Sentencia Social Nº 1485/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 528/2012 de 10 de Mayo de 2012

Encabezamiento

Recurso.- 0528/12(L), sent. 1485 /12

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMOS. SRES.:

Dª. Mª ELENA DÍAZ ALONSO, Presidente

Dª. MARIA GRACIA MARTINEZ CAMARASA

D. JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a diez de mayo de dos mil doce.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 1485 /12

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Sonia , representada por el Sr. Letrado D. Manuel Morales Morales, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Sevilla en sus autos núm. 169/11; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, la recurrente fue demandante contra el INSS y la TGSS, en demanda de reconocimiento de la prestación por incapacidad permanente absoluta, se celebró el juicio y el 5 de julio de dos mil once se dictó sentencia por el referido Juzgado, desestimando la pretensión.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"PRIMERO.- Dª. Sonia , N.I.F. NUM000 , nacida el día NUM001 .1973, afiliada al Régimen General de la Seguridad Social NASS n0 NUM002 , siendo su profesión habitual la de auxiliar administrativo.

SEGUNDO.- A instancia del INSS se inició expediente de incapacidad el día 30.09.2010 (folios 27 y 28), e incoado el oportuno expediente administrativo el INSS dictó Resolución de fecha de salida de 13.10.2010 por el que se reconocía la incapacidad permanente total para la profesión habitual, con una base reguladora de 55%, 924,39 euros (folio 30).

TERCERO.- La actora padece dolor lumbar residual (en posteoperatorio medio, adn) tras reintervención de columna lumbar por discopatía sintomática múltiple (Dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha de 4.10.20 10, folio 52).

CUARTO.- La actora está limitada al menos a medio plazo, para sedestación y/o bipedestación prolongada, así como sobrecargas moderada ponderal o postural del raquis lumbar (Informe Médico de Síntesis de fecha de 30.09.2010, folios 36 y 37).

QUINTO.- La parte actora interpuso reclamación previa en fecha de 11.11.2010 (folio 54), que fue desestimada por Resolución del INSS de fecha de salida de 24.12.20 10 (folio 54), por lo que interpuso la demanda origen del presente procedimiento."

TERCERO.- La demandante recurrió en suplicación contra tal sentencia, no siendo impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia desestimatoria de la pretensión de reconocimiento de la prestación por incapacidad permanente absoluta, se alza la demandante por el cauce de los apartados b ) y c) del art 191 LPL , proponiendose redacción alternativa de los hechos probados, los 3º y 4º; como la infracción del art. 136 y 137.5 LGSS . Argumenta que si esta limitada para mínimos esfuerzos y para la sedestación y su profesión habitual es de administrativa, que se supone que no se realiza esfuerzos y es sedentario, la conclusión es que está limitada para todo trabajo.

SEGUNDO.- La recurrente pretende la revisión de los hechos probados tercero y cuarto para que queden redactados del siguiente modo:

TERCERO "Ambas intervenciones quirúrgicas consistieron en artrodesis circunferencial L3-L5 el 27 de julio de 2009 y artrodesis cincunferencial LSS1 el 26 de mayo de 2010, con inclusión de implante (cajas intersomáticas) que no ha sido retirado. El 17 de agosto de 2010 fue remitida a la Unidad del Dolor, donde se le practicaron tres infiltraciones epidurales, sin mejoría. Sufre dolor de forma permanente por lo que se ve obligada a tomar diariamente TRÁMADOL y PREGABALINA, recomendados por la Unidad del Dolor, en la que sigue tratamiento. Pendiente de nueva valoración para considerar la posibilidad de neuroestimulación. ".

CUARTO "La actora está limitada, al menos a medio plazo, para sedestación y/o bipedestación prolongada, no puede permanecer de pie ni sentada ni realizar ningún tipo de esfuerzo lumbar. "

Apoya la revisión de ambos hechos en los doc. de los f. 36,37, 48, 60, 61 y en la grabación del juicio.

No se accede a tal revisión ya que se sustenta en medio inhábil para la revisión como es el DVD en que se documenta el acto del juicio cuando el ap. b) del art. 191 LPL condiciona el éxito de la revisión fáctica al apoyo de dicha pretensión en documentales y periciales practicadas, y aunque la prueba videográfica constituye un medio de prueba documental - art.326.3 LEC y arts. 382 a 384 LEC ; SSTSJ Madrid 6-7-2004 , AS 2325, Galicia 22-10-2002 , AS 3471- exige su visionado y tras ello reflejar en la sentencia lo que se percibe, lo que nos plantea un doble problema, por un lado la inexistencia de un trámite procesal en el recurso de suplicación para la reproducción ante esta Sala para su examen y valoración, trámite que entraría en contradicción con la naturaleza extraordinaria del recurso; y por otro la realidad que la propia LEC impone al regularlo como un medio autónomo de prueba con reglas específicas de valoración -en nuestro caso obligaría a valorar el interrogatorio de testigo/perito- que lo alejan de la consideración de medio de prueba documental canónica a efectos del recurso de suplicación ( SSTSJ C. Valenciana 31-3-2003 AS 3230 , Cataluña 27-5-2005 JUR 182511 , SSTSJA Sevilla nº 3225/10 de 23 de noviembre y nº 3182/11 de 22 de noviembre). Se añade el que nada añade al relato fáctico, dada la coincidencia entre el IMS y el informe de los f. 60 y 61.

TERCERO.- Frente a la sentencia desestimatoria de la pretensión de reconocimiento de la prestación por incapacidad permanente absoluta, se alza el demandante por el cauce del apartado c) del art 191 LPL denunciando la infracción del art. 136 y 137.5 LGSS .

Hemos de partir tanto del inalterado relato histórico, como de la doctrina jurisprudencial sobre el grado absoluto de la incapacidad, entendiéndose que ha de reconocerse este grado a toda persona a la que las aptitudes que le restan carecen de suficiente relevancia en el mundo económico para concertar alguna relación de trabajo subordinada, ya que esta relación implica no sólo la posibilidad de trasladarse al lugar de trabajo por sus propios medios y permanecer en él durante toda la jornada y efectuar allí cualquier tarea, sino la posibilidad de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia durante toda la jornada laboral, sujetándose a un horario y con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa, dentro de un orden establecido y en interrelación con otros compañeros, en tanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles estos mínimos de capacidad y rendimiento, que son exigibles incluso en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, y sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario. Es decir, no se trata de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia. En consecuencia, se estará en la situación de incapacidad permanente absoluta siempre que las condiciones funcionales médicamente objetivables del trabajador le inhabiliten para cualquier trabajo que tenga una retribución ordinaria dentro del ámbito laboral.

El cuadro clínico residual descrito en el HP 3º es el siguiente: "dolor lumbar residual (en posteoperatorio medio, adn) tras reintervención de columna lumbar por discopatía sintomática múltiple" Y como limitaciones se relatan: "limitada al menos a medio plazo, para sedestación y/o bipedestación prolongada, así como sobrecargas moderada ponderal o postural del raquis lumbar" A los que se añade en el FDº 3º con valor de hecho que ".../...la actora padece dolor lumbar residual (en posteoperatorio medio, adn) tras reintervención de columna lumbar por discopatía sintomática múltiple, .../...le limitan, al menos a medio plazo, para sedestación y/o bipedestación prolongada, así como sobrecargas moderada ponderal o postural del raquis lumbar. .../...que no puede realizar ninguna actividad sentada ni esfuerzo lumbar, .../..."

Con tales precedentes fácticos y normativos sostenemos que no se puede mantener que a la recurrente le quede una real capacidad residual para trabajos que sean laboralmente apreciables ya que la sentencia, que niega el grado pretendido, se contradice con la doctrina jurisprudencial expuesta atendiendo a los requerimientos mínimos de cualquier trabajo en el mercado laboral, mas cuando se contradice con la incapacidad funcional de la actora declarada probada en la propia sentencia.

La Sala ya ha tenido oportunidad de pronunciarse en supuestos iguales, reconociendo el grado absoluto, cuando las limitaciones funcionales son las mismas que en el caso de autos (SSTSJA Sevilla nº 3741/2002 de 17-9-02 y nº 88/2005 de 13-1-2005 y nº 619/12 de 22 de febrero) argumentando que "los trabajos de naturaleza sedentaria requieren, precisamente por ello, la sedestación prolongada, lo que es incompatible con los padecimientos.../..." Si los trabajos sedentarios son unánimemente considerados como los típicos trabajos livianos, si estos no pueden llevarse a cabo por el actor y menos aun con la continuidad que los mismo exigen para apreciar en ellos la existencia de un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, se ha de entender que la actora se encuentra en la situación pretendida.

También hemos argumentado respecto a los requerimientos en trabajos que exijan posturas forzadas o mantenidas de raquis: "En cualquier actividad.../...es necesario un mínimo de eficacia y profesionalidad que esta lejos de poseer la interesada.../...desde el momento que no solo es que no pueda realizar moderados esfuerzos.../...sino que tampoco puede llevar a cabo trabajos que requieran posturas forzadas o mantenidas de raquis -en nuestro caso el lumbar-. De forma que el desempeño del trabajo a lo largo de la jornada, agravará considerablemente una capacidad activa que, ya desde el principio, se encuentra limitada.../..."

En suma, sostenemos que la sentencia no se ajusta a la Jurisprudencia ni a la doctrina judicial expuesta, dada la inexistencia en el mercado laboral de trabajos residuales, en los que no sea una condición básica el mantenimiento de sedestación o deambulación, posturas básicas que son predicables de los trabajos mas livianos y, como tales, son precisamente los trabajos sedentarios los que de siempre se ponen como ejemplo de capacidad residual que impediría la declaración de incapacidad absoluta; luego si en el relato histórico se nos dice que la actora no esta capacitada ni para la sedestación, ha de concluirse que su grado actual es el Absoluto.

Pero es mas, aunque el trabajo sea sedentario, su desempeño implicaría, de intentar llevarlo a cabo, unas exigencias de sacrificio por parte de la trabajadora -por el cuadro álgido del que esta afecta incluso en el desempeño de trabajos sedentarios- que reiteradamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo no exige para la calificación del grado de Incapacidad Absoluta; y, asimismo, tampoco exige que el empresario tenga el necesario grado de tolerancia que ello conllevaría, ya que, razonablemente, el no poder mantener ni la sedestación ni la deambulación ni asimismo posturas forzadas-mantenidas de raquis lumbar, impide cumplir con cualquier trabajo sin que ello implique, adoptar la sedestación y la deambulación -requerimientos físicos básicos incluso para poder acudir diariamente al trabajo- y todo ello, caso de poder intentarse, implicaría soportar un cuadro doloroso y asimismo agravar el estado clínico-funcional de la trabajadora, ya que ello le acaece a la actora por el simple mantenimiento de la postura de sedestación, que produce cuadro doloroso lumbar del que es tratada en la unidad del dolor.

Estimado el motivo del recurso, revocamos la sentencia.

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.

Fallo

Con estimación del recurso de suplicación interpuesto por Dª. Sonia , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Sevilla en sus autos núm. 169/11, en los que la recurrente fue demandante contra el INSS y la TGSS, en demanda de reconocimiento de la prestación por incapacidad permanente absoluta, y como consecuencia revocamos dicha sentencia y declaramos a Dª. Sonia en la situación de incapacidad permanente absoluta, derivada de EC, con derecho al percibo de la prestación correspondiente en cuantía y efectos reglamentarios, condenándose al INSS y TGSS a estar y pasar por esta declaración como al abono de la prestación dicha.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de "cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos"; b) "referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción"; c) que las "sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso", advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que "Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición".

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a diecisiete de mayo de dos mil doce.

En el día de la fecha se publica la anterior resolución definitiva. Doy fe.