Sentencia Social Nº 1488/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 816/2012 de 13 de Junio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: SOCIAL

1

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

OL

SENT. NÚM. 1488/12

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS

PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a 13 de Junio de dos mil doce

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm.816/12, interpuesto por URALITA S.A. contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Nº 3 DE JAEN en fecha 12/01/12 en Autos núm.371/11, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por URALITA S.A. en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL contra Paula , INSS Y TGSS y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 12/01/12 , por la que desestimando la demanda interpuesta por la recurrente contra el INSS, TGSS Y Dª Paula se absolvió libremente a los demandados de la acción contra ellos intentada.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.-En 3/3/11 se notifica a la empresa actora URALITA, S.A., resolución dictada por la dirección provincial de Barcelona por la que se declara la existencia de responsabilidad por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, en la enfermedad profesional contraída por Dª Paula , declarando así mismo que las prestaciones de seguridad social derivadas de la enfermedad profesional sean incrementadas en un 50% a cargo exclusivo de la empresa actora.

2º.- La demandada Dª Paula nacida el NUM000 /38 presto servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa actora en el periodo 7/9/55 a 30/8/58 siendo declarada por resolución del INSS afecta de una incapacidad permanente total para su profesión habitual con efectos económicos de 18/6/09 con una base reguladora de 1211'70 euros, por estar afecta de una asbestosis grado dos-tres, linfoma de hking estadio I-A epatopatia crónica VHC postransfusional. Dicha trabajadora en 18/11/10 solicito de la entidad gestora la iniciación de actuaciones para que le fuera reconocida que la incapacidad permanente total que se le ha concedido era consecuencia de falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo. El INSS solicito en 24/11/10 informe de la inspección provincial de trabajo y seguridad social y al centro de prevención de riesgos laborales, quien los emitieron en la forma que figura en la documental de autos y que se dan aquí por reproducidas en aras de la economía procesal.

3º.- Que la empresa actora formulo reclamación previa en 29/3/11, desestimándose dicha reclamación por resolución de la dirección del INSS.

4º.- Partiendo de los antecedentes e informe que figuran en los autos puede concluirse que la empresa actora hasta al menos 1977 había desatendido total y sistemáticamente todas sus obligaciones en relación con las medidas de protección de los trabajadores con exposición a fibras de amianto sin realizar reformas de importancia hasta el año 1979 para limitar los efectos dañinos de la exposición al amianto, así mismo fueron desatendidas de modo sistemático por la empresa actora las medidas y obligaciones recogida en la normativa general en relación con las medidas de protección de los trabajos con exposición a fibras de amianto que se efectuaron en su proceso productivo de la factoría de Bellavista en Sevilla, pudiendo dar lugar a las diversas enfermedades producidas por la radiación de la fibras de amianto.

5º.- Se dan por reproducidos todos los informes de la inspección provincial de trabajo y del servicio de prevención de riesgos obrantes en los autos y aras de la economía procesal.

6º.- Que agoto la vía previa administrativa.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por URALITA S.A., recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La trabajadora demandada Dª Paula , nacida el NUM000 -1938, presto sus servicios por cuenta de la empresa URALITA SA, en el periodo 7/9/1955 a 30/08/1958, en su centro de trabajo en Sevilla.

Por Resolución del INSS, Dª Paula , fue declarada afecta de una incapacidad permanente total para su profesión habitual, con fecha de efectos económicos del 18/06/2009, sobre la base patológica de padecer una asbestosis grado dos-tres, linfoma de Hodgkin estadio I-A, epatopatia crónica VHC postransfusional.

Por el INSS, con fecha 3-3-2011, se le notifico a la empresa demandante URALITA SA, la resolución por la que se declaro la existencia de responsabilidad por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, con motivo de la enfermedad profesional contraída por Dª Paula , imponiendo con cargo a la indicada empresa, un recargo del 50% en todas las prestaciones derivadas de la indicada enfermedad, a favor de la Srª Paula .

Frente a dicha Resolución que impuso el mencionado recargo de prestaciones, se formulo demanda por la empresa URALITA SA, que fue desestimada por la Sentencia dictada en la instancia.

SEGUNDO.- La empresa demandada formula Recurso de Suplicación, que es impugnado de contrario, articulando para ello, dos vías: Una primera, al amparo del apartado b) del artículo 193 LPL , interesando, la adición de cinco nuevos hechos probados, que pasarían a ser los números séptimo, octavo, noveno, décimo y décimo primero. Y otra segunda vía, al amparo del artículo 191.c LPL , entiéndase en ambos casos, el art. 193.b LJS y art. 193.c LJS, dado que la Sentencia dictada en la instancia, es de fecha posterior al 11-12-2011, fecha de entrada en vigor de la Ley 36/2011, de 10 de octubre , por lo que en materia de recursos debe seguirse lo dispuesto en dicha Ley, según lo establecido para el presente caso, en la Disposición Transitoria 2ª.1. En esta segunda vía, se articulan tres motivos de censura jurídica, como después se expondrá.

TERCERO.- Dentro de la indicada revisión fáctica, se postula un nuevo hecho probado, que pasaría a ser el séptimo, según la siguiente redacción:

'Desde el año 1978, se efectuaba en la fábrica de Sevilla recuentos de fibras de amianto, lo que se realizó hasta 1998 (cierre de la fábrica). Las mediciones obtenidas en ningún caso superan las concentraciones promedios antes citadas'.

Para dicha adición, se argumenta por el recurrente que tiene su soporte documental en los folios 640 a 666, que se corresponden con los documentos nº 6 a 8 de la parte recurrente, donde se contiene una tabla resumen de los resultados obtenidos en las determinaciones de polvo total en los puestos de trabajo de cada una de las fábricas, y que así es corroborado por la testifical de D. Inocencio .

Dicha adición no puede ser estimada, dado que resulta irrelevante para resolución del presente recurso, por cuanto, el periodo de prestación de servicios de la trabajadora demandada fue en el periodo 7-09-1955 a 30-08-1958, y los indicados resultados lo son a partir del año 1978. Y todo ello sin perjuicio, de que el Magistrado de instancia, ha valorado el conjunto de la prueba, sin que se pueda llegar a la conclusión que se pide en la redacción del indicado hecho probado, sí al mismo tiempo, como se dice por el impugnante del recurso, se valora el informe de los técnicos del Centro de Prevención de Riesgos Laborales de Sevilla, o bien, los informes de la Inspección de Trabajo, que obra a los folios 1225; 1289 vuelto y 1291 o 11312, y todo ello, teniéndose en cuenta que la prueba testifical no es medio hábil para combatir la revisión de los hechos probados.

CUARTO.- Por igual vía, se interesa la adición de otro nuevo hecho probado, que pasaría a ser el octavo, con el siguiente tenor:

'El 3-05-1978 se constituye en la demanda la comisión Nacional de Amianto, de las sesiones de 03-05-78 y 7-06-78, se destaca lo siguiente:

-Objeto: se ha constituido la Comisión Nacional de Amianto, con el único y estricto objeto de estudiar y colaborar en la solución de los problemas de seguridad e higiene originados por la utilización del amianto en URALIT, S.A.

-Funciones:

Proponer las soluciones pertinentes para tratar de conseguir erradicación de las enfermedades profesionales derivadas de la utilización del amianto. Por ello percibirán:

Información de las investigaciones realizadas por los técnicos de la Empresa, tanto en el orden médico como en el orden tecnológico.

Resultados de los controles ambientales de los puestos de trabajo potencialmente sujetos a riesto.

Información completa sobre el programa de realizaciones previstas, así como de su repercusión económica.

Promover la rigurosa observación de las disposiciones que en cada caso rijan para la prevención de las enfermedades profesionales derivadas de la utilización del amianto. A tal fin se dispondrá de la información, tanto nacional como internacional como relativa al amianto y a su problemática industrial.

Promover los reconocimientos médicos específicos a los trabajadores de la Empresa, tanto en activo como jubilados, expuestos a las enfermedades profesionales derivadas de la utilización del amianto, con objeto de conocer su evolución.

Proponer la enseñanza y divulgación al personal de la Empresa sobre los riesgos dimanantes de la utilización del amianto, así como de la eficacia de las medidas de prevención que se vayan tomando.

Redactar un informe anual sobre las actividades que se hayan realizado.'

Se basa para ello en los folios 683 al 736 correspondientes a los documentos nº 13 y 14, consistentes en las actas del Comité Nacional del amianto.

Dicha adición es igualmente irrelevante, dado que la indicada Comisión Nacional del Amianto, se crea veinte años después de haber concluido la relación laboral de la trabajadora demandada con la empresa recurrente.

QUINTO.- Por igual vía, se interesa la adición del que pasaría a ser el hecho probado noveno, con la siguiente redacción:

'Los trabajadores en la fábrica de Sevilla, venían utilizando mascarillas de protección al menos desde 1976'.

Se basa para ello en los folios 619 a 624 consistente en el acta de fecha 28 de enero de 1976 del Comité de Seguridad e Higiene de la fábrica de Sevilla.

Dicha adición es irrelevante, dado que el periodo que comprende la relación laboral de la trabajadora recurrida en la fábrica de Sevilla, es desde el 07-09-1955 a 30-08-1958.

SEXTO.- Por la misma vía se interesa la adición del que pasaría a ser el hecho probado décimo, del siguiente tenor:

'La empresa a través de la publicación del manual 'el amianto y tu salud' que repartió a los trabajadores señalaba la necesidad de utilizar las mascarillas y de lavar la ropa en la empresa.'

Dicha adición la basa en los folios 736 al 746, correspondiente a la edición del año 1977 del indicado manual.

De los indicados folios, no se acredita a los oportunos efectos, que la trabajadora recurrida en la fábrica de Sevilla, en el periodo que discurre entre el 07-09-1955 a 30-08-1958, le fuese entregado el indicado manual.

SEPTIMO.- Con igual amparo procesal, se pretende adicionar un nuevo hecho probado que erróneamente se dice que pasaría a ser el décimo, cuando debiera ser el décimo primero, con el siguiente tenor literal:

'El laboratorio central de URALITA, especializado en la determinación de fibras de amianto, fue homologado por Resolución de la Dirección General de Trabajo de 6 de marzo de 1989, siendo el primero en obtener dicha homologación a nivel nacional.'

La indicada adición se basa en los folios 754 a 761, que es donde obra la indicada Resolución.

Dicha adición es irrelevante, dado que el periodo que comprende la relación laboral de la trabajadora recurrida en la fábrica de Sevilla, es desde el 07-09-1955 a 30-08-1958. Dado que aquella homologación se produce trascurridos treinta años desde que concluyo la indicada relación laboral.

OCTAVO.- Al amparo del apartado c) del artículo 191 LPL , entiéndase como ya se dijo, del apartado c) del artículo 193 LJS, se esgrime la infracción por falta de aplicación del artículo 217.3 LEC en relación con el artículo 92.1 ; 94.1 y 97 LPL ; artículo 92.2 LPL y artículo 24.1 CE

De forma genérica, la parte recurrente esgrime la infracción de la distribución de la carga prueba, así como de la prueba documental pública. El Magistrado de instancia, tiene la facultad de valorar conjuntamente la prueba practicada y apreciando los elementos de convicción, declarar expresamente los hechos que estime probados, lo que conlleva una facultad soberana de la función de juzgar, que además, en los razonamientos jurídicos emitidos congruentemente se justifica aquella valoración, lo que no implica que necesariamente deba ser reflejada la fecha y el hecho de otorgamiento de cualquier documento público. De lo que se desprende que no existe infracción del artículo 97 LPL ni del artículo 24.1 CE , en cuyo caso, de estimarse motivos de incongruencia interna de la Sentencia, el cauce procesal para su denuncia debiera ser por el apartado a) del mencionado artículo 191 LPL , entiéndase 193.a LJS.

El recurrente, no expone que infracción procesal se ha debido producir, para llevar a cabo la invocación del artículo 94.1 LPL , salvo que no se le hubiese dado traslado en el acto del Juicio Oral, de la prueba documental aportada de contrario, con la formulación de la oportuna protesta si le hubiese causado indefensión. Lo que nada se alega, ni aclara sobre dicho particular.

Y en cuanto a la infracción de los apartados 1 y 2 del artículo 92 LPL , ello debiera implicar que se pretendió formular 'escritos de preguntas y repreguntas para la prueba del interrogatorio de testigos', y en cuanto al segundo párrafo, al venir referido a la prohibición de la tacha de testigos y la valoración sobre la imparcialidad de su testimonio, tampoco se atisba que se pretende sobre dicho particular, luego tampoco cabe admitir infracción alguna.

Por último, el rechazo al presente motivo debe concluir, en palabras de la STS en Pleno, en Unificación de Doctrina de 30-06-2010 (RJ 2010, 6775), indicándose que: 'El punto de partida no puede ser otro que recordar que el Estatuto de los Trabajadores genéricamente consagra la deuda de seguridad como una de las obligaciones del empresario, al establecer el derecho del trabajador «a su integridad física» [art. 4.2 .d)] y a «una protección eficaz en materia de seguridad e higiene» [art. 19.1]. Obligación que más específicamente -y con mayor rigor de exigencia- desarrolla la LPRL [Ley 31/1995, de 8 /Noviembre], cuyos rotundos mandatos -muy particularmente los contenidos en losarts. 14.2,15.4y17.1 LPRL- determinaron que se afirmase «que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado» y que «deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran» (STS 08/10/01 -rcud 4403/00-, ya citada).'

En definitiva, como dicen STSJ Aragón 27-11-2000 AS 2000 4299 ; y 19-12-1998 AS 1998, 4161, la carga de la prueba de la eficaz protección o suficiente medida de seguridad, incumbe al empresario, porque la obligación de cuidado pertinente se le impone inicialmente a él, como creador del riesgo y responsable de la seguridad en la empresa (garante).

NOVENO.- Con igual amparo que el anteriormente expuesto, se denuncia la infracción por interpretación errónea del artículo 123 LGSS , referente a las actas de infracción mencionadas en la Sentencia.

Se aduce que hubo muy pocas actas sancionadoras, como justificación de que la conducta de la empresa fue ajustada a la legalidad.

La falta de actas de infracción por la Inspección de Trabajo en un periodo concreto de años, o bien, que las mismas se contraigan a un escaso número en relación a los años que la fabrica estuvo funcionando (una de 1989 y otra de 1991 que consistió en una recomendación), no constituye dato significativo para sustentar la censura jurídica que se esgrime, dado que la función valorativa del Magistrado de instancia, no se limita a unas determinadas pruebas, sino a una valoración conjunta de las mismas, conforme a las facultades que a tal fin, le atribuye el artículo 97.2 LJS. Debiéndose añadir, que el recargo de prestaciones, incluso cabe la imposición del mismo, a instancia de parte legítima (Arts. 3 y 4 Orden 18-01-1996), sin necesidad de acta, o incluso, en contra de la Resolución del INSS que denegase la imposición del mismo. Luego, la falta de actuación por parte de la Inspección de Trabajo, no es argumento decisivo del que pueda derivarse el juicio valorativo, de que la empresa llevaba una actuación preventiva ajustada a la legalidad.

Y se concluye que no existe la preceptiva infracción muy grave, para poder imponer el recargo, con cita de la STS de 23- 04-1992 Unif. Doct Ar. 2672, y otras Sentencias de distintos Tribunales Superiores de Justicia.

Y a continuación, dentro del mismo apartado alega la falta de nexo causal necesario, aún cuando la incapacidad del actor, hubiera sido consecuencia de una enfermedad profesional, y para ello esgrime la conocida teoría de la 'causalidad adecuada o eficiente', con citas de diversas Sentencias de Tribunales Superiores de Justicia.

Con carácter previo, se debe precisar que, sin perjuicio de su entidad jurídica, las Sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia, no constituye la jurisprudencia en que se pueda basar un recurso de suplicación pues sólo lo es, como fuente complementaria del ordenamiento jurídico, según el artículo 1.6 del Código Civil , la doctrina que de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho; así como, la interpretación que de los preceptos constitucionales resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional, según lo dispuesto por el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

De conformidad con el art. 123 LGSS y el art. 7.1.d de la Orden de 18 de enero de 1996 dictada en desarrollo del RD 1300/1995 , la preceptiva infracción muy grave, que dice el recurrente que debe existir, para poder imponer el recargo de prestaciones, no se puede estimar, dado que ni tan siquiera es preceptivo la existencia de acta de la inspección de trabajo, para poder imponer el recargo, y menos aún la previa existencia de infracción muy grave. Basta que el legitimado para iniciar el expediente, exponga la existencia de infracción, la que en el ulterior expediente se delimitara su alcance y consecuencias, como así ocurrió en los presentes hechos.

Así dice el mencionado Art. 7.1.d de la Orden de 18-01-1996, que: 'En las solicitudes de declaración de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene, se requerirá de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social el informe correspondiente sobre los hechos y circunstancias concurrentes, sobre la disposición infringida, y sobre la causa concreta, de las enumeradas en elnúmero 1 del artículo 123 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, que motive el aumento de la cuantía de las prestaciones y el porcentaje de éste que se considere procedente. Dicho informe deberá expresar si también consta la iniciación de un procedimiento judicial en vía penal referido a los mismos hechos.

Cuando no hubiere actuaciones previas de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en relación con el accidente de trabajo o enfermedad profesional, el Director provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social convocará, para formar parte del equipo de valoración de Incapacidades correspondiente, al experto previsto en elartículo 2, punto 4.2 del Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio, sin perjuicio del informe al que se refiere el párrafo anterior.'

En consecuencia con lo expuesto, el reconocimiento del recargo es competencia del INSS [ artículos 1.1.e) RD 1300/95 y 16 OM 16 enero de 1996]. La declaración de responsabilidad empresarial se hará por Resolución del Director provincial del INSS; y la iniciación del procedimiento puede hacerse de oficio, a instancia del trabajador lesionado o sus beneficiarios y por la Inspección de Trabajo. Y todo ello, teniéndose en cuenta, que cabe la ponderación en la determinación del tanto por ciento del recargo (30% al 50%), en función de la gravedad de la conducta incumplidora y las consecuencias lesivas, entre otros parámetros a tener en cuenta, lo que se evalua en el oportuno expediente tramitado ante la Entidad Gestora, que es la que ostenta las facultades para la determinación del grado de recargo, lo que efectivamente llevo a cabo.

Igualmente se aduce la falta de nexo de causalidad, entre la infracción de la norma y el daño padecido por el trabajador. Argumento, que vuelve a reproducir en el siguiente motivo. Al considerar que no existe conexión entre infracción de norma alguna de seguridad e higiene y la enfermedad padecida por la demandada.

Como indica el impugnante del recurso, en orden al nexo de causalidad, no tiene igual tratamiento en los supuestos relativo al accidente de trabajo consistente en un acto específico y determinado, que cuando de una enfermedad profesional se trata, máxime, de las características como la presente, con un largo periodo de latencia, sin embargo, no se debe olvidar que la enfermedad de la demandada, es de naturaleza profesional, y como han recordado diversas Sentencias (entre otras STS Sala 4º de 24-01-2012 Rec. 813/2011 ), al menos desde el Decreto de 10 de enero de 1947, creador del seguro de enfermedades profesionales, se incluía dentro del cuadro de enfermedades profesionales, la asbestosis, lo que a su vez, teniendo en cuenta la ineficacia de las medidas preventivas de la empresa, pudiendo establecerse en consecuencia, que entre los hechos admitidos o demostrados y el hecho 'presunto' existe 'un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano', lo que lleva a que dicha Sentencia, exponga que fue correcto el criterio de la Sentencia recurrida, en el sentido de que 'la conducta omisiva de la empresa supuso una elevación o incremento del riesgo de daño para el bien jurídico protegido por la norma, en este caso la salud de los trabajadores, elevando sustancialmente las probabilidades de acaecimiento del suceso dañoso, como aquí ocurrido, lo que nos permite establecer la relación causal entre el conjunto de incumplimientos referido y la enfermedad profesional declarada por exposición continua al amianto. En suma, no cabe duda de que los incumplimientos supusieron un notable y significativo incremento del riesgo para la salud del trabajador, de forma que es probable que de haberse seguido desde el principio las prescripciones de seguridad reglamentarias el resultado no hubiese llegado a producirse.'

DÉCIMO.- Y por último, con igual base impugnatoria, se denuncia la infracción por interpretación errónea del art. 123 LGSS en relación con los artículos 5 , 12 , 19 , 20 , 21 , 45 y 46 del Reglamento de Trabajo de 1940; artículos 7 , 32 , 133 , 136 y 150 de la OMº de 9-03-1971 ; artículo 18 del Decreto 2414/1961 de 30 de noviembre y artículo 13.4 de la OMº de 31-10-1984.

Del amplio motivo que expone el recurrente, sedebe reiterar, que no se pone dudas a la naturaleza profesional de la enfermedad contraída por la demandada ( art. 116 LGSS ), y que además, existe nexo de causalidad física o material entre el trabajo que aquella desarrollo y la enfermedad profesional que sufre ( STSJ País Vasco 21-12-2010 Rec. 2731; STSJ Andalucía 07-12-2010 Rec. 2930/2009). Concretamente por padecer una asbestosis grado dos-tres, linfoma de hodking estadio I-A epatopatia crónica VHC postransfusional.

El presente motivo, aún cuando algunos aspectos ya fueron adelantados en anteriores motivos, se resume por el recurrente, indicándose:

-No existe infracción de normas y/o obligaciones contractuales en materia de Seguridad e Higiene en el trabajo; -Cumplimiento a la perfección de las obligaciones en dicha materia, por la empresa; - La empresa ha desarrollado actividad suplementaria, no exigible, en dicha materia; - Se precisa para el recargo de prestaciones, que se acredite una muy grave infracción de concreta obligación; -Debe existir nexo causal ('teoría de la causalidad adecuada o eficiente'), entre los incumplimientos empresariales y la enfermedad profesional; La legislación aplicable debe ser la existente al tiempo de los hechos.

Se debe reiterar que como señala el recurrente, y así lo dice la Sentencia impugnada en el hecho probado segundo, la demandada Dª Paula , presto sus servicios en el periodo 7-09-1955 al 30-08-1958, por lo tanto a dicho periodo se debe circunscribir las obligaciones de seguridad e higiene de la empresa recurrente. Dado que corresponde al garante, es decir, al empleador, la obligación de preservar la salud de los trabajadores en la prestación de sus servicios por cuenta de aquel ( Art. 4.2.d ); 5.b ); Art. 19 ; Art. 20.3 ET ), y para poder enervar su responsabilidad debe acreditar el 'haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias', dado que con la actividad productiva, es el empresario el que 'crea' el riesgo, mientras que el trabajador, bajo el prisma del poder de dirección y control que ostenta aquel, pone su mano de obra a disposición del empleador, en la forma, modo y lugar que se le indica, dado que las facultades de organizar, supervisar y controlar el proceso productivo las tiene el empresario.

Y como sigue diciendo la STS de 30-06-2010 Rec. 4123/2008 , no se incurre en responsabilidad, cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario, pero la prueba de esas causas de exoneración, le corresponde al empresario. Diligencia empresarial que ha sido asumido precisamente para un supuesto de enfermedad profesional derivado del amianto, por la STSJ País Vasco de fecha 21-12-2010 Rec. 2732/2010 .

Se indica por el recurrente, que dado el periodo en que trabajo la demandante (1955 a 1958), no cabe una aplicación retroactiva de normas de fecha posterior, lo que contravendría la seguridad jurídica.

En orden a la normativa vigente al tiempo del periodo de prestación de los servicios por Dª Paula (07-09-1955 a 30-08-1958), existe un cuerpo doctrinal de SSTS, que lo detallan, como así expone el impugnante del recurso. Y como además, se especifica en el fundamento de derecho sexto, de la Sentencia impugnada.

Concretamente y como dicen, entre otras, las SSTS 18-05-2011 Unif. Doct. RJ 4985; Unif. Doct. 16-01-2012 RJ 2024; Unif. Doct. 06-03-2012 RJ 4173; 01-02-2012 RJ 3748; 30-01-2012 RJ 3633; 24-01-2012 RJ 335; STSJ Castilla y León, Valladolid 14-03-2012 Rec. 2177/2011 :

'...cabe destacar que la normativa en tales fechas vigente sobre trabajos con asbesto o amianto, --partiendo de que el asbesto, también llamado amianto, es un grupo de minerales metamórficos fibrosos que están compuestos de silicatos de cadena doble--, estaba esencialmente constituida en dicho período temporal, entre otras, por las siguientes normas:

A ) La Orden 31-enero-1940 ( RCL 1940, 202, 351), que aprobó el Reglamento General de Seguridad e Higiene en el Trabajo (BOE 28-02-1940), en la que se contienen normas sobre el trabajo en ambientes pulvígenos. Desde dicha fecha ya se dictan normas sobre estado y ventilación de los locales de trabajo en ambientes pulvígenos, así como sobre la dotación de medios de protección individual a los trabajadores cuando no sea posible conseguir una eliminación satisfactoria de polvos u otras emanaciones nocivas para la salud. Estableciéndose, entre otros extremos, que ' El aire de los locales de trabajo y anexos se mantendrá en un grado de pureza tal que no resulte nocivo a la salud personal [...] ' (art. 12.III ); que ' No se permitirá el barrido ni las operaciones de limpieza de suelo, paredes y techos susceptibles de producir polvo, a cuyo objeto se sustituirán por la limpieza húmeda [...] o [...] por aspiración ' (art. 19.II ); que ' Los locales de trabajo en que se desprendan polvos, gases o vapores fácilmente inflamables, incómodos o nocivos para la salud, deberán reunir óptimas condiciones de cubicación, iluminación, temperatura y grado de humedad, el suelo, paredes y techos, así como las instalaciones deberán ser de materiales no atacables por los mismos y susceptibles de ser sometidos a las limpiezas y lavados convenientes ' (art. 45 ); que ' Si fuere preciso, los trabajos se realizarán junto a campanas aspiradoras o bajo cámaras o dispositivos envolventes, lo más cerrados posibles, en comunicación con un sistema de aspiración o ventilación convenientes ' (art. 46.II ); así como que en orden a la protección personal de los obreros lo patronos están obligados a proporcionar, entre otros elementos, ' máscaras o caretas respiratorias, cuando por la índole de la industria o trabajo no sea posible conseguir una eliminación satisfactoria de los gases, vapores, polvos u otras emanaciones nocivas para la salud ' (art. 86 ).

B ) La Orden 7-marzo-1941 (RCL 1941, 543) por la que se dictan normas para la prevención e indemnización de la silicosis como enfermedad profesional (BOE 18-03-1941), que afectaba a aquellas industrias en la que se desprendía polvo mineral o metálico ' por la mayor existencia en su ambiente de polvo capaz de producir afecciones neumoconiósicas, cuando el trabajo no se efectúa al aire libre o se utiliza maquinaria ', entre otras, a las ' industrias en que se actúa sobre materias rocosas o minerales ' y a las ' industrias metalúrgicas en las que se desprende polvo metálico ' (art. 3 ). Entre otras normas sobre las debidas condiciones respecto a ventilación o a los locales para cambios de ropa y armarios para los mismos fines (art. 4 ), destaca ya la exigencia de reconocimientos médicos específicos (cavidad naso-faríngea, aparato respiratorio a efectuar mediante Rayos X, aparto cardio- vascular, fijando el diagnóstico lo más exactamente posible de las lesiones cardio-pulmonares existentes), tanto al ingreso en el trabajo, con posteriores revisiones anuales y en los casos de cese en el trabajo por despido (art. 6 ).

C ) El Decreto de 10-enero-1947 (RCL 1947, 108) (creador del seguro de enfermedades profesionales -BOE 21-01-1947), que deroga en parte la Orden 7-marzo-1941 (RCL 1941, 543) , y en cuyo cuadro de enfermedades profesionales se incluye directa y expresamente la asbestosis, al definir la ' neumoconiosis (siliocosis con o sin tuberculosis, antracosis, siderosis, asbestosis, etc.) y otras enfermedades respiratorias producidas por el polvo ... ' relacionándola, entre otras, 'con todas las industrias, minas y trabajos en que se desprenda polvo de naturaleza mineral - pétreo o metálico -, vegetal o animal, susceptible de causar enfermedad ' (anexo en relación art. 2 ), evidenciándose el constatado riesgo de sufrir tal enfermedad profesional en dicho tipo de trabajos nocivos.

D ) El Decreto de 26-julio-1957 (RCL 1957, 1186, 1225) (por el que se regulan los trabajos prohibidos a la mujer y a los menores -BOE 26-08-1957-, derogado en cuanto al trabajo de las mujeres por DisposiciónDerogatoria Única de la Ley 31/1995, 8 noviembre ( RCL 1995, 3053), de Prevención de Riesgos Laborales ), reitera el carácter nocivo de tales actividades, excluyendo a los referidos colectivos de trabajos que considera ' nocivos ' (conforme se explica en su Preámbulo), incluyendo entre las actividades prohibidas el ' Asbesto, amianto (extracción, trabajo y molienda) ', siendo el motivo de la prohibición el ' polvo nocivo ' y centrado en los ' talleres donde se liberan polvos ' (art. 2 en relación Grupo IV -trabajo de piedras y tierras), así como el ' Amianto (hilado y tejido) ', siendo el motivo de la prohibición el ' polvo nocivo ' y centrado en los ' talleres donde se desprenda liberación de polvos ' (art. 2 en relación Grupo XI - industrias textiles).'

Expuesta la normativa específica, correspondía a la empresa recurrente, URALITA SA, como creadora del riesgo consistente en la manipulación y contacto con el mineral amianto, haber acreditado que durante el periodo que presto sus servicios Dª Paula , se llevaron a cabo las oportunas medidas dirigidas a la protección de la salud e integridad física de aquella. Así y de forma concreta mediante la eliminación del polvo en suspensión, a través de la limpieza húmeda o aspiración, manteniendo el aire de los locales de trabajo y anexos, en un grado de pureza tal que no resultase nocivo a la salud de las personas, no permitiéndose el método del barrido ni las operaciones de limpieza de suelo, paredes y techos susceptibles de producir polvo.

En orden a lo que posteriormente se denominaría equipos de protección individual, ya se determinaba por la Orden de 31-01- 1940, en su artículo 86, que los patronos estaban obligados a proporcionar, entre otros elementos, 'mascaras o caretas respiratorias, cuando por la índole de la industria o trabajo no sea posible conseguir una eliminación satisfactoria de los gases, vapores, polvos u otras emanaciones nocivas para la salud', equipos de protección, cuya entrega y vigilancia en su uso, igualmente entra en las esfera de los hechos obstativos que le correspondía probar a la empresa.

Las industrias que desprendía polvo mineral o metálico, conforme a lo dispuesto por la Orden de 7-03-1941 (art. 6 ), estaban obligadas a realizar a los trabajadores, tanto al ingreso en el trabajo, como durante el mismo con periodicidad anual, y al tiempo de su cese, reconocimientos médicos específicos (cavidad naso-faríngea, aparato respiratorio a efectuar mediante Rayos X, aparto cardio- vascular, fijando el diagnóstico lo más exactamente posible de las lesiones cardio-pulmonares existentes).

En cuanto al carácter nocivo de la asbestosis, tampoco se puede negar su desconocimiento, dado que el Decreto de 10-01-1947 la viene a incluir de forma específica dentro del cuadro de enfermedades profesionales, con lo que se ponía de manifiesto el riesgo de contraer la enfermedad, para los trabajadores que estaban en contacto directo o indirecto, con el amianto, enfermedad relacionada, 'con todas las industrias, minas y trabajos en que se desprenda polvo de naturaleza mineral -pétreo o metálico-, vegetal o animal, susceptible de causar enfermedad' (anexo en relación art. 2).

Específicamente para las mujeres, el Decreto de 26-07-1957, con motivo del carácter nocivo de dichas actividades, eran excluidas de aquellos trabajos considerados como 'nocivos', al venir referidas a la extracción, trabajo y molienda del asbesto, amianto, y cuya causa radicaba en el polvo nocivo que se producía en los talleres (art. 2 relacionado con el Grupo XI -industrias textiles-).

Dicho grupo de normas, determinan una serie de medidas que debieran haber sido observadas por la empresa recurrente, lo que no se acredita, dado que como dice la Sentencia impugnada, en su inalterado hecho probado cuarto: 'Partiendo de los antecedentes e informes que figuran en los autos puede concluirse que la empresa actora hasta al menos 1977 había desatendido total y sistemáticamente todas sus obligaciones en relación con las medidas de protección de los trabajadores con exposición a fibras de amianto sin realizar reformas de importancia hasta el año 1979'. De lo que se concluye, que en el periodo que presto sus servicios Dª Paula , la empresa URALITA SA, no acredita que adoptase medidas tendentes a preservar la salud e integridad física de aquella, procediendo con ello la desestimación del recurso formulado y por ende la confirmación de la Sentencia dictada en la instancia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por URALITA S.A. contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Nº 3 DE JAEN en fecha 12/01/12 , en Autos seguidos a instancia de la recurrente en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL contra Paula , INSS Y TGSS, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida, condenándose a la empresa recurrente a la pérdida de los depósitos y consignaciones efectuados para recurrir, a los que se les dará su destino legal, así como al abono de los honorarios del Letrado impugnante del recurso en cuantía de 300 Euros.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de losDIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 600 €, en impreso individualizado en la cuenta corriente que más abajo se indica, así como que deberá consignar la cantidad objeto de condena, o de manera solidaria, si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' de esta Sala abierta con el núm. 1758.0000.80.0816.12 Grupo Banesto, en el Banco Español de Crédito S.A., Oficina Principal (Código 4052), c/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.