Sentencia SOCIAL Nº 1486/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2342/2019 de 18 de Junio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
B.
SENT. NÚM. 1486/20
ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS PRESIDENTEILTMO. SR.D. JORGE LUÍS FERRER
GONZÁLEZILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a dieciocho de junio de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 2342/19, interpuesto por Dª. Clemencia contra Sentencia dictada por el
Juzgado de lo Social núm. 5 de Granada, en fecha 12 de septiembre de 2019, en Autos núm. 295/18, ha sido
Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª. Clemencia en reclamación de incapacidad permanente, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 12 de septiembre de 2019, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que desestimando la demanda promovida por DÑA Clemencia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo absolver y absuelvo las citadas entidades gestoras de las pretensiones en su contra.' Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO: La actora DÑA Clemencia con D.N.I nº NUM002 nacida el día NUM003 de 1971 esta afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM004 Su profesión habitual es la de camarera. Actualmente la actora esta presentando servicios en un Centro Especial de Empleo y realiza funciones de limpieza. Cuenta con un 35 % de discapacidad

SEGUNDO: Iniciado expediente a fin de ser valorada la capacidad laboral del actor/a y en su caso, ser declarado/ a beneficiario/a de una prestación contributiva de incapacidad permanente en cualquiera de sus grados, recayó resolución administrativa el día 24 de enero de 2018. en la que se deniega cualquier grado de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que presenta entidad para ello sobre la base del dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 20 de noviembre de 2017 y visto el informe medico de síntesis de fecha 14 de noviembre de 2017.



TERCERO: No conforme con dicha calificación y consiguiente resolución, el actor/a formula en fecha de 1 de marzo de 2018 reclamación administrativa previa, con el objeto de ser declarado/a en situación de IP absoluta o total con los consiguientes efectos, agotando la misma la cual fue denegada por resolución de fecha 2 de marzo de 2018.Formula demanda con idéntica petición el día 11 de abril de 2018. En el acto de la vista desiste de la Incapacidad Permanente Absoluta.



CUARTO: La base reguladora al objeto del cálculo de las oportunas prestaciones, que no se ha controvertido, asciende a 899,04 euros mensuales.



QUINTO: El actor comporta los siguientes padecimientos: Carcinoma Lobulillar infiltrante de mama bilateral.

Exploració0n. Cicatrices de mastectomía en perfecto estado sin evidencia de recaída ni efectos radioinfundidos salvo eritema leve. No adenopatías ni linfedema.' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Dª.

Clemencia , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario.

Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia, que desestima la demanda origen de litis en reclamación de prestaciones por IPT para la profesión de camarera se alza en suplicación la demandante con un primer motivo al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS para la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia y en particular, de su ordinal quinto, a fin de que al mismo se añada un nuevo párrafo con el siguiente tenor: 'A la actora le realizaron una mastectomía simple derecha y tumorectomíaizquierda así como estudio selectivo del GG centinela bilateral en 11.10.16. Posteriormente, en 12.12.16 se completa maste4ctomía izquierda y linfadenectomía axilar derecha. Por las característica de la enfermedad locorregionalmente avanzada (estadio IIIA), realizó 8 ciclos de quimioterapia de enero a junio a 2017, radioterapia de agosto a septiembre 2017 y hormonoterapia durante 5 años desde el final de la radioterapia.

Tiene contraindicadas la realización de esfuerzos físicos (coger pesos, personas, etc.) con ambos miembros superiores debido a la bilateralidad del c aso.' Y previo a entrar en el examen de las revisiones interesas se hace preciso recordar, que como vienen señalando reiterada doctrina de suplicación en relación con tales motivos de revisión fáctica, para el éxito de los mismos entre otros requisitos resulta necesario que la prueba hábil que al efecto se invoque, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara debiendo tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa.

Sentado lo anterior, se invoca en sustento de la revisión/adición interesada el Informe del perito obrante en autos como documento 10 ciertamente como se resalta, ratificado en sede judicial y sometido a contradicción, pero que ha sido valorado por la propia Juzgadora de instancia que además hace alusión expresa al mismo en sede de fundamentación jurídica de su resolución y las razones por las que está a lo apreciado por el IMS y la resolución de la Entidad Gestora demandada desestimatoria de prestaciones por IPT, que no se revelan injustificadas ni arbitrarias en cuanto que atiende a la capacidad funcional residual que presenta y que como se verá, es lo verdaderamente trascendente a los efectos debatidos, pues como tiene igualmente señalado la jurisprudencia, se trata de materia tremendamente casuística por lo que hay que estar al caso concreto y al momento concreto en que se valora la capacidad funcional del sujeto afectado, pues las incapacidades no vienen determinadas por el número de dolencias sino por su efectiva repercusión funcional, de ahí que aun cuando presentándose un mismo cuadro patológico e incluso como sería el caso, suministrándose un mismo tratamiento, su repercusión clínica que lo acompaña y respuesta, puede diferir de un sujeto a otro, siendo que en el caso como la misma señala, en dicho informe pericial se contienen manifestaciones genéricas, que no han ido acompañadas de la existencia de exploración que le permita objetivar las limitaciones de la recurrente y por más que se trate de una dolencia con unos protocolos muy elaborados por la ciencia médica, lo cierto es que como se ha señalado, a los efectos ahora pretendidos hay que estar al caso concreto.



SEGUNDO: Ya por la vía del apartado c) del art. 193 LRJS denuncia el recurrente, infracción por no aplicación del art. 194.1.b) LGSS y de las SSTS 15.690, y 18 y 29 enero de1991 entre otras y que estima cometidas por cuanto en definitiva considera, que siendo su profesión la de camarera y centrándose sus limitaciones funciones y orgánicas en ambos miembros superiores, atendido las intervenciones y tratamiento que se le ha suministrado así como las recomendaciones contenidas entre otras en la propia web de la Asociación Española contra el cáncer que refiere con amplitud, la misma resulta tributaria de la IPT que postula al tener contraindicado entre otras, la carga de pesos con las extremidades superiores.

Pues bien, la jurisprudencia viene recordando efectivamente, que dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la incapacidad permanente, lo que interesa valorar a los efectos ahora debatidos es cuál sea la capacidad laboral residual que, las secuelas que han sido tenidas como definitivas, permiten al afectado. Y ello, bien sea para la que haya venido siendo su profesión habitual hasta el momento de acaecer la incidencia presuntamente invalidante ( STS de 23-11-2000), o bien, en general, para cualquier otra actividad u oficio. De donde derivará una u otra calificación de las mismas, de acuerdo con los distintos tipos invalidantes que vienen legalmente previstos, antes en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social de 20-6-1994 ahora en el 194 en relación con la D. T26ª LGSS 2015 (de Parcial para el trabajo habitual, Total para el trabajo habitual, o Absoluta para toda clase de trabajo).

Y la valoración de la teórica capacidad laboral tiene señalado igualmente la jurisprudencia, ha de verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe ser realizado en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( STS de 22-9-1989); sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalan las SSTS de 11-10-1979, 21-2-1981 o 22-9-1989), y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad ( STS 14-2-1989), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles ( STS de 7-3-1990), y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( SSTS 16-2-1989 o de 23-2-1990). Por último, cabe señalar que el desempeño de la teórica actividad, no debe de implicar un incremento del riesgo físico, propio o ajeno, de compañeros de trabajo o de terceros (conforme a diversas Sentencias de esta Sala, entre otras, de fechas 22-9-1992 ( AS 1992, 4558), 5-11-1993, 22-2-1994, 25-4-1995, 14-3-1996 o 26-5-1996).

Disponiendo por su parte la Disposición Transitoria vigésima sexta del vigente texto refundido en lo que a los diferentes grados de incapacidad se refiere, que lo dispuesto en el artículo 194 de esta ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 194. Hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción establecida en la citada disposición: Artículo 194. Grados de incapacidad permanente.

1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual. b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. d) Gran invalidez.

2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

6. Se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos.

Dicho lo anterior, a la vista del cuadro de dolencias y limitaciones que aquejan a la actora ahora recurrente y que se consignan en el relato de probados de la sentencia de instancia, no puede convenirse como la misma pretende, resulte tributario de la IPT que para su profesión habitual de camarera postula, pues tras carcinoma lobulillar infiltrante de mama bilateral intervenido, presenta según hecho probado quinto, cicatrices de mastectomía en perfecto estado sin evidencia de recaída ni efectos radioinfundidos,salvo eritema leve, sin adenopatías ni linfedema, razones que comportan en consecuencia el fracaso del recurso y paralela confirmación de la sentencia recurrida.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Clemencia contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Granada, en fecha 12 de septiembre de 2019, en Autos núm. 295/18, seguidos a su instancia, en reclamación de incapacidad permanente, frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art.

221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2342/19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 92000500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2342/19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.