Sentencia Social Nº 1485/2009, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 457/2009 de 15 de Mayo de 2009

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01485/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2009 0100520, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000457 /2009

Materia: DESPIDO

Recurrente/s: CAMARA OFICIAL DE COMERCIO, INDUSTRIA Y NAVEGACIÓN DE GIJON

Recurrido/s: Maximo

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de GIJON de DEMANDA 0000457 /2009

SENTENCIA Nº: 1485/09

ILTMOS. SRES.

Dª MARIA ELADIA FELGUEROSO FERNANDEZ

Dª Mª DEL CARMEN PRIETO FERNANDEZ

Dª PALOMA GUTIERREZ CAMPOS

En OVIEDO a quince de Mayo de dos mil nueve, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el

artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0000457/2009, formalizado por el Letrado PEDRO ALONSO RODRIGUEZ, en nombre y representación de CAMARA OFICIAL DE COMERCIO, INDUSTRIA Y NAVEGACIÓN DE GIJON, contra la sentencia de fecha nueve de diciembre de dos mil ocho, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de GIJON en sus autos número DEMANDA 0000457 /2009, seguidos a instancia de Maximo representado por el letrado ANTONIO SARASUA SERRANO frente a CAMARA OFICIAL DE COMERCIO, INDUSTRIA Y NAVEGACIÓN DE GIJON, parte demandada, en reclamación de DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª Mª DEL CARMEN PRIETO FERNANDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha nueve de diciembre de dos mil ocho por la que se estimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º.- D. Maximo ha venido prestando sus servicios para la Cámara Oficial de Comercio, Industria y Navegación de Gijón desde el 5 de febrero de 2007, en virtud de sucesivos contratos temporales, con lapsos intermedio de interrupción entre los mismos inferiores a veinte días, transformándose la relación laboral el 2 de mayo de 2007 en un contrato indefinido para la realización de trabajos fijos discontinuos, con la categoría profesional de Peón y un salario diario bruto de 66,43 euros, incluyendo prorrata de pagas extras, estando sujeto en cuanto a las réstales condiciones al Convenio Colectivo de la Cámara Oficial de Comercio, Industria y Navegación de Gijón. En dicho contrato se indicó como causa: realizar trabajos de carácter discontinuo consistente en Acondicionamiento del Recinto Ferial dentro de la actividad cíclica intermitente de Actividades Feriales.

2º.- El actor fue objeto de sucesivos llamamientos en calidad de trabjaodr fijo-discontinuo, el último de los cuales se produjo del 5 de marzo al 8 de septiembre de 2008. No fue llamado posteriormente a la feria AGROPEC, acudiendo, sin embargo al llamamiento de 10 de noviembre de 2008, por el que presta sus servicios para la demandada a la presente fecha.

3º.- La labor desarrollada por el trabjaodr se corresponde con actividades normales, permanentes y que se desarrollan de forma continuada en la empresa, repitiéndose a fechas ciertas.

4º.- El demandante presentó papeleta de conciliación por despido improcedente frente a la empresa, celebrándose el preceptivo acto en fecha 6 de octubre de2008, al que comparecieron las partes, no obteniéndose acuerdo entre las mismas, por lo que finalizó Sin Avenencia.

5º.- El demandante no ostenta ni ha ostentado cargo sindical ni representativo alguno.

6º.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandada, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Gijón, de nueve de diciembre de dos mil ocho , estimó la demanda del actor que tiene por objeto la declaración de improcedencia de la decisión extintiva realizada por la demandada el día 8 de septiembre de dos mil ocho en contrato de trabajo que les unía, previa declaración del mismo como relación laboral común por fraude de ley, desde el inicio de la misma, asumida como relación laboral indefinida para trabajos fijos discontinuos desde el 2 de mayo de 2007.

Frente a la misma se interpone por la Cámara de Comercio Industria y Navegación de Gijón recurso de Suplicación al amparo procesal del art. 191 a) b) y c) de la Ley de Procedimiento Laboral .

El recurso de la empresa es impugnado por el actor.

SEGUNDO.- En el primer motivo, al amparo del art. 191 a) de la Ley de Procedimiento Laboral , se denuncia la infracción del art. 218 de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil y se propugna la nulidad de actuaciones en base a considerar que el fallo de instancia incurre en extra petición al conceder una indemnización por despido improcedente superior a la solicitada por el actor.

En realidad lo que se cuestiona es el cálculo de la indemnización en el punto relativo a la antigüedad de la relación laboral que se declara por el Magistrado de instancia, previa a la extinción de la misma que se reconoce como improcedente.

Este tema relativo al cómputo de la antigüedad, a los efectos de la indemnización por despido, ha sido objeto de Unificación de Doctrina por el Tribunal Supremo.

El Magistrado de Instancia tiene en cuenta a efectos de dicho cómputo, las interrupciones de la relación laboral entre los diversos contratos superiores a los veinte días.

Efectivamente, en el supuesto de diversos contratos laborales que considera celebrados en fraude ley y que han dado lugar a reconocer la existencia de un despido improcedente, el Magistrado computó de esta manera la antigüedad, razonando que considera que la misma debe establecerse no desde el primero de los contratos de trabajo suscritos por el demandante, sino desde el primero de los contratos que con respecto al anterior tuviese un tiempo de interrupción superior a 20 días, que es el plazo de caducidad para la acción por despido.

Este problema ha sido ya resuelto por la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2007 recurso 175/2004 , resolviendo un litigio por los mismos motivos. Se analizaban en dicha sentencia los antecedentes jurisprudenciales sobre la materia, concluyendo que "Esta doctrina, que establece, en definitiva, que en supuestos de sucesión de contratos temporales, si existe unidad esencial del vínculo laboral, se computa la totalidad de la contratación para el cálculo de la indemnización por despido improcedente, ha sido seguida por las Sentencias ya más recientes de 29 de septiembre de 1999 (rec. 4936/1998); 15 de febrero de 2000 (rec. 2554/1999); 15 de noviembre de 2000 (rec. 663/2000); 18 de septiembre de 2001 (rec. 4007/2000); 27 de julio de 2002 (rec. 2087/2001) 19 de abril de 2005 (rec. 805/2004) y 4 de julio de 2006 (rec. 1077/2005 ), y si bien en varias de estas resoluciones la Sala ha tenido en cuenta como plazo interruptivo máximo el de los veinte días previstos como plazo de caducidad para la acción de despido, también ha señalado que cabe el examen judicial de toda la serie contractual, sin atender con precisión aritmética a la duración de las interrupciones entre contratos sucesivos. Así, por ejemplo, se ha computado la totalidad de la contratación, a pesar de la existencia de una interrupción superior a 20 días, en los supuestos resueltos por las sentencias de 10 de abril de 1995 (rec. 546/1994) y 10 de diciembre de 1999 (rec. 1496 /1999), con interrupción de 30 días, y de coincidencia con el período vacacional en el auto de 10 de abril de 2002 (rec. 3265/2001 ).

Partiendo de esta doctrina ninguna censura jurídica se puede oponer al fallo por parte de la empresa demandada que no vulnera norma procesal alguna, ni lesiona ninguna garantía del procedimento que pueda sustentar la petición de nulidad de actuaciones que se sigue en el primer motivo de recurso que por lo tanto es desestimado por la Sala.

TERCERO.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , se solicita la adición de un nuevo hecho probado cuyo tenor literal es el siguiente: "El actor, en el periodo que va desde el 5 de marzo de 2008 hasta el 8 de septiembre de ese mismo año, estuvo realizado tareas de acondicionamiento del recito ferial para las siguientes actividades, todas ellas de carácter cíclico, ya que se repiten año tras año:

- Gran Salón de Bodas y Ceremonias de Asturias organizado por la cadena COPE que tuvo lugar el 1 y 2 de marzo.

- Montaje y desmontaje del recinto ferial en la XIII Feria de Venta de Stocks del Comercio, que tuvo lugar el 15 y 16 de marzo.

- Los días 21 y 22 de marzo Festival Asturiano de Música Avanzada F.A.M.A.

- Los días 2 y 3 de abril VII Foro de Empleo de la Universidad de Oviedo.

- Los días 25 y 26 de abril concierto por la Oficialidad de la Lengua Asturiana, concierto que nace con vocación temporal en el tiempo.

- Viernes 2 de mayo, inicio de la Campaña Renta 2007, con una duración hasta finales de junio.

- Sábado 6 de mayo, Marcha Ciclisa. Se celebra todos los años en el recinto ferial.

- Del 8 al 11 de mayo II Edición del Festival de Tapas.

- El 27 y 28 de mayo, I Foro del Metal de Asturias, se va a repetir bianualmente.

- Del 4 de junio al 6 de junio MEDPI IBERIA 08, Feria de informática que cíclicamente vuelve a Gijón.

- FICNI, la Feria de la Construcción con una duración del 25 al 28 de junio, feria que por la maquinaria expuesta deja las instalaciones del recinto ferial en muy mal estado, debiendo acondicionarse acto seguido el mismo para la Feria Internacional de Muestras de Asturias.

- Feria Internacional de Muestras de Asturias, cuyo montaje, mantenimiento y desmontaje ocupó a los trabajadores hasta el 8 de septiembre de 2008".

La pretensión se apoya en el documento que obra al folio 4 y 5 del ramo de prueba documental aportado por la parte demandada (folios 219 y 220 de los autos que no se señalan expresamente como obliga el art. 191 y 193 de la Ley de Procedimiento Laboral ).

Con dichos documentos se trata de constatar la existencia de ciertas actividades que se han desarrollado en el período de tiempo transcurrido entre el llamamiento del actor el día 5 de marzo de 2008 y el 8 de septiembre de ese año y en definitiva apoyar la tesis de de que se trata de una actividad laboral de carácter cíclico y periódico y por lo tanto de las características que exige el modelo contractual de contrato fijo-discontinuo.

Con igual amparo procesal se solicita de la Sala la adición de un nuevo hecho probado que sería el octavo, con el tenor literal siguiente: "La Feria AGROPEC 2008 vio reducida su actividad como consecuencia de la enfermedad del ganado vacuno conocida como lengua azul, cancelándose el Concurso Nacional de la Raza Frisona".

Se apoya en el documento nº 6 del ramo de prueba documental aportado por la demandada (se vuelve a obviar el folio de los autos) consistente en artículos de prensa.

Ninguna de las adiciones solicitadas puede prosperar por las razones que se exponen a continuación:

1.- La acción ejercitada, de despido, obliga al Juzgador a calificar previamente la relación laboral. El Magistrado de instancia en el ejercicio de una facultad que la Ley de atribuye de forma exclusiva ha valorado toda la prueba ofrecida en el acto del juicio oral por las partes y establecido su convicción en los hechos que declara probados.

2.- El contrato para trabajos fijos y periódicos de carácter discontinuo es una modalidad de los contratos indefinidos, propia de los trabajos, que, siendo fijos o permanentes, no se realizan con continuidad. Son trabajos que pertenecen al "volumen normal de actividad de la empresa" (arts. 12.3 y 15.8 del Estatuto de los Trabajadores ). No es objeto de esta modalidad contractual la realización de trabajos eventuales, ni de obras o servicios determinados, por lo que es obligado separarlos nítidamente de los contratos temporales, separación que obliga a situarse en el carácter o naturaleza del trabajo a realizar; de tal forma que si es ocasional, imprevisible, esporádico o conyuntural, será apto para un contrato temporal, pero sí se reitera en el tiempo de forma cíclica o periódica será propio del contrato fijo de carácter discontinuo y es consustancial a este tipo de trabajo su interrupción tras la conclusión de cada temporada. En definitiva la celebración de contratos temporales (eventuales) para la realización de trabajos reiterados no es admisible.

El Magistrado de instancia, valorando toda la prueba aportada por las partes, declara en el hecho tercero y en el Fundamento segundo con valor de hecho probado (no combatido) que la actividad desarrollada por el trabajador se corresponde con actividades normales, permanentes, consistente en el desarrollo de todas la labores necesarias para la organización de eventos conforme al plan anual de actos y calendario de ferias. En el hecho primero, hace referencia a los sucesivos contratos temporales previos al dos de mayo de 2007 que con lapsos temporales mínimos (inferiores a 20 días) se celebraron con el actor para la misma actividad, que luego supuso la transformación de la relación en laboral fija discontinua.

Los anteriores hechos no han sido desvirtuados en el recurso, y hacen innecesaria la adiciones propuestas. La primera porque la lista de actividades en el recinto ferial lo que acredita es que cada actividad o "evento" es cíclico o puede serlo, anual o no, pero no acreditan que lo sea la actividad de la empresa, al contrario, mas bien parece desprenderse del número de actividades programadas que las tareas de acondicionamiento para su realización en el recinto ferial son permanentes.

La segunda, porque es un dato que tampoco afecta a la actividad de la empresa, sino a una feria de ganado concreto y el documento en que se apoya, con independencia de su fehaciencia, ha sido valorado en la instancia con el resto de la prueba en su conjunto.

CUARTO.- Al amparo del art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral se denuncia la infracción del art. 56 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores en relación con el art. 15.8 del mismo cuerpo legal.

.- El art. 15 del Estatuto de los Trabajadores declara que el contrato de trabajo se presume concertado por tiempo indefinido, añadiendo que "no obstante, podrán celebrarse contratos de trabajo de duración determinada", lo que supone que derogando la regla general de preferencia de la contratación por tiempo indefinido se requiere la concurrencia de una situación habilitante que solamente se atribuye en los supuestos especialmente previstos de contratación temporal, sin la cual y si se incumplen las previsiones normativas previstas para la contratación temporal, taxativamente establecidas, se impone el principio de la contratación indefinida. Así el Tribunal Supremo ha señalado que el art. 15 exclusivamente autoriza la contratación temporal " en los casos especificados en su texto, exigentes todos de una razón de ser que justifique dicha temporalidad" (Sentencia de 28-4-1987 ).

-. Otros pasajes del Estatuto complementan esta preferencia. Tal ocurre con la regulación de los efectos del incumplimiento de ciertos requisitos (arts. 8.2, 15.5 del Estatuto de los Trabajadores ), del régimen de las prórrogas y de la denuncia (arts. 15.3 y 49.3 del Estatuto de los Trabajadores ) y sobre todo, con la regla de la conversión en indefinidos de los contratos temporales celebrados en fraude de ley, fraude de ley que se evidencia cuando con incumplimiento de la prohibición que expresamente recoge el art. 15.8 del Estatuto de los Trabajadores .

Partiendo de estas premisas, ninguna censura jurídica cabe oponer al fallo de instancia que la Sala confirma.

Por cuanto antecede;

Fallo

Desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la Cámara Oficial de Comercio, Industria y Navegación de Gijón, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Gijón nueve de diciembre de dos mil ocho dictada en reclamación de despido a instancia de D. Maximo contra dicha recurrente la confirmamos íntegramente. Condenando a la referida recurrente a la pérdida del depósito efectuado por ella para recurrir al que se dará el destino legal y a abonar al Letrado de la parte impugnante en concepto de honorarios la suma de 150 euros

Adviértase a las partes que contra esta sentencia, cabe recurso de casación para unificación de doctrina, en el plazo de diez días para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo acreditarse al personarse en ella haber efectuado el depósito especial de 300,51 Euros en la cuenta número 2410, clave 66, que dicha Sala tiene abierta en el Banco Español de Crédito de Madrid, si fuere la empresa condenada quien lo hiciere, notifíquese a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y líbrese, para su unión al rollo de su razón, certificación de esta resolución, incorporándose su original al correspondiente libro de sentencias. Notifíquese a las partes y una vez firme devuélvase los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.