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Última revisión
02/09/2021
Sentencia SOCIAL Nº 1484/2021, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1144/2021 de 29 de Junio de 2021
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Tiempo de lectura: 38 min
Orden: Social
Fecha: 29 de Junio de 2021
Tribunal: TSJ Asturias
Ponente: GUTIÉRREZ CAMPOS, ISOLINA PALOMA
Nº de sentencia: 1484/2021
Núm. Cendoj: 33044340012021101242
Núm. Ecli: ES:TSJAS:2021:1801
Núm. Roj: STSJ AS 1801:2021
Encabezamiento
SENTENCIA: 01484/2021
C/ SAN JUAN Nº 10
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
Procedimiento origen: DOI DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 0000573 /2020
Sobre: DESPIDO OBJETIVO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
En OVIEDO, a veintinueve de junio de dos mil veintiuno.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Ilmos. Sres. D. JESÚS MARÍA MARTIN MORILLO, Presidente, D. FRANCISCO JOSÉ DE PRADO FERNÁNDEZ Y Dª. PALOMA GUTIÉRREZ CAMPOS, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
ha dictado la siguiente
En el RECURSO SUPLICACION 0001144/2021, formalizado por la Letrada Dª ELADIA DIAZ SOPEÑA, en nombre y representación de Adolfina, contra la sentencia número 35/2021 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de GIJON en el procedimiento DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 0000573/2020, seguidos a instancia de Adolfina frente a GAS GIJON SA, FOGASA, siendo Magistrado-Ponente la
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Antecedentes
Salario base 701,40 euros
Antigüedad 105,21 euros
Por los conceptos siguientes, percibió las cantidades que se detallan:
Titulación EG-2
Julio 2019 150 euros
Agosto 2019 150 euros
Septiembre 2019 170 euros
Octubre 2019 170 euros
Noviembre 2019 170 euros
Diciembre 2019 170 euros
Enero 2020 170 euros
Febrero 2020 170 euros
Marzo 2020 170 euros
Abril 2020 170 euros
Mayo 2020 170 euros
Junio 2020 170 euros
Julio 2020 170 euros
Agosto 2020 170 euros
Transporte
Julio 2019 88,01 euros
Agosto 2019 209,87 euros
Septiembre 2019 74,47 euros
Octubre 2019 155,71 euros
Noviembre 2019 128,63 euros
Diciembre 2019 101,55 euros
Enero 2020 142,17 euros
Febrero 2020 128,63 euros
Marzo 2020 148,94 euros
Abril 2020 135,40 euros
Mayo 2020 135,40 euros
Junio 2020 108,32 euros
Julio 2020 155,71 euros
Agosto 2020 142,17 euros
P. producción
Julio 2019 42,83 euros
Agosto 2019 37 euros
Septiembre 2019 27,50 euros
Octubre 2019 34,50 euros
Noviembre 2019 27 euros
Diciembre 2019 3,33 euros
Enero 2020 39,25 euros
Febrero 2020 34 euros
En febrero de 2020 se le abonó la cantidad de 500,85 euros en concepto de atrasos de convenio 2019 y de 100,06 euros en concepto de atrasos de convenio 2020.
A partir del mes de febrero de 2020 comenzó a percibir el concepto complemento SMI por importe de 100,06 euros
GAS GIJÓN, S. A.
Doña Adolfina DNI NUM000
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
Fundamentos
Con amparo procesal en el artículo 193 b) LJS, la trabajadora en el primer motivo del recurso interesa la revisión del relato fáctico con el fin de que el hecho probado sexto quede redactado en los siguientes términos:
'La empresa GAS GIJON SA desarrolla su actividad en el ámbito de la distribución del GLP (Gas Licuado del Petróleo), realizando esta actividad como Agente exclusivamente para la empresa REPSOL BUTANO SA, en virtud del contrato de agencia y prestación de servicios para el suministro domiciliario de GLP envasado suscrito entre ambas empresas el 1 de agosto de 2018, con una duración de tres años.
Como prestataria de servicios para REPSOL BUTANO SA y sus clientes GAS GIJÓN SA realiza el transporte, almacenamiento y reparto domiciliario del GLP envasado.
Respecto al ámbito territorial en que GAS GIJON realiza el transporte, almacenamiento y reparto domiciliario, abarca siete municipios: Bimenes, Cabranes, Caravia, Colunga, Gijón, Nava, Sariego y Villaviciosa; y en determinadas localidades de Piloña, Salas y Siero.
Como medios de materiales para llevar a cabo esta prestación de Servicios, a la fecha de suscripción del contrato, disponía de los siguientes:
a) Almacenes situados en TOMAS ALBA EDISON-GIJON-P.Asturias, en la Nacional 634, Piloña y en Venta El Pobre, Lastres, Carretera Colunga.
b) Oficina de atención al cliente sita en AVDA Pablo Iglesias, 56 (Gijón) y calle La Vega 14 (NAVA) para atender a los clientes actuales o potenciales de REPSOL BUTANO, S.A...
c) Los vehículos para el reparto y suministro domiciliario de GLP envasado. Un total de doce, siete de ellos propiedad de GAS GIJÓN SA.
Por último por lo que se refiere al personal con el que cuenta, según se establece en el citado contrato, dispone del personal suficiente, debidamente instruido y acreditado, para realizar en cada momento los cometidos previstos en el presente contrato. Este personal trabajará por cuenta y bajo la responsabilidad estricta de la agencia.
Y, respecto al personal, a fecha 31 de enero de 2019 la empresa tenía contratados diecinueve trabajadores, que se citan a continuación, ordenándolos por fecha de la baja
(salvo la última, que continúa de alta en la actualidad:
1/ Maximiliano. BAJA:07/03/2019
2/ Marta. BAJA:15/03/2019
3/ Nemesio. BAJA:29/03/2019
4/ Obdulio BAJA:31/05/2019 (
5/ Pablo. BAJA:30/09/2019
6/ Paulino BAJA:15/10/2019 (91)
7/ Prudencio. BAJA:22/11/2019 (91)
8/ Piedad. BAJA:09/03/2020 (91)
9/ Raquel. BAJA:18/03/2020 (91)
10/ Romualdo. BAJA:24/03/2020 (91)
11/ Rosendo. BAJA:31/07/2020 (91)
12/ Santos BAJA:06/08/2020 (91)
13/ Virtudes. BAJA:31/08/2020 (51)
14/ Pablo BAJA:30/09/2020 (99)
15/ Adolfina. BAJA:30/09/2020 (91)
16/ Carlos Ramón. BAJA:21/10/2020 (91)
17/ Carlos Miguel. BAJA:31/10/2020 (99)
18/ Jesús Manuel. BAJA:19/12/2020 (54)
19/ Almudena. CONTINUA DE ALTA
Con posterioridad al 31 de enero de 2019 la empresa hizo las siguientes contrataciones, ordenadas también por fecha de baja en la empresa:
1/ Juan Francisco ALTA 04/02/2019/ BAJA 31/03/2020
2/ Pedro Antonio ALTA 29/07/2019/ BAJA 30/09/2020
3/ Victor Manuel ALTA 09/12/2020/ BAJA 10/01/2021
4/ Adriano ALTA 18/03/2019 CONTINUA ALTA
Si bien a fecha 31 de enero de 2019 la empresa contaba con 19 trabajadores, a fecha 1 de octubre de 2020, contaba únicamente con cinco, de acuerdo con el siguiente listado (sin incluir ni a la recurrente ni a los otros dos trabajadores cesados con la misma fecha de efectos por otras causas).
1/ Carlos Ramón. ALTA:03/11/2014 BAJA:21/10/2020
2/ Carlos Miguel. ALTA:18/12/2018 BAJA :31/10/2020
3/ Jesús Manuel. ALTA :20/12/2018 BAJA:19/12/2020
4/ Adriano. ALTA:18/03/2019
5/ Almudena. ALTA:01/07/1994
Los resultados económicos reflejados en la comunicación del despido son reflejo de las comunicaciones anuales presentadas por la empresa. El número de bombonas vendido son reflejo de la contabilidad de la empresa'.
Se apoya dicha revisión fáctica en los siguientes documentos:
- Contrato suscrito por GAS GIJON SA y REPSOL BUTANO SA, en fecha 1 agosto de 2018.
- Vida laboral de la empresa.
Entiende la recurrente que tanto la descripción de los servicios que presta la empresa como los medios materiales con los que cuenta y los trabajadores contratados con sus fechas de alta y baja, son absolutamente pertinentes para el análisis del objeto del pleito pues se trata de examinar no solo si la causa para adoptar la medida se cumple, sino también la razonabilidad de la misma.
1) Que no cabe pretender introducir cuestiones fácticas nuevas, que no hayan sido discutidas hasta ese preciso momento en el procedimiento , en cuanto que las otras partes no habrían podido proponer, ni por tanto practicar, ningún medio de prueba respecto a ese extremo, con la consiguiente alteración del contorno litigioso y grave indefensión a su derecho.
2) Que se debe señalar en el motivo, con una absoluta claridad, cual sea el concreto hecho o hechos probados de los que se pretende obtener su modificación, con detalle en su caso del particular párrafo que se quiere hacer objeto de la misma. Y si lo postulado es su eliminación o su sustitución por otro texto alternativo, debe entonces ser ofrecido en su redacción literal, al igual que si lo que se pretende es adicionar al relato de hechos probados un determinado texto nuevo y particular, o añadir un completo hecho probado, de tal modo que exista la necesaria claridad en la propuesta, y sean así posibles las alegaciones de contrario.
3) Debe igualmente indicarse de modo inexcusable y con el suficiente detalle, conforme se establece por el artículo 196,3 LRJS , el concreto documento obrante en los autos, o bien la pericia practicada contradictoriamente en el acto de juicio oral, que, en opinión de la parte recurrente, sirvan de soporte a la revisión fáctica pretendida en el motivo, al ser estos los únicos medios de prueba que permite el artículo 193,b) de la LRJS citada que pueden ser empleados para apoyar, en este particular trámite, una pretensión de revisión fáctica. De tal modo que, por ejemplo, no cabe una invocación genérica o inespecífica de la documental obrante en los autos ( STS de 11-7-96). Y no siendo tampoco válida, a efectos de este recurso, la prueba de interrogatorio de parte, ni tampoco la prueba testifical, con independencia ello del eventual valor probatorio que, en ejercicio razonado de la función que le atribuye el artículo 97,2 de la norma procesal citada, le pueda conferir el juzgador de instancia, pues no pierden su naturaleza probatoria propia por la mera circunstancia de que, de acuerdo con la exigencia del artículo 89,1 LRJS , se haya dejado constancia sucinta, aunque suficiente, del contenido de su práctica, en el Acta del juicio o grabación, pues no alcanzan por esa traslación material el valor de prueba documental, ni cabe tampoco poder referirse al contenido la propia Sentencia combatida, mucho menos a su argumentación jurídica, como soporte de la revisión de hechos pretendida.
4) Se tiene que tener en cuenta, en concreto respecto a la cita de documentos como apoyo de la propuesta de revisión, lo siguiente: a) Que deben de tener realmente tal cualidad los que sean señalados, de tal modo que no cabe basarse en el contenido de la prueba testifical o en el interrogatorio de partes [( artículo 299,1,1º LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892)], pues pese a que se encuentre resumen suficiente de las mismas en el acta de juicio (como obliga el artículo 89,1,c),1º de la Ley Procesal Social), no pierden por ello su concreta cualidad probatoria [( STS de 16-5-90 (RJ 1990, 4346)], no transformándose por lo tanto en prueba documental; b) Ni tampoco cabe acogerse a meras fotocopias que no estén adveradas con su original, que no tienen, a estos efectos de Suplicación, esa naturaleza de documento (así, SSTS de 19-12-89 ( RJ 1989, 9049), 2-11-90 (RJ 1990, 8543) , 25-2-91 (RJ 1991, 868) o 25-1-01 (RJ 2001, 2064) , entre otras); c) Además, el soporte documental que sirva de base al motivo, debe ostentar, inexcusablemente, una literosuficiencia probatoria, de tal modo que se desprenda ineluctablemente la modificación pretendida del mismo, sin que exista necesidad de tener que acudir a conjeturas, razonamientos añadidos, deducciones o elucubraciones ( SSTS de 19-7-85 (RJ 1985, 3822) o de 14-7-95 [RJ 1995, 6259)]; d) No cabe tampoco en principio, atribuirle dicha cualidad documental al texto de un Convenio Colectivo ( artículo 82,3 ET [RCL 2015, 1654)], dada su naturaleza normativa, y por lo tanto, normas jurídicas comprendidas entre las fuentes de la relación laboral ( artículo 3,1,b) ET), que los Tribunales deben de conocer o investigar de oficio [( STS de 29-9-06 [RJ 2006, 8580)]; ni tampoco a la demanda, que a estos efectos, solamente sirve para la finalidad de poder acreditar su existencia, su contenido y la fecha de su presentación.
5) Dado el carácter de recurso extraordinario de la Suplicación, distinto de la Apelación [( STC 18-10-93 (RTC 1993, 294)], no se puede pretender que se realice una nueva lectura, por parte del órgano judicial que lo tiene que resolver, esta Sala en el caso, de todo el material probatorio obrante, al no ser esa su función, que le viene normativamente atribuida al órgano judicial de instancia por el artículo 97.2LRJS vigente; ni por tanto, tampoco cabe que sea este órgano judicial el que construya el recurso a la parte recurrente, pues ello iría en contra de su obligación esencial de imparcialidad, y vulneraría tanto el derecho a la defensa como a la contradicción de las demás partes personadas, con infracción del artículo 24,1 del texto constitucional (RCL 1978, 2836) ( STS de 3-9-93).
6) No se puede descartar un motivo de revisión fáctica por el mero hecho de que resulte intrascendente para el órgano jurisdiccional de suplicación, ya que tal juicio de intrascendencia podría no se compartido por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a la hora de resolver en unificación de doctrina, y en concordancia con lo anterior nos recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 14 de marzo de 2012 (RJ 2012, 5431), 'cuando un motivo por error de hecho que haya quedado patentizado con prueba idónea se rechaza en suplicación únicamente porque la Sala considera la revisión intranscendente a efectos decisorios, ese rechazo no debe impedir que esa revisión fáctica, cuyo contenido resulta incuestionable, se tenga en cuenta por esta Sala cuando considere que tiene la transcendencia que en suplicación se le había negado'.( STS 28-6-2006 (RJ 2006, 6058) --rec. 428/05).
7) No cabe pretender que se introduzca, en el relato de hechos probados de una Sentencia, aspectos que son propiamente conclusiones jurídicas y no auténticas cuestiones de hecho, o bien que predeterminen el tenor del fallo a emitir posteriormente en la parte dispositiva de la Sentencia .
8) Tampoco cabe pretender una modificación fáctica, con base por tanto en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (RCL 2011, 1845), con el simple argumento de señalar que, en la opinión del recurrente, no existe un soporte probatorio en las actuaciones que sea adecuado o suficiente para haber podido alcanzar la convicción judicial plasmada en los hechos que han sido declarados como probados en la Sentencia recurrida, pues eso no es propio de este motivo; ni tampoco alegando la existencia de incongruencia interna, o de contradicción interna de la Sentencia. Pues ello, en su caso, son cuestiones que podrían plantearse, bajo otro cobijo procesal distinto, como comisión de una presunta infracción de carácter procesal causante de indefensión ( artículo 193 a) LRJS), con la consecuencia entonces anudada de la anulación de la Sentencia recurrida, para el caso de estimarse la comisión de dicha infracción procesal, pero nunca pretendiendo con base en ello alcanzar una modificación de los hechos que hayan sido declarados como probados.
9) Debe derivar claramente la modificación pretendida, sea de sustitución, de adición, o de eliminación, del apoyo útil alegado, sin necesidad de tener que acudir para ello a deducciones, elucubraciones o argumentaciones añadidas. De tal modo que se desprenda de ese apoyo probatorio señalado, de una manera que sea contundente e ineluctable, tanto la nueva situación fáctica propuesta, como la pertinente y paralela equivocación del órgano judicial de instancia al alcanzar su propia convicción que se pretende revisar.
10) Finalmente, es de resaltar que no se puede pretender modificar la concreta redacción literal de un Fundamento Jurídico de la Sentencia, acogiéndose para ello al apartado b) del artículo 193LRJS, en cuanto que los razonamientos jurídicos se combaten, en su caso, acogiéndose a una denuncia de infracción normativa, basada en el apartado c) del citado precepto procesal, pero no estando permitida la mera modificación de la redacción del mismo.
De acuerdo con la doctrina expuesta, la petición revisoría no puede ser acogida. Son dos los motivos que sin más argumentación conducen a tal conclusión: de un lado no se concreta con el suficiente detalle el concreto documento obrante en los autos, que en opinión de la parte recurrente, sirvan de soporte a la revisión fáctica pretendida en el motivo sin que se pueda realizar una invocación genérica o inespecífica de la documental obrante en los autos, como sucede con la cita genérica del contrato suscrito por la demanda y Repsol Butano S.A. Por otro lado, se pretende con esta reforma del relato fáctico introducir cuestiones fácticas nuevas, pues no se hace referencia en la demanda a las variaciones habidas en la plantilla, solo se alude a que la medida no es razonable, sin especificar porqué motivo. A mayor abundamiento, la plantilla de la empresa casi dos años antes del despido de la recurrente resulta totalmente intrascendente.
'El actual Administrador Don Gustavo es también administrador de dos sociedades que incluyen en su objeto social la comercialización de GAS, denominadas GASALIA ASTUR SL y ADIGARE SL'.
Se apoya la revisión en la información mercantil que consta en el Registro Mercantil de ambas sociedades (Documentos 8 y 9).
Se considera relevante la modificación, puesto que coinciden en el tiempo los cambios que afectan a la administración de la sociedad, con una reducción drástica de la plantilla de la empresa; a lo que también se une que el nuevo administrador también administra otras empresas del mismo ramo.
Se rechaza igualmente esta petición. Como señala la demandada se trata de un hecho nuevo al que no se hizo referencia en la demanda impidiéndole formalizar su defensa sobre lo que de tal hecho pretende deducirse, que además no va ser más que el apoyo de una hipótesis. La coincidencia en el tiempo a la que se refiere la recurrente no pude, asimismo, afirmarse pues no consta fecha alguna.
'
1/ Piedad. BAJA:09/03/2020
2/ Raquel. BAJA:18/03/2020
3/ Romualdo. BAJA:24/03/2020
4/ Juan Francisco BAJA 31/03/2020
5/ Rosendo. BAJA:31/07/2020
6/ Santos BAJA:06/08/2020
7/ Virtudes. BAJA:31/08/2020
8/ Pablo BAJA:30/09/2020
9/ Pedro Antonio BAJA 30/09/2020
10/ Adolfina. BAJA:30/09/2020
11/ Carlos Ramón. BAJA:21/10/2020
12/ Carlos Miguel. BAJA:31/10/2020
13/ Jesús Manuel. BAJA:19/12/2020
14/ Victor Manuel BAJA10/01/2021
1/ Paulino BAJA:15/10/2019 (91)
2/ Eladio. BAJA:15/11/2019 (91)
3/ Prudencio. BAJA:22/11/2019 (91)
4/ Piedad. BAJA:09/03/2020 (91)
5/ Raquel. BAJA:18/03/2020 (91)
6/ Romualdo. BAJA:24/03/2020 (91)
7/ Juan Francisco BAJA31/03/2020
8/ Rosendo. BAJA:31/07/2020 (91)
9/ Santos BAJA:06/08/2020 (91)
10/ Virtudes. BAJA:31/08/2020 (51)
11/ Pablo BAJA:30/09/2020 (99)
12/ Pedro Antonio BAJA30/09/2020
13/ Adolfina. BAJA:30/09/2020 (91)
1/ Paulino BAJA:15/10/2019 (91)
2/ Eladio. BAJA:15/10/2019 (91)
3/ Prudencio. BAJA:22/11/2019 (91)
4/ Piedad. BAJA:09/03/2020 (91)
5/ Raquel. BAJA:18/03/2020 (91)
6/ Romualdo. BAJA:24/03/2020 (91)
7/ Rosendo. BAJA:31/07/2020 (91)
8/ Santos BAJA:06/08/2020 (91)
9/ Adolfina. BAJA:30/09/2020 (91)
10/ Carlos Ramón. BAJA:21/10/2020 (91)'.
Se pretende esta revisión en base a la información contenida en la vida laboral de la empresa, incorporada a las actuaciones; y el contenido del documento núm. 2 aportado por la recurrente en el juicio, que contiene la información actualizada de los Códigos de Baja que deben utilizarse en las comunicaciones electrónicas con la Tesorería General de la Seguridad Social.
Con ello se demuestra que el dato recogido en la sentencia, de que en el último año habían causado baja en la empresa diez trabajadores, no era correcto, por lo que debe ser modificado. Siendo correctos los transcritos anteriormente.
Esta Sala considera que sin perjuicio de aclarar el dato y de que efectivamente los trabajadores que, en total, causaron baja en la empresa en el año anterior al despido fueron 13 (se ignora porqué causa), 10 trabajadores son los que cesaron por despido objetivo, siendo éste el dato que resulta relevante para calificar el despido de la recurrente.
El artículo 52 c) ET establece que podrá producirse la extinción del contrato cuando concurra alguna de las causas previstas en el artículo 51-1 y la extinción afecte a un número inferior al establecido en el mismo.
Y el artículo 51.1ET dispone que 'Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.'
Alega el recurrente, que se considera infringida la doctrina jurisprudencial asentada del Tribunal Supremo (entre otras en las sentencias citadas de STS 666/2017 de 12 Sep. 2017, Rec. 2562/2015; y STS de 6 Mar. 2014, Rec. 158/2013), según la cual, para que pueda prosperar la decisión de extinguir el contrato de trabajo por causas objetivas, es preciso no solo que concurra la causa o causas invocadas, sino también que la decisión o decisiones adoptadas obedezcan a criterios de razonabilidad; porque aunque a los juzgados y tribunales no le corresponden juicios de 'oportunidad' que indudablemente pertenecen a la gestión empresarial, sin embargo la remisión que el precepto legal hace a las acciones judiciales y la obligada tutela que ello comporta ( artículo 24.1 CE) determinan que el acceso a la jurisdicción no pueda sino entenderse en el sentido de que a los órganos jurisdiccionales les compete no solo emitir un juicio de legalidad en torno a la existencia de la causa alegada, sino también de razonable adecuación entre la causa acreditada y la modificación acordada.
Razonabilidad que no ha de entenderse en el sentido de exigir que la medida adoptada sea la óptima para conseguir el objetivo perseguido por ella -lo que es privativo de la dirección empresarial- sino en el de que también se adecúe idóneamente al mismo (juicio de idoneidad).
Aplicando la doctrina al caso concreto nos encontramos que aun cuando hayan quedado acreditadas las pérdidas de la empresa y la disminución de las ventas, el despido objetivo de la recurrente carece de razonabilidad y una adecuada proporción. Por las siguientes razones:
1º A lo largo del año 2019 y hasta la fecha del despido de la recurrente, causaron baja en la empresa un total de quince trabajadores; por lo que continuaron en activo únicamente cinco trabajadores. Cuando a fecha 31 de enero de 2019 la platilla alcanzaba los veinte trabajadores.
Entiende la recurrente que una situación económica negativa puede conllevar ajustes en la plantilla. Pero en este caso los ceses en la empresa supusieron una disminución de la plantilla del 75% en menos de dos años. Tal situación pone en duda que el cese número quince esté justificado por la situación económica de la empresa.
Además el número de trabajadores que tenía en plantilla la empresa a partir de la fecha de efectos del despido de la recurrente (cinco) era claramente insuficiente para atender las necesidades de la empresa.
2º Con posteridad a la fecha de efectos del despido de la recurrente se han producido nuevos ceses; y a fecha de la emisión de la vida laboral de la empresa que consta en las actuaciones solo permanecían de alta en la empresa dos trabajadores.
Por un lado, esta situación indica que no existía causa organizativa (también invocada en la carta), en el sentido de que otros trabajadores pudieran hacer las tareas de la trabajadora despedida; ya que es imposible que únicamente dos trabajadores efectúen el trabajo de veinte, cuando la disminución de ventas de bombonas de butano es de un 20% en cinco años.
Si la situación en cuanto a la atención de sus compromisos, ya no era adecuada a fecha 1 de octubre, la situación actual hace que sea prácticamente inviable un funcionamiento normal de esta empresa con solo dos trabajadores en plantilla.
3º Los datos económicos no siendo buenos, no ponen a la empresa en una situación tal que tenga que prescindir de todo su personal.
4º Desde el 15 de octubre de 2019 hasta la actualidad se ha despedido a diez trabajadores por despido objetivo; siendo el despido de la recurrente, con fecha de efectos a 30 de septiembre de 2020, el que hacía el número nueve.
Si bien la empresa ha entrado en pérdidas y se ha producido una disminución de sus ingresos en el último año, ello podrá ser justificación para los primeros despidos. Pero, cuando ya se ha despedido por causas objetivas a ocho trabajadores no está justificado en términos de razonabilidad el despido de una novena y no se han ofrecido datos económicos que así lo atestigüen, ya que evidentemente el coste salarial de seis trabajadores, que es los que se mantendrían en plantilla incluida la recurrente, no supone graves desequilibrios económicos; a lo que debe unirse la necesidad de mantener una mínima plantilla para garantizar la viabilidad de la empresa.
Al menos en el despido de la recurrente (y es probable que en los despidos anteriores) la causa no puede ser la situación económica de la empresa, y la reducción de gastos para garantizar su viabilidad. Las razones pueden ser varias: desde externalizar los trabajos, a pasar a formar parte de un grupo de empresas, entre algunas de las posibles. Y desde luego todas ellas entrarán dentro del ámbito de decisión de la dirección de la empresa. Pero, lo que no pueden amparar es un despido objetivo procedente basado en las pérdidas y disminución de ingresos cuando nada tienen que ver con ello.
Para conseguir alcanzar ese objetivo, se le dio una nueva redacción al artículo 52.c) ET, que desde ese momento dejó de ser el precepto que determinaba el alcance propiamente de las causas objetivas, para pasar todo ello al artículo 51ET, así que en éste último es donde se establece lo que se debe entender por económicas, indicando que: ' ... cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de perdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si se produce durante tres trimestres consecutivos'. Posteriormente la Ley 3/2012, lo modifica, y el último párrafo queda redactado del modo siguiente: 'En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior'.
Teniendo en cuenta la finalidad y espíritu que perseguía la norma, no es descabellado aseverar que a pesar de lo que recoge el preámbulo de la Ley citada, la intención del legislador no fue nunca extraer de las competencias de los Juzgados de lo Social la necesidad de hacer el correspondiente juicio de funcionalidad ni el correspondiente de proporcionalidad, ni suprimir el juicio de causalidad. Es importante destacar entonces que el juicio de causalidad, que es el único que parece que no se ha vista directamente afectado debe venir acompañado tanto del juicio de conexión o de funcionalidad -conexión, relación o eficacia de la situación acreditada por la empresa con la extinción del contrato de trabajo acordada-, como con el juicio de proporcionalidad, es decir con la relación que debe haber entre la medida adoptada y el fin perseguido. De no poder hacerse por los órganos de esta jurisdicción social este tipo de valoraciones se podría llegar al absurdo de que unos cambios irrisorios en la situación económica de la empresa o en su organización y producción, pudieren servir sin más para justificar una decisión extintiva injusta o incluso para avalar la extinción de un contrato, cuando probado el cambio, el despido ninguna relación tenía con el cambio adoptado.
Por ello, podríamos afirmar que para saber si concurre la causa económica alegada por la empresa, a parte del juicio previo de formalidad -es decir se debe determinar si concurren o no los presupuestos formales que para este tipo de despido exige el artículo 53ET -, debe hacerse también el correspondiente juicio de causalidad con el objetivo de determinar si concurren la causa o causas objetivas alegadas y si se determina su existencia, el paso siguiente pasa por hacer el juicio de funcionalidad con el fin de saber si entre la situación económica negativa acreditada y la medida extintiva adoptada existe la debida relación adecuación, es decir que la medida justifique la extinción en el sentido de que no sea fraudulenta, dolosa o se haya tomado en claro y manifiesto abuso de derecho.
Para justificar la extinción del contrato de la demandante, la sentencia de instancia declara que, 'la situación en la que se encuentra la empresa, desde el punto de vista económico, puede ser considerada negativa a los efectos de justificar una decisión como la que examinamos: la empresa arrastra pérdidas desde hace varios ejercicios,
La medida extintiva, tal y como señalara el perito que declaró en el juicio, parece razonable de cara a solventar una situación de crisis en la que no hay expectativa de mejora, pues el sector de mercado sobre el que se proyecta la actividad de la empresa no tiene visos de crecimiento'.
La sentencia de instancia considera acreditado los datos que figuran en la carta de despido, esto es:
'En concreto en el ejercicio 2017 las pérdidas ascendieron a 22.080,88 € en 2018, a 44.725,89 € en 2019, a 165.328,66 € y a 30 de junio de 2.020 a 89.610,83 €. El descenso en el número de bombonas vendidas es el siguiente:
Año 2014 .......................................202.826 bombonas vendidas.
Año 2015 ......................................201.398
Año 2016 .......................................190.093
Año 2017 ........................................119.114
Año 2018 ........................................173.354
Año 2019 ........................................162.899
El descenso de facturación de los últimos trimestres es comparado con los tres del ejercicio precedente es el siguiente:
1 Trimestre 2019: 173.817,40 €. 1Trimestre2020:151.584,736 €
2 Trimestre 2019: 116.466,15 € 2 Trimestre 2020: 86.158,24 €.
3 Trimestre 2018: 116.105,97 € 3 Trimestre 2019: 107.186.61 €
1 Trimestre 2018: 159.893,36 €. 4 Trimestre 2019: 148.124,19
CAUSAS ORGANIZATIVAS Y PRODUCTIVAS: la disminución de las ventas la empresa hace organización de los medios humanos, de manera que se adecuen a las necesidades reales de trabajo y contribuya a superar la situación negativa. En el departamento de administración al que usted pertenece, las tareas que realiza serán asumidas por el resto de personal dado el descenso de ventas'.
Los datos económicos, por tanto, no son discutidos, y el recurso se embarca en una serie de consideraciones valorativas, basadas en parte en suposiciones, como cuando afirma la recurrente que, 'Las razones pueden ser varias: desde externalizar los trabajos, a pasar a formar parte de un grupo de empresas, entre algunas de las posibles'. En todo caso, debemos partir de los hechos que constan en la sentencia, y no de los que se afirma en el recurso, sin base probatoria para ello.
En orden a la necesidad de amortizar los puestos de trabajo, y en concreto el de la demandante que es el que es objeto del presente proceso, no cabe sino mantener que la situación descrita en la empresa, en orden a la pérdida de actividad en los términos concretos que describen los hechos probados, justifica la adopción de los ajustes de la plantilla, haciéndose razonable en términos de gestión empresarial, y a partir de ahí, debemos recordar la jurisprudencia, según la cual, 'en aquellos supuestos en los que, como ocurre en el presente caso, la concurrencia de la causa pueda afectar a una pluralidad de trabajadores, una vez delimitadas las causas y sus ámbitos de afectación entre el personal, corresponde al empresario determinar qué contratos deben ser extinguidos para conseguir la mejor optimización de los recursos humanos en la empresa. En esa labor, situada en el terreno de la idoneidad u oportunidad, la decisión empresarial no debe ser sometida a censura judicial. Esta es la principal conclusión que se desprende de la STS de 19 de enero de 1998 (Rec. 1460/1997) que, tras excepcionar la preferencia de los representantes de los trabajadores o las eventuales previsiones de la negociación colectiva, textualmente proclama que 'la selección de los trabajadores afectados corresponde en principio al empresario y su decisión sólo será revisable por los órganos judiciales cuando resulte apreciable fraude de ley o abuso de derecho o cuando la selección se realice por móviles discriminatorios'. De la misma manera, la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2003 (Rec. 1205/2003 ) señaló que 'La valoración de estas circunstancias concretas de la vida de la empresa corresponde en principio al empresario, desbordando normalmente el ámbito del control judicial en el despido objetivo, ya que éste es un control de legalidad de los concretos despidos enjuiciados, limitado a juzgar sobre la razonabilidad del mismo aplicando el estándar de conducta del buen empresario ( STS de 14 de junio de 1996, rec. 3099/1995), y no puede convertirse en una valoración global o conjunta de la política de personal de la empresa.... Lo que tiene que acreditar el empresario en el despido económico se limita, por tanto, en principio, a que la «actualización de la causa económica afecta al puesto de trabajo» amortizado. Únicamente si se acusa un panorama discriminatorio, o si se prueba por parte de quien lo alega fraude de Ley o abuso de derecho, cabe extender el control judicial más allá del juicio de razonabilidad del acto o actos de despido sometidos a su conocimiento'.
Siendo suficiente la existencia de la causa económica, resultaría innecesario entrar a examinar la concurrencia de las restantes causas -organizativas y productivas- expuestas en la carta de despido que, vinculadas directamente con la situación económica, ya vendrían acreditadas por lo que no cabe sino mantener su concurrencia. La carta de despido hace referencia a la disminución de las ventas en la empresa, a la organización de los medios humanos y a la adecuación a las necesidades reales de trabajo. En el departamento de administración, en concreto, de las dos auxiliares administrativas se mantiene una al considerar la empresa que por el volumen de negocio, el trabajo puede ser desarrollado por una sola de ellas. Esta circunstancia, en todo caso, resulta irrelevante atendiendo a la situación económica de la empresa, pero si se ha producido el descenso notable en la actividad, el descenso del nivel de ingresos y el exceso de plantilla, no hay razón para entender que no deba resultar afectada la recurrente por la situación empresarial ni, en definitiva, que no concurran las causas invocadas en la comunicación extintiva.
Procede por lo expuesto la desestimación del recuro y la confirmación de la sentencia impugnada.
Fallo
Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Adolfina contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Gijón, dictada en los autos seguidos a su instancia contra GAS GIJÓN S.A. y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, sobre despido objetivo, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada
Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer
En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS, con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.
Dicho depósito debe efectuarse en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uria 1 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'.
Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.
De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.
Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.