dejar constancia del proceso de baja médica en el que ha estado incurso el actor entre el 1 de noviembre de 2017 y el 5 de noviembre de 2018 con el diagnóstico de lumbociatalgia izquierda, puesto que, sin perjuicio de la certeza de tal dato, el mismo deviene irrelevante para el resultado del recurso actual en el que se trata de dilucidar si el actor está afecto de la incapacidad permanente en alguno de los grados interesados de modo principal y secundario.

D) Se cierra el capítulo de reformas fácticas con la inclusión de un nuevo hecho probado con el que se desea reflejar las condiciones concretas del despacho de la Unidad móvil de donación donde el actor viene desarrollando su trabajo.

Adición que no prospera no obstante el apoyo del hecho probado propuesto en la certificación que se invoca.

Y no se acoge precisamente por referirse a un concreto puesto de trabajo que no puede ser considerado a efectos del recurso actual en el que debemos examinar si el actor se halla o no inhabilitado de modo total o parcial para desempeñar su profesión, que es la de médico de Atención Primaria, profesión que es la reflejada en sentencia y no cuestionada, en tanto que el desempeño de su labor en la Unidad móvil de donación de sangre no puede ser valorado a efectos de la incapacidad permanente del trabajador por ser un especifico puesto laboral.



TERCERO.- El motivo segundo y último del recurso se distribuye en dos apartados; mientras que en el primero denuncia la infracción del art.194.1b) y DT 26ª RDL 8/2015 de 30 de octubre, que aprueba el TRLGSS, en el segundo planteado de modo subsidiario, denuncia la infracción del art.194.1ª) y DT 26ª TRLGSS.

El recurrente sostiene la imposibilidad de desempeñar su profesión, incidiendo en el dolor crónico que aqueja, incapacidad y limitación importante en su calidad de vida puesto que la analgesia solamente le alivia parcialmente, mencionando una serie de informes médicos y también en el prospecto de un medicamento para el dolor neuropático periférico (Gabapentina), destacando la radiculopatía que aqueja y también las características del despacho donde ha venido desempeñado su profesión en la Asociación de Donantes de Sangre de Bizkaia, afirmando que tal es su profesión y no su puesto de trabajo dada la especialización que acredita.

En el submotivo segundo mantiene que en todo caso es tributario de la incapacidad permanente parcial puesto que es obvio la disminución en su rendimiento laboral dadas sus limitaciones funcionales, y las evidentes dificultades para desempeñar su trabajo.

Partimos de un concepto profesional de la incapacidad permanente, y en concreto la incapacidad permanente total es aquella que inhabilita a la persona trabajadora para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión siempre que pueda dedicarse a otra distinta, por lo que debe considerarse la realidad concreta del enfermo y su capacidad funcional residual en términos de habitualidad, rentabilidad, profesionalidad, rendimiento y eficacia durante toda una jornada laboral, y en una actividad laboral específica.

Por su parte, la incapacidad permanente parcial se define como aquella 'que ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para su profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma', sin perder de vista que ante la dificultad existente para determinar el porcentaje de disminución del rendimiento, la doctrina jurisprudencial señala que lo determinante es el menoscabo, quebranto o disminución de la capacidad de trabajo puesto que es esa merma lo que se indemniza, pero el rendimiento ha de experimentar una reducción sensible, o suficientemente acusada, grave y manifiesta, siendo tributario el trabajador de este grado invalidante si la lesión le produce un menor rendimiento, o exige una penosidad permanente para el desempeño laboral, o causa una mayor peligrosidad.

En este supuesto, estamos ante un médico de familia, especialidad médica caracterizada porque proporciona 'atención sanitaria continua e integral al individuo y su familia', con un ámbito amplio de actuación en cuanto al sector de la población que atiende y las enfermedades que trata (derivando al especialista respectivo), profesionales que pueden ocupar varios y muy distintos puestos de trabajo. En el caso del demandante, desarrolla su actividad en la Unidad móvil de donación de sangre, y sin perjuicio de reconocer que puede sin duda ser su subespecialidad y a la que ha dedicado gran parte de su vida laboral, en todo caso no deja de ser un puesto de trabajo específico, como concreto y singular es el lugar en el que lo ha llevado a cabo.

Efectuamos esta precisión para evidenciar que al constituir el objeto del procedimiento el determinar si está afecto o no el demandante de la incapacidad permanente total o de la incapacidad permanente parcial, hemos de considerar la profesión en sentido amplio, y ésta es la de especialista en Medicina Familiar y Comunitaria, y no la de médico de la Unidad Móvil de Donantes de Sangre de Bizkaia.

Desde esta óptica, a la luz de los déficit funcionales que aqueja Don Juan María , que son los descritos en sentencia (y no los que relata el motivo examinado), consistentes en lumbalgia crónica por discartrosis L5-S1, con estenosis foraminal bilateral y DD L2 a L5 con hernia discal L2-3 y radiculopatía, con marcha normal y leve radiculopatía, sin merma alguna a nivel psíquico ni mental, consideramos que conserva aptitud bastante para afrontar su profesión de médico de AP puesto que la lumbalgia crónica en que se traducen sus dolencias no le inhabilita para ello al no exigir la profesión esfuerzos físicos, permitiendo los cambios posturales frecuentes (incluso en el puesto de trabajo actual según ha concluido la instancia), considerando también que puede llevarla a cabo sin una disminución de su rendimiento laboral que le haga tributario de la incapacidad permanente parcial (y todo ello sin perjuicio de su pase a la situación de jubilación el 13 de diciembre de 2018).

Conforme a lo expuesto, no ha errado la instancia al concluir como lo ha hecho, por lo que procede previa desestimación del recurso de suplicación, la confirmación de la sentencia recurrida.



CUARTO.- No ha lugar a la condena en costas pese a la desestimación del recurso de suplicación dado el beneficio de justicia gratuita del que goza el recurrente, que no ha actuado con temeridad ( art.235 LRJS).

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por Juan María contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 11 de Bilbao de fecha 10-05-19, autos nº 36/19, seguidos por el citado recurrente contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Se confirma la sentencia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma.

Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1249-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1249-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.