Sentencia SOCIAL Nº 1486/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 232/2019 de 20 de Marzo de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2019 - 0000163
mmm
Recurso de Suplicación: 232/2019
ILMO. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO
ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS
ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA
En Barcelona a 20 de marzo de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 1486/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por Zulima frente a la Sentencia del Juzgado Social 2
Barcelona de fecha 15 de mayo de 2018 dictada en el procedimiento Demandas nº 493/2017 y siendo
recurrido/a INSS, FREMAP, TESORERIA SEGURIDAD SOCIAL y Ta-Tung Platos Precocinados S.L.. Ha
actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO BOSCH SALAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 15 de mayo de 2018 que contenía el siguiente Fallo: 'Que desestimo la demanda interposada per la SRA. Zulima contra INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, MÚTUA FREMAP i TA TUNG PLATOS PRECOCINADOS, SL, i absolc als demandats de totes les peticions de la demanda.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: PRIMER .- La Sra. Zulima , amb NIE núm. NUM000 i núm. afiliació a la S. S. NUM001 , data de naixement NUM002 /1962, va patir un accident de treball en data 29 de juliol de 2016 essent la professió habitual de manipuladora d'aliments i treballant per l'empresa Ta Tung Platos Precocinados, que te cobertes les contingències professionals per la Mútua FREMAP. La treballadora va obtenir la baixa per IT el dia 29 de juliol de 2016, mantenint-se en aquesta situació fins el dia 21 d'octubre de 2016.

SEGON.- L'actora va iniciar l'expedient administratiu de declaració d'incapacitat i l'Institut Català d'Avaluació Mèdica va emetre el seu preceptiu informe en data 27/01/2017 proposant la no presumpció d'incapacitat i la declaració de lesions permanents no invalidants, assenyalant com lesions les següents: 'Amputació parcial falange distal primer dit ma dreta'. Aquesta proposta va ser acceptada pel director provincial del citat òrgan gestor, i en resolució de data 16/03/2017 va declarar l'existència de lesions permanents no invalidants, derivades d'accident de treball, i el dret de l'actor a rebre una indemnització, per un sol cop, de 2.240,00 euros, essent responsable del pagament la Mútua FREMAP, que cobreix les contingències professionals de l'empresa. Efectuada reclamació prèvia va ser desestimada per resolució expressa de data 02/05/2017.

TERCER.- La base reguladora es de 1.569,78 euros mensuals en cas d'incapacitat permanent parcial.

La base reguladora de la prestació en cas d'incapacitat permanent total és de 18.838,30 euros anuals.

QUART.- Les lesions que presenta la part demandant són les següents: 'Amputació parcial falange distal primer dit ma dreta, amb força en arpa de fins 10 kg (dèficit de 36% respecte de ma esquerra) i força de pinça de fins a 4 Kg (dèficit del 49% respecte de la ma contraria), conservant un 78% de mobilitat global de l'extremitat.' (Informe pericial FREMAP, folis 171 i següents) CINQUÈ.- Les funcions que la demandant realitzava en el seu concret lloc de treball consistien en enrotllar plats de menjar a una velocitat de 13 rotllos per minut. (Declaració testifical de la Sra. Elisa ).'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, FREMAP, a la que se dió traslado impugnó , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Dirige la trabajadora recurrente el primero de los motivos del recurso que formula contra la sentencia que denegó la declaración del grado de incapacidad permanente total o en su caso parcial a solicitar la rectificación de hechos probados al amparo del art. 193 b) LRJS ; y al amparo del art. 193 c) LRJS a denunciar la infracción del art. 194 LGSS de 2015-, precepto que define la incapacidad permanente parcial como la que limita en un tercio o más en el rendimiento de su profesión habitual.

Conforme a la doctrina del Tribunal Supremo los hechos fijados por el órgano judicial de instancia no pueden sustituirse 'por otra voluntaria y subjetiva confundiendo este recurso excepcional con una nueva instancia, por lo que en consecuencia, los hechos declarados probados, reflejo de dicha valoración deben prevalecer, mientras que por medio de un motivo de revisión fáctica, basada en documentos de los que resulte de un modo claro, directo y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas' (por todas, sentencia de 18 de noviembre de 1999 ), o, de otra forma 'no cabe aceptar el error denunciado, en cuanto se está en supuesto cierto de plurales dictámenes periciales, divergentes en sus diagnósticos y conclusiones, pero ello no obsta, dado que son homólogos en su valor científico, a que deba prevalecer en casación el criterio del juzgador de instancia, en atención a la regla general contenida en el art. 632 de la L. E. Civ ., pues, en cualquier hipótesis, para que el error de hecho tenga aceptación y viabilidad en casación ha de ser inequívoco, directo y evidente, y debe exteriorizarse y patentizarse de modo cierto, sin que pueda ser aceptado cuando descansa en opiniones personales de quienes objetan lo decidido por el Juez 'a quo' en base de un examen subjetivo de las pruebas aportadas' ( STS 20/12/83 ).

Pretende la recurrente la adición de un hecho probado sexto según el que 'desde que causó alta del accidente laboral la actora sólo pudo trabajar dos días-24 y 25 de octubre de 2016-comunicando posteriormente a la empresa la imposibilidad de continuar trabajando en sus tareas habituales como consecuencia de las secuelas del accidente y requiriéndola para que se le facilitará otro puesto de trabajo compatible con su estado físico, siendo finalmente despedida por la empresa el 24 de marzo de 2017, cuyo despido fue declarado improcedente por el juzgado social número siete de Barcelona'.

Pretende asimismo la adición de otro hecho probado séptimo según el que 'la actora causó baja por IT del 26 de octubre hasta el 29 de noviembre de 2016, impugnando el alta y causó nueva baja el 23 de mayo de 2017 hasta el 31 de mayo del mismo año, para ser operada por hiperalgesia e hiperestesia a nivel de muñón de la amputación'.

Finalmente pretende la modificación del hecho probado quinto en el sentido de que 'las funciones que la demandante realizaba en su concreto puesto de trabajo consistían en la elaboración de rollitos a una velocidad de 13 rollitos por minuto'.

En definitiva, pretende se indique que la trabajadora solicitó el traslado de su concreto puesto de trabajo, especificando cuál era este, y que por las funciones que tenía que realizar en el mismo fue dada nuevamente de baja en el sentido que se señala.

Ha de tenerse en cuenta que un requisito fundamental para la modificación básica en el recurso de suplicación es que la modificación pretendida tenga trascendencia en orden a la posibilidad de modificar el sentido del fallo. En el presente caso, todas las modificaciones pretendidas giran en torno al concreto tipo de trabajo realizado por la actora en la empresa, en el sentido de que el mismo no podía seguir realizándolo.

Como se señalará a continuación en el fundamento de infracción de ley, el término de comparación de las lesiones no son nunca las concretas funciones del puesto de trabajo, sino todo el conjunto de las funciones a las que pueda ser trasladada legítimamente la trabajadora en la empresa conforme a la movilidad funcional .

Por tal motivo la modificación pretendida no puede ser realizada por irrelevante.



SEGUNDO.- Conforme al art. 194 de la ley General de la Seguridad Social de 2015 se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión , sin impedirle la realización de las tareas habituales de la misma; en consecuencia procede la declaración de la incapacidad permanente parcial cuando las lesiones residuales dificulte el rendimiento en su profesión habitual, con una disminución no inferior al 33% atendiendo al rendimiento y a la mayor peligrosidad o penosidad del rabajo ( SSTS 29/1/87 , 30/6/87 , entre otras), sin que por otro lado, quede impedida la realización de todas o las más importantes tareas de su profesión habitual y sin que la circunstancia eventual de que el demandante pudiera continuar trabajando en la misma profesión o percibiendo igual salario influya en la calificación jurídica de la incapacidad que, de otro modo, quedaría a merced de quienes alteraran o mantuvieran la remuneración del trabajador parcialmente incapacitado.



TERCERO.- En el caso que nos ocupa la demandante conforme a los hechos declarados probados padece amputación parcial de la falange distal del primer dedo de la mano derecha, con fuerza de hasta 10 kilos (pérdida del 36% respecto la mano izquierda) y fuerza de pinza de hasta cuatro kilos (fuerza del 49% respecto la mano contraria) conservando un 78% de movilidad global de la extremidad.

Teniendo en cuenta que la profesión habitual de la trabajadora es la de manipuladora de alimentos, y prescindiendo del concreto puesto de trabajo en el que estaba prestando sus servicios, no consta que la trabajadora esté limitada en más de una tercera parte para la realización de las funciones propias de su profesión habitual, teniendo en cuenta que la misma, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS de 17/1/1989 , 12/2/2003 y 27/4/2005 y entre las últimas la de 26/10/2016 ) no viene delimitada por las concretas funciones realizadas con anterioridad en la empresa, sino a todas aquellas a las que pueda ser destinado en el ejercicio legítimo de la movilidad funcional. Así, según la última de las sentencias citadas 'el concepto de profesión habitual no se identifica con el concreto puesto de trabajo, ya que la protección dispensada por la prestación guarda relación con la pérdida de rentas no meramente inmediata, sino con un perjuicio más extendido en el tiempo.

La jurisprudencia ha señalado, no obstante, que la delimitación de la profesión habitual no debía identificarse con la categoría profesional, sino con aquellos cometidos que 'el trabajador está cualificado para realizar y a lo que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica o de pertenencia a un grupo profesional' ( STS/4ª de 17 enero 1989 , 23 febrero 2006 -rcud. 5135/2004 - y 27 abril 2005-rcud. 998/2004 -).

Este rechazo a la equiparación entre 'profesión habitual' y categoría profesional se acentúa en la actualidad al haber desaparecido la segunda del texto del art. 22 del Estatuto de los Trabajadores (ET ), en donde además se ha incrementado la flexibilidad funcional interna.

En definitiva, la profesión habitual se concretará en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional ( STS/4ª de 10 octubre 2011 -rcud. 4611/2010 -)'.

Por todo ello, la comparación de las lesiones padecidas con el trabajo no puede realizarse en relación al concreto tipo de trabajo realizado en la empresa, razones por las que no consta que esté limitada en más de una tercera parte en su rendimiento habitual, ni con mayor razón para la realización de todas o las principales funciones de su actividad.

Razones por las que procede desestimar el recurso interpuesto.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Zulima contra la sentencia nº 350/2018 de fecha 15 de octubre de 2018 en el Juzgado de lo Social nº 2 de Barcelona en el procedimiento 493/2017, debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.