Sentencia Social Nº 1485/2013, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1209/2013 de 11 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

M.H.

SENTENCIA NÚM. 1485/13

ILTMO.SR.D. JOSE MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS

PRESIDENTE

ILTMO.SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZALEZ

ILTMO.SR.D. FRANCISCO JOSE VILLAR DEL MORAL

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a once de septiembre de dos mil trece

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 1209/13, interpuesto por Clemencia contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 DE GRANADA en fecha 5 de abril de 2013 en Autos núm. 1280/12, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. FRANCISCO JOSE VILLAR DEL MORAL

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Clemencia en reclamación sobre DESPIDO contra EMPRESA PUBLICA DEL SUELO DE ANDALUCIA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 5 de abril de 2013 , por la que se estimó la falta de acción y se desestimó íntegramente la demanda en impugnación de despido instada, absolviendo a la demandada de las pretensiones contenidas en la presente demanda.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

Primero.- La actora doña Clemencia , mayor de edad, con DNI núm. NUM000 , afiliada a la Seguridad Social con el núm. NUM001 , han venido prestando sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la EMPRESA PÚBLICA DEL SUELO DE ANDALUCÍA (EPSA) con CIF Q9155006A y ccc 18/0094005/13,con la categoría de Directora de Oficina y un salario último de 133,40 €/día, en los períodos y a través de nombramientos y contratos que se especifican a continuación:

1.- El 1 de abril de 2004, suscribió contrato de Alta Dirección, sujeto formalmente al Real Decreto 1382/85 de 1 de agosto, para ocupar el cargo de libre designación de Directora de la oficina de Rehabilitación Concertada de Santa Fé y Loja de Granada, se basa el desempeño del cargo en una relación de especial confianza.

El contrato se suscribe con duración indefinida. Se estipula que, dado el carácter especial de los servicios a desarrollas, la presente relación se basará en la recíproca confianza entre las partes (...) sobre la base de todo ello, el contrato podrá darse por terminado por desistimiento unilateral de la Empresa, sin necesidad de invocar causa del mismo, sin perjuicio del preaviso que legalmente corresponda. Fijándose una retribución anual bruta de 43.741,45 € (Estipulación 3ª). Se establece en cuanto a indemnización por resolución del contrato, que en el supuesto de resolución unilateral del contrato por la Empresa, quedará ésta únicamente obligada al abono de las indemnizaciones establecidas en el RD 1382/1985, de 1 de agosto (Estipulación 7ª).

Estipulación octava: Régimen jurídico: La relación de servicios objeto de este contrato se regirá por lo convenido en el presente documento y para lo no previsto en el mismo se estará a lo dispuesto en el RD 1382/1985, de 1 de agosto y, en su defecto, en el Estatuto de los Trabajadores (folio 30 a 32 y 119 ss).

2º. El 25 de julio de 2007, se suscribe contrato de trabajo de duración indefinida, para prestar servicios como 'Directiva Intermedia: Directora ARC Santa Fe y Loja', Grupo 03, retribución según el Estatuto de Directivo Intermedio (cláusula 6ª), expresamente excluido de Convenio Colectivo (cláusula 8ª) y con expresa vinculación al Estatuto del Directivo Intermedio de EPSA.

Se establece en las Cláusulas Adiciones lo siguiente:

1.- Al Directivo intermedio (en adelante DI) no le será de aplicación el Convenio Colectivo de la Empresa, al figurar excluido de su ámbito personal de aplicación.

2. La relación laboral del DI y la empresa vendrá regulada por el 'Contrato de trabajo para el desempeño del puesto DI'y por las disposiciones contenidas en el Estatuto de Directivo Intermedio (en adelante EDI) incorporándose tanto el mentado contrato como el EDI firmados, como parte integrante de este contrato y estando sujeto en lo demás a la normativa que regula la relación laboral común.

3. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 EDI, la condición de DI se extinguirá y con ella los vínculos contractuales o acuerdos existentes, cuando concurra alguna de las circunstancias consignadas en la normativa laboral vigente y en especial por las siguientes causas: a) pérdida de confianza, b) el incumplimiento contractual del directivo, c) la reestructuración orgánica o funcional que suponga la amortización del cargo directivo, d) petición propia.

4. La presente relación se basa en la confianza de las partes, siendo el cargo de DI de los de libre designación por la Dirección de la Empresa. Se considera elemento esencial del contrato el mantenimiento de la recíproca confianza entre las partes y la exigencia de la buena fe en el nacimiento, desarrollo y extinción del mismo, con las consecuencias resolutorias inherentes a tales consideraciones.

5. El desempeño del cargo de DI exige dedicación exclusiva y es incompatible con cualquier otro trabajo ajeno a la Empresa, siendo además de aplicación a la presente relación laboral el régimen de incompatibilidades vigente para el personal al servicio del sector público'.

Se adjunta Acuerdo de vinculación al Estatuto del Directivo Intermedio de la Empresa Pública del Suelo de Andalucía firmando por el Directo de la EPSA y la actora en calidad de Directiva Intermedia (folio 30 a 35 y 122 ss).

En Resolución del Director de EPSA de fecha 27 de noviembre de 2008, se le nombra Directiva Intermedia para ocupar con efectos del 1 de diciembre de 2008 el cargo de Directora Técnica de la oficina de Rehabilitación Integral de la Barriada de Cartuja- La Paz- Almanjatar de Granada, incardinada en el Grupo 03 del Estatuto del Directivo Intermedio y con las mismas condiciones y estipulaciones que el anterior (folio 62 y 150).

Segundo.-En Resolución de 25 de octubre de 2012 del Director de EPSA se acuerda el cese y extingue el contrato de Directiva de doña Clemencia como Directora Técnica de la Oficina de Rehabilitación Integral de la Barriada de Cartuja- La Paz- Almanjayar de Granada de la Empresa Pública del Suelo, por pérdida de confianza, sin derecho a indemnización alguna, con base en lo dispuesto en el art. 11 del Estatuto del Directivo Intermedio y art. 29 de la Ley 3/2012, de 21 de septiembre de Medidas Fiscales , Administrativas, Laborales y materia de Hacienda Pública. Se entrega finiquito y liquidación por el período de octubre de 2012, por la cantidad 3.646,17, que es firmado por la actor, manifestando su 'disconformidad' (folio 59 y 152 ss).

La Resolución es del tenor literal siguiente:

PRIMERO.- Con fecha 25 de julio de 2007, Doña Clemencia suscribió con la Empresa Pública de Suelo de Andalucía contrato de directiva sujeto al procedimiento de libre designación, ocupando el cargo de Directora ARC Santa Fe y Loja (Granada).

Por Resolución del Director de la Empresa Pública de Suelo de Andalucía de 27 de Noviembre de 2008 se cesó a Doña Clemencia como Directora ARC Santa Fe y Loja (Granada), con efectos del día 30 de noviembre de 2008, y se procedió a su nombramiento como Directora Técnica de la Oficina de Rehabilitación Integral de la Barriada de Cartuja -La Paz - Almanjayar de Granada con efectos del día 01/12/2008.

Este cambio supuso la novación, suscrita entre la Sra. Clemencia y la empresa, del nombramiento, contrato de directiva y del acuerdo de vinculación al Estatuto Directivo Intermedio de Doña Clemencia pasando sus responsabilidades y funciones a ser las correspondientes al puesto de y, Directora Técnica de la Oficina de Rehabilitación Integral de la Barriada de Cartuja -La Paz- Almanjáyar

SEGUNDO.- Dicho puesto directivo se encuentra incardinado en el grupo 03 del Estatuto del Directivo Intermedio de EPSA, que conforme a lo previsto en el artículo 3 del propio Estatuto tiene carácter de confianza y es de libre designación, estando excluido expresamente del ámbito del III Convenio Colectivo vigente en la Empresa.

Tal como se hace constar en la cláusula adicional 4 de su contrato de directiva, la relación laboral se basa 'en la confianza de las partes, siendo el cargo de ¡a Directiva de los de libre designación por la dirección de la Empresa. Se considera elemento esencial del contrato el mantenimiento de la recíproca confianza entre las partes y la exigencia de buena fe en el nacimiento, desarrollo y extinción del mismo, con las consecuencias resolutorias inherentes a tales consideraciones'.

Igualmente, como también consta en la cláusula sexta del Acuerdo de vinculación al Estatuto del Directivo Intermedio de EPSA, parte integrante del contrato de directiva, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 del EDI, 'la condición de directiva se extinguirá, y con ella los vínculos contractuales o acuerdos existentes, cuando concurra alguna de las circunstancias consignadas en la formativa laboral vigente y, en especial, por las siguientes causas: a) la pérdida de confianza, b) el incumplimiento contractual del directivo, c) la reestructuración orgánica o funcional que suponga la amortización del cargo directivo, d) a petición propia'.

Se configura pues como una cláusula de resolución expresa del contrato la pérdida de confianza. En consecuencia, la relación laboral tiene una naturaleza de eventualidad sostenida en la confianza de la dirección, lo que a su vez conlleva residenciar en la dirección de la empresa pública que determinó unilateralmente el inicio de la relación laboral, su extinción, conforme a criterios de oportunidad, fijando el momento y las circunstancias que justifican la medida extintiva.

Es por ello, que en uso al criterio de oportunidad conexo e intrínseco al de confianza que rige la relación laboral, vistos los anteriores antecedentes, en uso de las facultades que se me reconocen por aplicación de lo dispuesto en el artículo 13 de los Estatutos de la Empresa Pública de Suelo de Andalucía, aprobados por el Decreto 113/1991, de 21 de mayo , y en el apartado 2 del artículo 18 del Reglamento de Régimen Interior aprobado por Orden de 31 de julio de 1991, y de conformidad con lo previsto en los artículos 3, 10 a) y 11 del Estatuto del Directivo Intermedio de EPSA, aprobado por el Consejo de Administración el 28 de mayo de 2007 y modificado el 27 de julio de 2012, y demás normas legales de aplicación, esta Dirección,

RESUELVE

PRIMERO.- Cesar por pérdida de confianza en base a las consideraciones antedichas a Doña Clemencia como Directora Técnica de la Oficina de Rehabilitación Integral de la Barriada de Cartuja -La Paz - Almanjáyar de Granada, dando por finalizado el contrato de trabajo de directiva, agradeciéndole los servicios prestados, que esta empresa considera de gran valor, sin que la pérdida de confianza venga motivada por una negativa valoración de su prestación laboral sino por la necesidad de adecuación al perfil más idóneo.

El cese y finalización del contrato de directiva tendrá efectos a partir del día de entrega de esta resolución, todo ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 3 y 10 del Estatuto del Directivo Intermedio de la Empresa Pública de Suelo de Andalucía, y con lo establecido en la cláusula adicional 4 del contrato de directiva y en la estipulación sexta del acuerdo de vinculación al Estatuto del Directivo Intermedio de EPSA, suscritos ambos el 25 de julio de 2.007 entre Doña Clemencia y la empresa y novados el 1 de diciembre de 2008.

SEGUNDO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 11 del Estatuto del Directivo Intermedio de 'EPSA, al artículo 29 de la Ley 3/2012, de 21 de septiembre de Medidas Fiscales , Administrativas, Laborales y en materia de Hacienda Pública para el reequilibrio económico-financiero de la Junta de Andalucía y a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, al tratarse de una contratación directiva basada en la libre designación y recíproca confianza no dará lugar al abono de indemnización alguna por la extinción de su relación laboral.

TERCERO.- El finiquito y liquidación de su contrato directivo queda a su disposición en la Dirección de la empresa para ser entregado.

CUARTO.- Esta Resolución es impugnable en sede judicial, previo el intento de conciliación ante el servicio administrativo correspondiente, dentro de los veinte días hábiles siguientes a la fecha de su efectividad.

Notifíquese la presente Resolución al interesado, al Subdirector, a la Dirección de Administración General y comuniqúese a la representación legal de los trabajadores para su conocimiento.

Tercero.-El artículo 11 del Estatuto del Directivo Intermedio (EDI) fija una indemnización por extinción del contrato, cuando motivado por las causas consignadas en la letra a) y c) del art. 10.2, limitada, como máximo, a la que en la fecha de extinción del contrato esté prevista en el Estatuto de los Trabajadores (folio 131).

En Resolución de 8 de octubre de 2012, se modifica el citado artículo disponiendo que:

'El cese en el cargo del personal directivo intermedio que no provenga del personal de la empresa y por tanto haya accedido a su contrato mediante libre designación no dará lugar al abono de indemnización alguna por la extinción de su relación laboral' (folio 63)

Cuarto.La actora no ostenta la condición de Representante de los Trabajadores, ni han ostentado en el último año, cargo representativo o sindical.

La actora se encuentra percibiendo las prestaciones de desempleo desde el día siguiente a la extinción de su relación laboral.

Quinto.Inicialmente el 1 de abril de 2003 las partes concertaron contrato de prestación de servicios profesionales como Licenciada en Geografía e Historia para la oficina el Área de Rehabilitación Concertada del Centro Histórico del Municipio de Santa Fe y otras Áreas a declarar en la provincia de Granada, con una duración de doce meses, con unos honorarios de 39.302,58 €, más IVA (folio 25 y 101 ss),

Sexto.En aplicación del RDL 1/2012, de 19 de junio, de medidas Fiscales, Administrativas, Laborales y en materia de Hacienda Pública para el reequilibrio económico financiero de la Junta de Andalucía, todos los trabajadores de la Empresa Pública del Suelo de Andalucía han visto reducidos un 10% todos sus complementos salariales de carácter variable.

La Ley 3/2012, de 21 de septiembre, de medidas fiscales, administrativas, laborales y en materia de Hacienda Pública, unifica la normativa para el equilibrio económico financiero de la Junta de Andalucía.

Séptimo.El puesto de Director Técnico de la oficina de Rehabilitación Integral de la Barriada de Cartuja- La Paz- Almanjáyar de Granada de EPSA, fue ocupado en enero de 2013 por ampliación provisional de sus funciones por don Blas .

El puesto de Gerente provincial de EPSA está ocupado por don Darío , en virtud de resolución de 17-01-2013, tras superación de la convocatoria pública para la cobertura del puesto de confianza y libre designación. Se ha suscrito contrato de Alta Dirección acogido al Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, según lo dispuesto en el art. 19 del reglamento de Régimen Interior .

Octavo.Funciones de la actora. La actora ha venido desempeñando las funciones de Directora de la Oficina de Rehabilitación Integral de Barriadas de Almanjayar, como máxima autoridad en la indicada oficina, como se indica en el organigrama que obra unido a las actuaciones al folio 189 y que se da por reproducido. Igualmente dentro del Organigrama jerárquico de la EPSA, por debajo del Gerente provincial y Coordinador provincial y al mismo nivel de el resto de los Directivos de las restantes Oficinas en la provincia, en el número de tres (folio 190).

Noveno.Normativa de la empresa.

La Empresa Pública del Suelo de Andalucía se constituyo inicialmente para llevar a cabo las tareas técnicas y económicas requeridas para el desarrollo de la gestión urbanística y patrimonial en ejecución de los planes urbanísticos y programas por parte de la Junta de Andalucía, mediante las actuaciones de promoción, preparación y desarrollo del suelo para fines residenciales, industriales, de equipamiento y servicios.

Por Ley 5/1990, de 21 de mayo, se configura en la Junta de Andalucía la condición de Promotor Público de construcciones protegibles en materia de vivienda, procediéndose a la ampliación del objeto de la EPSA, a la realización como promotor público en tales actuaciones.

La ampliación de las necesidades a desarrollas, así como la experiencia de cinco años de su inicial gestión, revelo la necesidad de proceder a la revisión de su estructura y funcionamiento, así:

1.- El Decreto 113/1991, de 21 de mayo aprueba los ESTATUTOS por los que habrá de regirse la EPSA . BOJA núm. 40, de 28 de mayo de 1991.

La EPSA se constituye como una Entidad de Derecho Público que goza de personalidad jurídica independiente, plena capacidad jurídica y de obrar para el cumplimiento de sus fines, patrimonio propio y administración autónoma, adscrita a la Consejería de Obras Públicas y Transporte de la Junta de Andalucía.

Se simplifican los sistemas organizativos y competenciales, configurando dos órganos de Gobierno: El Consejo de Administración como supremo órgano de dirección y decisión y el Director como órgano de ejecución de las decisiones de aquél.

2.- Reglamentos de Régimen Interior de EPSA (BOJA 10 de agosto de 1991). El art. 19 establece que los Gerentes provinciales designados entre personal ajeno a EPSA les será de aplicación el RD 1382/85 , por el que se regula la relación laboral de alta dirección (folio 252 vuelto).

3.- Orden de 8 de noviembre de 1989, por la que se crean las Gerencias Provinciales de EPSA.

4.- Convenio Colectivo de EPSA. En el artículo 1 se excluyen a los Directivos de la aplicación del Convenio Colectivo.

5.- Última RPT aprobada por el Consejo de Administración de EPSA.

6.- Censo de Puestos de trabajo de EPSA.

7.- Nombramiento de nuevo Gerente de EPSA en Granada, con requisitos de igualdad, mérito, idoneidad y publicidad (folios 242 a 296).

9.- El Estatuto del Directivo Intermedio de EPSA.

Décimo.La actora interpuso reclamación previa el 19 de noviembre de 2012 (folio 8).

Undécimo.- La parte actora solicita en su demanda, interpuesta el día 19 de diciembre de 2012 en impugnación de despido, que se declare la improcedencia del despido efectuado, con los efectos legales inherentes a dicho pronunciamiento y subsidiariamente se le abone la cantidad de 59.761,99 €, según lo previsto en el artículo 11 del Estatuto de Directivo Intermedio, en concepto de indemnización por extinción del contrato.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Clemencia , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia desestimatoria de la demanda articulada por la modalidad procesal de despido, en que la actora impugnaba su cese efectuado por EPSA en resolución de 25/10/2012 alegando pérdida de confianza en la actora y con efectos del día de entrega de esta resolución, al considerar la juzgadora que no estábamos ante una acción de despido, sino ante una causa extintiva prevista en el contrato y estatuto de directivo intermedio de la empresa, sin derecho a indemnización alguna, se alza la parte actora, con amparo en letra b del art 193 de la LRJSS, solicitando que se adicione que su antigüedad en la empresa es de 1/4/2004.

También que se rectifique el salario del ordinal 1º, que según la sentencia es de 133,04 euros diarios por todos los conceptos, pretendiendo que es de 141, 92 euros brutos diarios por todos los conceptos.

Ambos extremos son cuestiones propiamente jurídicas, articulables por el cauce de letra c y no del b de aquel precepto. No obstante, como consta el iter contractual seguido entre las partes en el ordinal 1º, la antigüedad será correcta si se mantiene el criterio de la recurrente y ya consta el inicio de la sucesión de contratos con tal fecha en el ordinal cuestionado, extremo vinculado al resto de los motivos de censura jurídica que esgrime la actora recurrente, antigüedad que como elemento esencial de la posible indemnización puede ser fijada en el seno de este proceso, aunque la parte actora no haya pedido antes su expreso reconocimiento. Resaltamos que la actora no pretende retrotraer la antigüedad en esta alzada, a diferencia con lo mantenido inicialmente en demanda, al contrato de arrendamiento de servicios concertado en 1/4/2003 como licenciada en geografía e historia, para la oficina de rehabilitación concertada del centro histórico de santa Fe, sino que pretende partir del contrato de 1/4/2004 como directora de la oficina de rehabilitación concertada de Santa Fe y Loja y que califica como de contrato de alta dirección, que reputa fraudulento.

En cuanto al salario, la sentencia no motiva expresamente las razones de la fijación en tal cuantía en sus fundamentos jurídicos, cuando es un extremo debatido entre las partes. No obstante ha de estarse al señalado en sentencia, en cuanto que la actora en su fijación no ha ponderado la reducción salarial operada por los arts 17 y 18 de la Ley 3/2012 de 21 de septiembre y que estableció una reducción del 6 % en la retribución y con efectos de 1/1/2012, según la disposición transitoria primera de la referida Ley , que afecta a todo el personal dependiente del sector público, encontrándose regularizadas las diferencias anuales por descuento efectuado en nómina de octubre de 2012, según figura al folio 71 de autos.

Prosigue instando que se añada un nuevo párrafo al ordinal 3º, para el que propone la siguiente redacción... 'Con fecha 27.07.2012 el Consejo de Administración de EPSA procedió a la aprobación del nuevo Estatuto del Directivo Intermedio de la empresa tras la tramitación oportuna procede su publicación para conocimiento tanto de los Directivos Intermedios como del conjunto de la empresa. Dispone la notificación individualizada a todo el personal que ostenta la condición de directivo intermedio'.

Basa su petición en el documento obrante al folio 63 de las actuaciones, a lo que debe accederse a la luz del texto de la referida resolución de la empresa, y sin perjuicio de la trascendencia que pueda surtir en el resultado del recurso.

Por último, pretende que se añada un nuevo párrafo al inciso 2º, dentro de las ampliaciones de las necesidades a desarrollar, respecto del reglamento interior e la empresa, para el que propone el siguiente texto...

'El Director tiene a su cargo la gestión directa de las actividades de EPSA en ejecución de los acuerdos y directices del Consejo de admnistración'. Funciones recogidas en el artículo 12 de los Reglamentos de Régimen Interno. (Folio 221 vuelto).

Los Gerentes Provinciales, no obstante su dependencia funcional de los distintos Directores de áreas de los Servicios Centrales en lo concerniente a la gestión de los programas de su ámbito territorial, dependerán orgánicamente del Director y representarán a EPSA en el ámbito provincial'. Artículo 20 del Reglamento de Régimen Interno . Folio 222 vuelto.'

Ha de ser acogida la petición sustentada en los documentos obrantes a los folios 221 y 222 de las actuaciones, y sin perjuicio de la trascendencia que pueda surtir en el resultado del recurso.

SEGUNDO.-Abordando ya la censura jurídica, con sustento en letra c del art 193 de la LRJS , denuncia la actora recurrente que la magistrada ha infringido los arts 1.1 y 3 , 9,1 º, 49 , 54 y 55 del ET , art 29 de la ley 3/2012 de la Junta de Andalucía , y arts 10 y 11 del Estatuto del mando intermedio, pues la actora mantuvo una relación laboral indefinida, no es alto directivo, al carecer de poderes generales de gestión , y no consta que con su firma suscribiera expresamente la consideración de directivo intermedio, tras ser aprobado el estatuto por la empresa por resolución de 8/10/2012.

La relación jurídica es la de un trabajador indefinido y común, desde 2004, sin que sobrevenidamente y sin su autorización la empresa unilateralmente pueda imponer un cambio de la naturaleza del vínculo, renunciando a derechos indisponibles. La actora no desempeñaba tareas en el vértice jerárquico de la organización empresarial sólo dependiente del empresario o consejo de administración, ni por sus competencias, funciones o atribuciones ejercitadas al carecer de la suficiente autonomía puede ser considerada un alto directivo, pues estaba sometida a órganos jerárquicamente superiores, y si formalmente se concertó un contrato al amparo del RD 1382/85, el mismo era fraudulento, con lo que su relación es la pretendida en demanda.

Pese a la firma del anexo del contrato, en 2007 a la actora no puede serle de aplicación la extinción del mismo por perdida de confianza a que alude el art 9, a del Estatuto del directivo intermedio, que ha sido dictado por EPSA invadiendo competencias exclusivas del estado ( art 35, 2 º y 149, 1.7ª de la constitución Española ) y que no puede tener carácter normativo por tanto, si bien si que puede ser considerado como fuente de la relación laboral al aceptarse en el contrato, si bien con el límite de que no puede disponerse de derechos ya adquiridos, en este caso no le afectaría aquella modificación que iría en perjuicio de las condiciones establecidas por disposiciones legales o convencionales conculcando el art 3, 3 º y 5º del ET . Si bien la pérdida de confianza puede avalar la extinción del contrato, ha de ser enmarcada dentro del régimen del despido disciplinario del art 54, 1º del ET .

El desistimiento unilateral sólo puede estar previsto como causa extintiva en el contrato conforme a la ley y este es factible sólo respecto al contrato de alta dirección- ex art 11 del RD 1382/85 con la correspondiente indemnización pactada o legal, pero no en el contrato laboral ordinario indefinido, convirtiéndolo en realidad en temporal que siempre debe obedecer a una causalidad, conculcando la doctrina consagrada en STS de 19/9/2000 y 13/10/1999 . Doctrina que no puede ser variada ni aún en base a un pacto amparado por el principio de autonomía de la voluntad, pues ello implicaría disponer de derechos irrenunciables, por lo que no es posible otorgar eficacia extintiva a esta cláusula por el cumplimiento de una condición resolutoria asociada a un factor de confianza respecto de la empresa, con merma del derecho del trabajador a la indemnización debida, pues se trataría de un proscrito abuso de derecho. Invoca la STSJ de Madrid de 15/10/2012 . En su consecuencia, la comunicación de cese constituye un despido improcedente, al no estar amparada en causa legal.

En segundo lugar, y de forma subsidiaria, de aceptarse la virtualidad de la causa extintiva del art 10 del referido estatuto, el art 11 establece el percibo de la indemnización legal que para el despido y como máximo está estipulada en el ET , que será la referida en el art 56 del ET , sin que pueda operar la modificación unilateral excluyente de la resolución de 8/10/2012, que no fue aceptada en su contrato por la actora, frente al criterio de la juzgadora que sí permite su aplicación, vulnerando el sistema de las fuentes y normas de derecho necesario indisponibles para las partes.

Por otra parte, el apartado 2º del art 29 de la Ley 3/2012 no sería aplicable en el caso de la actora, pues su relación es laboral ordinaria y no es ni funcionaria, ni alto cargo ni asimilada al alto cargo, por las razones expuestas, careciendo la CCAA de competencia para regular esta materia, al ser exclusiva del estado, sin que la demandante por ultimo tenga reserva de puesto de trabajo en otros ámbitos administrativos, por carecer de otro puesto en la administración que justifique y excluya el percibo de indemnización.

TERCERO.-Las razones que utiliza la magistrada para enjuiciar la naturaleza jurídica del vínculo son las siguientes: '...La primera cuestión sobre la que procede entrar a analizar y sobre la que las partes discrepan es la naturaleza jurídica de la relación mantenida por las mismas, es decir, si estamos ante una relación laboral de Alta Dirección, o asimilada a alta dirección, o por el contrario, es una relación de trabajo ordinaria o común.

Algún sector doctrinal estima que, tratándose de un servicio público, no puede estarse a la literalidad del art. 1.2 del RD 1382/85 , pues si se exigiera que el directivo ejercitarse poderes inherentes a la titularidad de la empresa y relativos a objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad, tal y como exige la citada norma, no existiría ningún caso que pudiera aplicarse. Pero eso es una petición de principio, pues de los efectos se pretende inducir los requisitos. Lo que dice el RD 1382/1985, es previo a los efectos que tenga en una concreta empresa o un concreto modelo de empresa o de forma de contratación. Es cierto que tiene indudable valor configurador del tipo de contrato que se celebra, el dato de que lo que prima en estos casos de los llamados directivos intermedios ('flatus vocis') es la relación de confianza que se establece entre empresa y directivo, y esa ratio contractual rige solo la concertación del contrato, sino su retribución, sus funciones y toda su dinámica. Se trata de un mecanismo de extremada peligrosidad porque, estando fuera de las RPT se adicionan a los titulares de las plazas escalafonadas, les privan de funciones, son antepuestos a ellos, sin más razón o motivo que la adición ideológica a quien le contrata, de forma que en caso de variar los responsables de la acción de gobierno, no solo es razonable y natural que sustituyan asimismo los sujetos a quienes aquellos encargan la superior materialización de su política, sino imprescindible para evitar que en pocos años, el staf se multiplique hasta tal punto que se obstaculicen entre sí y a los titulares de las plazas de la RPT.

Por su parte la Jurisprudencia de la Sala IV del TS viene sintetizando los rasgos que caracterizan la relación laboral de alta dirección, así: 1º. han de ejercitarse poderes inherentes a la titularidad de la empresa que se incluyan en el círculo de decisiones fundamentales o estratégicas con independencia de que exista un acto formal de apoderamiento; 2º los poderes han de referirse a los objetos generales de la entidad, lo que supone que las facultades otorgadas además de afectar a áreas funcionales de indiscutible importancia para la vida de la empresa, hayan de ser referidas normalmente a la íntegra actividad de la misma, o a aspectos trascendentales de sus objetivos; 3º el alto directivo ha de actuar con autonomía y plena responsabilidad, es decir, con un margen de independencia sólo limitado por los criterios o directrices de los órganos superiores de gobierno y administración de la entidad.

En el supuesto enjuiciado y dejando al margen la prestación de servicio de un año de duración, es claro y evidente que la relación laboral se inició como Alta Dirección el 1 de abril de 2004, cuando se suscribió contrato, sujeto formalmente al Real Decreto 1382/85 de 1 de agosto, para ocupar el cargo de libre designación de Directora de la oficina de Rehabilitación Concertada de Santa Fé y Loja de Granada, se basa el desempeño del cargo en una relación de especial confianza, el contrato se suscribe con duración indefinida y se estipula que, dado el carácter especial de los servicios a desarrollas, la presente relación se basará en la recíproca confianza entre las partes (...) sobre la base de todo ello, el contrato podrá darse por terminado por desistimiento unilateral de la Empresa, sin necesidad de invocar causa del mismo, sin perjuicio del preaviso que legalmente corresponda. Fijándose una retribución anual bruta de 43.741,45 €, y que en el supuesto de resolución unilateral del contrato por la Empresa, quedará ésta únicamente obligada al abono de las indemnizaciones establecidas en el RD 1382/1985, de 1 de agosto, siendo el régimen jurídico de la relación el propio contrato y para lo no previsto en el mismo se estará a lo dispuesto en el RD 1382/1985, de 1 de agosto y, en su defecto, en el Estatuto de los Trabajadores.

El 25 de julio de 2007, se suscribe contrato de trabajo de duración indefinida, para prestar servicios como 'Directiva Intermedia: Directora ARC Santa Fe y Loja', Grupo 03, retribución según el Estatuto de Directivo Intermedio (cláusula 6ª), expresamente excluido de Convenio Colectivo (cláusula 8ª) y con expresa vinculación al Estatuto del Directivo Intermedio de EPSA, de modo que la relación laboral del DI y la empresa venía por el 'Contrato de trabajo para el desempeño del puesto DI y por las disposiciones contenidas en el Estatuto de Directivo Intermedio (en adelante EDI) incorporándose tanto el mentado contrato como el EDI firmados. Se ha de añadir que, según lo dispuesto en el artículo 10 EDI, la condición de DI se extinguirá y con ella los vínculos contractuales o acuerdos existentes, cuando concurra alguna de las circunstancias consignadas en la normativa laboral vigente y en especial por las siguientes causas: a) pérdida de confianza, b) el incumplimiento contractual del directivo, c) la reestructuración orgánica o funcional que suponga la amortización del cargo directivo, d) petición propia. La presente relación se basa en la confianza de las partes, siendo el cargo de DI de los de libre designación por la Dirección de la Empresa. Se considera elemento esencial del contrato el mantenimiento de la recíproca confianza entre las partes y la exigencia de la buena fe en el nacimiento, desarrollo y extinción del mismo, con las consecuencias resolutorias inherentes a tales consideraciones. El desempeño del cargo de DI exige dedicación exclusiva y es incompatible con cualquier otro trabajo ajeno a la Empresa, siendo además de aplicación a la presente relación laboral el régimen de incompatibilidades vigente para el personal al servicio del sector público.

Es claro y evidente que la actora desempeño un cargo de libre designación, sin que llegara a ostentar un cargo de alta dirección, como bien expresa su contrato que lo califica de común u ordinario, pues el desarrollo su trabajo, por mucha autonomía y responsabilidad que tuviera, estaba sujeto a los criterios e instrucciones del Director de EPSA y Gerente provincial. Ello al margen de que se configure un supuesto de contrato de alta dirección en el Reglamento de Régimen Interior de EPSA, en su artículo 19 . Y ello porque este reglamento contiene unas denominaciones meramente internas o relativamente funcionales, que no se adecuan a los requisitos ya expuestos del RD 1382/1985 y de la jurisprudencia que se acaba de recordar. En definitiva, para este Reglamento, no es viable que dos personas de alto rango en la empresa, una de ellas sometida a la otra, ambos puedan lucir la condición de personal de alta dirección.

De lo expuesto se debe concluir que nos encontramos ante una relación laboral, paralela a la ordinaria común o de alta dirección, basada en la recíproca confianza de las partes, que no esta incluida dentro del ámbito del convenio colectivo de la entidad demandada, sometida a unas cláusulas especiales recogidas en el propio contrato suscrito, cuyo extinción se ha producido al concurrir una de las causas previstas en el clausulado suscrito entre las partes, cual es la pérdida de confianza. Por lo que procede declarar que la extinción contractual se ajusta a la causa legalmente prevista. Debiendo, en este punto, desestimar la pretensión de la actora'....

CUARTO.-Pues bien, la censura como se ha expuesto en el fundamento jurídico 2º ha de ser acogida en lo ateniente al supuesto fraude en la concertación del contrato de trabajo de alta dirección en 2004, que convertiría la relación en laboral ordinaria de carácter indefinido, determinado que estemos ante un despido improcedente por carencia de causa, pese al posterior pacto contractual de sumisión al estatuto del mando intermedio, pues la magistrada, avalando la tesis empresarial crea en realidad un tertium genus tras reconocer que la relación no es la propia de alto cargo, sino común, sin que la indemnización en caso de desistimiento unilateral empresarial por pérdida de la confianza respete los mínimos de derecho necesario legales garantizados para los supuestos de despido improcedente, que es lo que ha realizado en realidad la empresa, al hacer depender la extinción del vínculo de la exclusiva voluntad empresarial, proceder que equivale al despido sin causa y fuera de los márgenes del despido disciplinario, que legislativamente en el art 54,2 d del ET si consagra la extinción contractual por el abuso de confianza, y sin que la validez y cumplimiento del contrato pueda quedar al arbitrio de la voluntad de una de las partes contratantes.

Así sobre las funciones desarrolladas por la actora, que es lo auténticamente relevante, sólo figura el ordinal octavo, en que en relación al último de los contratos de 2007 y tras el nombramiento para el cargo de director técnico en la oficina de Cartuja a partir de noviembre de 2008, se expresa que las funciones son en el ordinal Octavo:'La actora ha venido desempeñando las funciones de Directora de la Oficina de Rehabilitación Integral de Barriadas de Almanjayar, como máxima autoridad en la indicada oficina, como se indica en el organigrama que obra unido a las actuaciones al folio 189 y que se da por reproducido. Igualmente dentro del Organigrama jerárquico de la EPSA, por debajo del Gerente provincial y Coordinador provincial y al mismo nivel de el resto de los Directivos de las restantes Oficinas en la provincia, en el número de tres (folio 190)'. No constan los poderes ni el eventual contenido sobre atribuciones que la misma ha podido ostentar, de existir, para calificarla como alto directivo en sí. Sólo que de ella dependían jerárquicamente en tal oficina de Almanjáyar 13 personas, (técnicos y resto de empleados), dependiendo del gerente provincial y del coordinador provincial de áreas de rehabilitación concertada. Sin que además justifique tal decisión extintiva unilateral la aprobación del Estatuto del directivo intermedio, aprobado por resolución de la empresa por acuerdo de su consejo administrativo de 25 de julio de 2007-documento nº 4 del ramo de prueba de EPSA-, y al que se somete expresamente la actora en la suscripción del contrato de trabajo de 25/7/2007, ratificado después por pacto novatorio de 1/12/2008, tras asumir las funciones en Almanjáyar.

Aunque la empresa es de carácter público, dependiente de la Junta de Andalucía, el cuestionado estatuto del mando intermedio no se trata de una norma aplicable a todos los empleados públicos dependiente de la misma con carácter de generalidad, a todo el sector público andaluz, sino de unas condiciones específicas laborales de un colectivo de trabajadores perteneciente a la referida empresa enmarcada en la Consejería de Obras públicas, como establece el art 1º del mismo, según el folio 126. El establecimiento de tal regulación con carácter de remisión la contenía ya el contrato de 2004, en su estipulación segunda , párrafo 2º y también la contiene el contrato de trabajo voluntariamente suscrito en 2007, como se ha expuesto más arriba, siendo pues la fuente de la relación laboral contractual. No hay por tanto una regulación genérica autonómica que invada competencias estatales y que sostenga el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad, que no la motiva directamente la ley 3/2012, sino el referido estatuto específico de dicha empresa pública, que consigna la pérdida de confianza como causa específica de extinción de tal contrato de trabajo en el art 10, causa que surtiría plenos efectos ex art 49 , 1º b del ET pero ello siempre que estuviera recíprocamente compensada económicamente, respetando los mínimos de derecho necesario irrenunciables de todo trabajador y no encajaría, de así producirse, dentro de las causas de despido disciplinario, como se pretende, de admitir a efectos dialécticos la tesis empresarial. Si bien en la administración pública no hay una aplicación milimétrica de la doctrina jurisprudencial sobre alto directivo que en la empresa privada, como establece la STS de 2/4/2001 , ya que la administración cuenta con la posibilidad de atribuir tal carácter sobre la base de una norma expresa, cual es hoy el art 13, 4º del EBEP , que atribuye la sumisión para este personal a la regulación de alto directivo, a quien acredite su idoneidad, mérito y capacidad, sin necesidad de que se desempeñen poderes inherentes a la titularidad de la personalidad jurídica de la Administración concernida y relativos a objetivos generales de las mismas. Ahora bien, lo que exige el precepto es que dicha relación laboral especial se someta en bloque y no por partes a las prescripciones del RD 1382/1985, de 1 de agosto y en el presente caso esto no ha sido respetado por la empresa, que pretende espiguear lo que a ella beneficia.

Atendiendo al indicado Estatuto del Directivo Intermedio, el artículo 1.2 literalmente dispone: '2. Se considera personal directivo intermedio a todo el personal que realice funciones directivas en la Empresa Pública del Suelo de Andalucía o de auxilio a la Dirección de la misma y así venga reconocido en su estructura orgánica o funcional'.

Por lo tanto, la nota esencial que califica de Directivo Intermedio, es la realización de funciones directivas, o de auxilio a la Dirección, y que además, vengan así reconocido en la estructura orgánica o funcional.

El artículo 2, en relación al grupo directivo, aclara que el 0.3, (que fue el otorgado al recurrente), se inserta en el grupo de jefe de departamento, directores de oficina de rehabilitación y otros puestos asimilados. Dicho cargo, según el artículo 3, es de libre designación, tiene carácter de confianza, y es competencia del Director de la Empresa, el nombramiento, contratación, cese, determinación de las funciones y competencias de dicho directivo intermedio (art. 3.2 del Estatuto del Directivo Intermedio). Las relaciones con la Empresa, se formalizan por escrito cuyas ' determinaciones se ajustarán a lo dispuesto en este Estatuto y a la normativa legal que resulte de aplicación.'.

El artículo 10, en su apartado segundo, recoge las causas de extinción de la relación laboral, por: a) pérdida de confianza; b) por incumplimiento contractual del directivo; c) por reestructuración orgánica o funcional que suponga la amortización del cargo directivo; d) a petición propia.

El artículo 11, relativo a la indemnización por la extinción del contrato, dispone que: ' El cese en su cargo del personal directivo intermedio que no provenga del personal fijo o indefinido de la Empresa, cuando fuera motivado por las causas consignadas en las letras a ) y c) del artículo 10.2 del presente Estatuto, dará lugar al abono de una indemnización limitada, como máximo, a la que en la fecha de extinción del contrato esté prevista en el Estatuto de los Trabajadores .'

El artículo 29 de la Ley 3/2012, de 6 de julio (BOJA núm. 192 de 01 de Octubre de 2012 y BOE núm. 255 de 23 de Octubre de 2012), que entro en vigor el día 2 de octubre del 2012, dispone:

'Artículo 29 Indemnizaciones por extinción de contrato

1. El personal incluido en las letras b) y c) del artículo 3 de la presente Ley que ostente la condición de funcionario de carrera o personal laboral fijo de cualquiera de las Administraciones públicas, o mantenga una relación de carácter laboral con alguna entidad del sector público instrumental y cuente con reserva de puesto de trabajo, no tendrá derecho a indemnización alguna por la extinción de su contrato laboral por desistimiento del empresario.

2. Esta medida será también de aplicación al personal cuyo contrato sea de alta dirección contemplado en el Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección, así como al personal que mantenga una relación laboral asimilada a la de alta dirección basada en la recíproca confianza de las partes y que no esté incluido en el ámbito del convenio colectivo de la entidad correspondiente .'

Partiendo de que como indica la STS 22 diciembre 2008 (RJ 20091828), toda interpretación de una norma ha de ser acorde a los principios de la Constitución, como dispone el art. 5.1 LOPJ , lo que significa que de entre los posibles sentidos que pueda ostentar lanorma, haya de elegirse «aquel que sea más conforme con lasnormas constitucionales» ( SSTC 103/1990, de 9/Marzo (RTC 1990, 103), FJ 2 ; 39/1992, de 30/Marzo (RTC 1992, 39), FJ 3 ; y 20/1994, de 27/Enero (RTC 2004, 20), FJ 2 ; 103/2002, de 06/Mayo, FJ 4 ; y 192/2003, de 27 /Octubre (RTC 2003, 192).

De lo que se debe concluir, que dicha interpretación, por tanto, debe ser de naturaleza amplia para las normas favorecedoras en el reconocimiento de los derechos, y de naturaleza restrictiva o estricta, cuando se limiten o supriman los mismos.

Cuando el apartado segundo del artículo 29, comienza diciendo 'Esta medida...', se viene a referir a la medida contemplada en el apartado primero, 'en su integridad', y no cabe por tanto como sí de un espigueo se tratase, aplicarla en una parte de su contenido, y no en su totalidad, lo que además, favorece el derecho a la indemnización, a aquellas personas, que no tienen reserva de puesto de trabajo.Interpretación que además, viene corroborada por los antecedentes normativos que expone el recurrente, así como por la interpretación que de los términos empleados en la misma, y además, por el absurdo que lleva que el mismo contrato de alta dirección en la esfera privada, cuya extinción sí sería indemnizable, a diferencia de lo que ocurriría, con ese mismo contrato en una empresa pública, por lo que cabe concluir, que al requerirse la existencia de reserva de puesto de trabajo para estar exento de la indemnización, es predicable dicho requisito en el apartado segundo, y al estar acreditado que el recurrente no lo tenía, ni puede ser considerado como un alto directivo con plenitud de derechos y aplicación de la normativa específica.

ÚLTIMO.-Procede por tanto la estimación parcial del recurso, y acogiendo la demanda declaramos improcedente el despido de la demandante, y condenamos a la empresa a estar y pasar por ello y a las consecuencias legales inherentes. La declaración de despido improcedente, conlleva que para el supuesto de optar por la extinción indemnizada ( artículos 110.3 LJS y 56.1 ET ), la empresa, para el cálculo indemnizatorio, los efectos previstos en la Disposición Transitoria 5ª apartado segundo del RDL 3/2012 , partiendo de que la antigüedad data del 1/4/2004, la fecha de efectos del despido es la del 25/10/2012, y que el salario día a efectos de despido, es de 133,40€ día, lo que conlleva que en el primer tramo que discurre, desde el 1/4/2004 hasta el 11- 02-2012, a razón de 45 días por año de servicio, resultan 353,62 días de indemnización, lo que da un subtotal de 47173,57 €. Mientras que en el segundo tramo, que discurre desde el 12-02-2012 hasta el 25/10/2012, a razón de 33 días por año de servicio, se computan 9 meses con el redondeo, alcanzando un subtotal de 3301,65 €. Por lo que el total indemnizatorio asciende a 50475,22 €, para el caso de que la opción de la condenada, lo sea en dicho sentido, con las consecuencias que se exponen en el artículo 110.3 de la LJS y 56.1 del Estatuto de los Trabajadores , el empresario, deberá ejercitar la opción entre la readmisión o la indemnización en el plazo de los cinco días hábiles siguientes al de la fecha en que le sea notificada esta sentencia, sin esperar a la firmeza de la misma, mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de esta Sala. En el caso de que el empresario no efectúe esta opción dentro del plazo expresado, se entenderá que procede la readmisión. Si optara por la readmisión deberá abonar los salarios de trámite a razón de 133,40€ día con los potenciales descuentos que luego se expresan.

Fallo

Que estimandoel recurso de suplicacióninterpuesto por Clemencia contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 DE GRANADA en fecha 5 de abril de 2013 , en Autos seguidos a instancia de aquella en reclamación sobre DESPIDO contra EMPRESA PUBLICA DEL SUELO DE ANDALUCIA, debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida, declarando que el cese de la demandante constituye un despido improcedente, condenando a la empresa a estar y pasar por ello, con las consecuencias que se exponen en el artículo 110.3 de la LJS y 56.1 del Estatuto de los Trabajadores , y a que ejercite la opción entre la readmisión o la indemnización en el plazo de los cinco días hábiles siguientes al de la fecha en que le sea notificada esta sentencia, sin esperar a la firmeza de la misma, mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de esta Sala. En el caso de que el condenando no efectúe esta opción dentro del plazo expresado, se entenderá que procede la readmisión. Fijándose para el supuesto de que se opte por la extinción indemnizada de la relación laboral, el importe de 50475,22 €, y si se optase por la readmisión, se condena al abono de los salarios de trámite a razón de 133,40 € día, desde la fecha del despido hasta que se notifique esta sentencia, sin perjuicio de los descuentos que pudieren proceder de haber prestado servicios para tercera empresa a determinar en trámite de ejecución de sentencia.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 600 €, en impreso individualizado en la cuenta corriente que más abajo se indica, así como que deberá consignar la cantidad objeto de condena, o de manera solidaria, si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' de esta Sala abierta con el núm. 1758.0000.80.1209.13 Grupo Banesto, en el Banco Español de Crédito S.A., Oficina Principal (Código 4052), c/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Igualmente se advierte a las partes que para la interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina deberán presentar con la interposición del mismo debidamente cumplimentado y validado el modelo oficial que corresponda de los indicados en la Orden HAP/2662/12, de conformidad con lo establecido en la Ley 10/12.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.