Sentencia Social Nº 1486/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1397/2013 de 03 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

RECURSO DE SUPLICACION Nº: 1397/2013

N.I.G. P.V. 20.05.4-12/003213

N.I.G. CGPJ 20.069.34.4-2012/0003213

SENTENCIA Nº: 1486/2013

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a tres de septiembre de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, DON FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y DON JOSE LUIS ASENJO PINILLA, Magistrados, ha pronunciado,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente,

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicacióninterpuesto por DOÑA Erica , contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de los de SanSebastián-Donostia , de fecha 8 de Marzo de 2013 , dictada en proceso que versa sobre materia de INCAPACIDAD PERMANENTE EN GRADO DE INCAPACIDADPERMANENTE ABSOLUTA(IAT) , y entablado por la - hoy recurrente-, DOÑA Erica , frente a los - Organismos- INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ('I.N.S.S.')y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ('T.G.S.S.'), la - Entidad Aseguradora- 'MC MUTUAL' -MUTUA PATRONAL DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 1-y la - Empresa- 'EULEN SERVICIOS SOCIOSANITARIOS, S.A.', respectivamente, es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, quien expresa el criterio de la - SALA-.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por Demanda y terminó por Sentencia , cuya relación de Hechos Probados, es la siguiente :

1º.-)'La demandante, DOÑA Erica con D.N.I. nº NUM000 , nacida el NUM001 /1961, figura afiliada a la seguridad social por el Régimen General con nº NUM002 siendo su profesión habitual la de auxiliar de clínica.

2º.-)En fecha 26/06/2010 la actora sufrió un accidente de trabajo al inmovilizar a un paciente con una grúa, sufriendo un tirón en el cuello, siendo diagnosticada de cervicobraquialgia, y trastorno de ansiedad generalizado, recayendo sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de San Sebastián en fecha 21/11/2011 que determinó que el proceso de IT iniciado el 26/6/2010 era derivado de contingencia de accidente de trabajo, sentencia que resultó confirmada por el TSJ del País Vasco en sentencia de fecha 20/3/2012 .

3º.-)La actora ha iniciado un expediente en solicitud de incapacidad permanente absoluta por accidente de trabajo, siendo examinada por el médico evaluador en fecha 11/5/2012, y recayendo dictamen propuesta del EVI en fecha 15/5/2012.

4º.-)Según referido dictamen propuesta la actora tiene determinado el siguiente cuadro clínico residual: 'Limitación de la movilidad del raquis cervical, secuela de discectomía cervical C5-C6 y C6-C7 y fijación con placa e injerto. Cervicobraquialgia, limitación de la movilidad de EESS por encima del plano cefálico'.

Y las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: 'Menoscabo funcional de segmenta cervical, grado leve-moderado y de EESS grado leve, por encima del plano ceflálico'.

5º.-)El 17/5/2012 la Dirección Provincial del INSS de Gipuzkoa dictó resolución denegando la prestación de incapacidad permanente, por no alcanzar, las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral.

6º.-)Disconforme la actora con referida resolución, presentó la oportuna reclamación previa en fecha 15/6/2012 que resultó desestimada por la Dirección Provincial del INSS de Guipúzcoa por resolución de 5/7/2012.

7º.-)Las lesiones y limitaciones que afectan a la demandante son las recogidas en el dictamen propuesta del EVI.

8º.-)La base reguladora para el caso de estimación de la demanda es de 1859,89 euros y la fecha de efectos la de 15/5/2012, con la conformidad del actor'.

SEGUNDO.- La Parte Dispositivade la Sentencia de Instancia dice :

'Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por DOÑA Erica contra INSTITUTO GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, 'MC MUTUAL MATEP' y 'EULEN SERVICIOS SOCIOSANITARIOS S.A.', debo confirmar la resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 17/5/2012, absolviendo en consecuencia a los demandados de las pretensiones ejercitadas en su contra'.

TERCERO .- Frente a dicha Resoluciónse interpuso el Recurso de Suplicaciónpor la - parte actora- , DOÑA Erica , que fue impugnado por la - Entidad Aseguradora codemandada -, 'MUTUAL MIDAT CYCLOPS' - MUTUA PATRONAL DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 1-.

CUARTO.- Las presentes actuaciones tuvieron entrada en esta Sala el 9 de Julio.

Fundamentos

PRIMERO.- La instancia ha desestimado la demanda que Dña. Erica dirigió frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA MIDAT CYCLOPS MUTUAL y la empresa EULEN SERVICIOS SOCIOSANITARIOS, S.A. y ha confirmado la Resolución administrativa que le denegó todo grado de incapacidad permanente total, rechazando su pretensión de ser declarada afecta de incapacidad permanente absoluta.

Frente a esta Sentencia se alza en suplicación Dña. Erica .

Lo hace con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 193. b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social - en adelante, LRJS - esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, y ha construido el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ), sin que la nueva LRJS haya alterado su naturaleza.

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley de Procedimiento Laboral , entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b.-) Que el error sea evidente;

c.-) Que los errores denunciados tengan trascendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d.- )Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e.- )Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción'o 'decisivo valor probatorio'y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente ( artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

En el presente caso, pretende la parte recurrente se revise el relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, concretamente para modificar el hecho probado séptimo y darle la siguiente redacción alternativa: ' Que Erica , después del alta médica por accidente de trabajo, ha seguido en tratamiento por los servicios médicos de Osakidetza por dolor cervical crónico en la columna vertebral C5-C6 y C6-C7. Impidiéndole el dolor el desarrollo de sus funciones como auxiliar clínica y dado que estas funciones son análogas a la de la generalidad de los trabajos manuales, Erica carece de capacidad laboral alguna '. Pretensión que va a rechazarse por las siguientes razones: de un lado, porque la parte recurrente no invoca ningún documento o pericia concreta, sino que se limita a referirse a 'las pruebas documentales aportadas', lo que no es admisible, pues no nos hallamos ante una apelación sino ante un recurso extraordinario en el que la Sala ha de analizar la cuestión de la revisión fáctica en el modo en que más arriba hemos expresado; de otro lado, porque la referencia a la continuidad en la situación de incapacidad temporal es irrelevante a los efectos del presente litigio, en el que se discute una incapacidad permanente; en tercer lugar, porque las referencias a la profesión de auxiliar de clínica en relación a la generalidad de las profesiones manuales no puede ser tenida en cuenta, pues todas las profesiones tienen requerimientos específicos; finalmente, porque la referencia a la falta de capacidad de Dña. Erica no es una cuestión de mero hecho, sino jurídica, siendo así que constituye, precisamente, el núcleo de este litigio.

SEGUNDO .- El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, ' examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia', debiendo entenderse el término 'norma'en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

TERCERO.- Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS , impugna la recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo dispuesto en el artículo 137-5 de la vigente Ley General de la Seguridad Social , definidor de la situación de Incapacidad Permanente Absoluta como aquella que 'inhabilita por completo a un trabajador para toda profesión u oficio', lo que supone la previa concurrencia de la situación genérica de Invalidez Permanente del artículo 134 del mismo Texto Legal , esto es, aquella en que se halla el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma en su capacidad de trabajo.

Para valorar el estado del trabajador y su incardinación en este concreto grado de invalidez, ha de estarse a una real y razonable capacidad de trabajo, de manera que se encontraría en esta situación aquel que sufre lesiones y reducciones funcionales que sólo consienten trabajo en quehaceres livianos y sedentarios, y ello en un afán de superación que va más allá de lo razonable, con riesgo para su salud; aquel que no puede realizar un quehacer asalariado con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, en condiciones de rentabilidad empresarial, y todo aquel que sólo pueda desempeñar actividad por cuenta ajena con un esfuerzo y heroísmo excepcionales, no exigibles en modo alguno a ningún trabajador ( Sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 23 de Diciembre de 1.986 - A. 7.587-; de 23 de Febrero de 1.990 -A. 1.219-, entre otras).

Así, no cabe considerar que sólo se halle en esta situación de Incapacidad Permanente Absoluta quien presenta una inhabilidad e imposibilidad material para cualquier tarea, toda vez que cabe el desempeño de actividades de terapia ocupacional en el marco de los talleres protegidos previstos en el artículo 53 de la Ley 13/1.982, de 7 de Abril, sobre Integración Social de los Minusválidos ( Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de Mayo de 1.988 -A. 14.658-), y que la realización de trabajos marginales por quien es beneficiario de una pensión de Incapacidad Permanente en este grado es permitida y considerada compatible en el artículo 141-2 de la Ley General de la Seguridad Social .

Por otra parte, ha de remarcarse que para el análisis de la concurrencia de este grado incapacitante no es posible considerar otras circunstancias, tales como las en ocasiones innegables dificultades que un trabajador pueda tener para encontrar empleo por su edad, falta de preparación específica, u otras razones, ya que esta específica medida protectora del Sistema de la Seguridad Social sólo se vincula a las disfunciones psíquico-físicas, motivadas por mermas de la salud del trabajador, todo ello sin perjuicio de que para el trabajador mayor de 55 años se haya arbitrado una especial y más amplia protección, cualificando expresamente la Incapacidad Permanente Total, mediante el incremento en un 20 por 100 de la misma, según se prevé en el desarrollo del artículo 139-2 de la Ley General de la Seguridad Social , precisamente por la generalizada situación de grave dificultad para encontrar empleo.

En el caso que nos ocupa, el relato de Hechos Probados ha dejado claramente fijado el estado de la trabajadora demandante, que consiste básicamente en las siguientes dolencias: limitación de la movilidad del raquis cervical de carácter leve-moderado, secuela de discectomía cervical C5-C6 y C6-C7 y fijación con placa e injerto; cervicobraquialgia; limitación de movilidad de las EESS por encima del plano cefálico en grado leve.

Es claro, en opinión de la Sala, que dicho estado no le impide realizar actividades laborales por cuenta ajena que no requieran una particular sobrecarga o exigencia a nivel cervical o de las extremidades superiores por encima del plano cefálico, como pueden ser todas las profesiones de corte administrativo u otras carentes de tales requerimientos, siendo así que las limitaciones que en columna cervical y extremidades superiores padece la demandante no le causan menoscabos importantes, sino leve-moderado a nivel del raquis cervical y leve a nivel de los brazos.

En consecuencia, no se aprecia que para un buen número de trabajos que no requieran esos importantes compromisos físicos o psíquicos, la actora vea limitada su capacidad, por lo que su recurso y su demanda han de ser desestimados, con íntegra confirmación de la sentencia recurrida.

CUARTO.- No procede hacer declaración sobre costas por gozar la parte recurrente vencida del beneficio de justicia gratuita ( artículos 235-1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social y 2.d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita ).

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por DOÑA Erica , frente a la Sentencia de 8 de Marzo de 2013 del Juzgado de lo Social nº 3 de Donostia , en autos nº 625/12, confirmando la misma en su integridad.

Notifíquese esta Sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A)Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1397-13.

B)Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1397-13.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º, en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado , a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.