Sentencia Social Nº 1488/2012, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6520/2011 de 23 de Febrero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de suplicación

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

MM

IL·LM. SR. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO

IL·LMA. SRA. ASCENSIÓ SOLÉ PUIG

IL·LM. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

Barcelona, 23 de febrer de 2012

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 1488/2012

En el recurs de suplicació interposat per Casiano a la sentència del Jutjat Social 2 Lleida de data 15/06/2011 dictada en el procediment núm. 163/2011 , en el qual s'ha recorregut contra la part Gimnas Lleida, S.L., ha actuat com a ponent Il·lma. Sra. ASCENSIÓ SOLÉ PUIG.

Antecedentes

Primer.En data 09/03/2011 va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre acomiadament disciplinari, la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 15/06/2011 , que contenia la decició següent:

' Desestimo íntegrament la demanda instada per Casiano i declarant procedent el seu acomiadament, absolc la demandada GIMNÀS LLEIDA, S.L. de la demanda instada en contra seva. '

Segon.En aquesta sentència es declaran com a provats els fets següents:

Es declaren provats els següents fets:

I.- L'actor te l'antiguitat i categoria professional que consta en el seu escrit de demanda (no contradit) i un salari mensual de 1.914,68, amb inclusió del prorrateig de les pagues extres (ram de prova de l'actora).

II.- L'11 de febrer de 2011, l'empresa va fer a ma de l'actor una carta per la qual se li comunicava la el seu acomiadament amb efectes d'aquella mateixa data per motius disciplinaris (es dona per reproduïda aquesta carta que consta acompanyada a les actuacions).

III.- En data 11.02.11. l'actor va signar document de quitança (ram demandada).

IV.- L'empresa, que es dedica a sala de fitnes, va advertir verbalment a l'actor que descuidava els clients i s'entretenia amb l'ordinador per assumptes personals, així com que no es podien vendre productes culturistes als socis o clients (interrogatori empresa i testimoni Sra. Ramona ). L'actor indicava als clients quins productes podien prendre, on els podrien adquirir a bon preu i oferint-se a comprar-los-hi. En una ocasió va donar al client de l'empresa Sr. Justo un dels productes a l'aparcament. (testimoni Don. Justo i doc. 1 actora).

V.- Que l'actor era molt atent amb els socis del fitnes (testimoni Sr. Primitivo ).

VI.- Es va intentar de celebrar una conciliació preceptiva però resultà sense avinença.

Tercer.Contra aquesta sentència la part va interposar un recurs de suplicació, que va formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a la part contrària que el va impugnar. Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

Primer.L'objecte del recurs del treballador demandant contra la Sentència que declara procedent l'acomiadament disciplinari amb absolució de l'empresa demandada, és revisar els fets provats i examinar les infraccions de normes substantives o de la jurisprudència en empara en l' article 191, b) i c) de la vigent Llei de Procediment Laboral el Text Refós de la qual va ser aprovat pel R. Decret Legislatiu 2/1995 de 7 d'abril .

Segon.Postula la modificació del fet provat quart de la sentència a fi d'afegir una addició amb el text següent: ' L'empresari també va demanar dant al treballador que adquirís complexos vitamínics per als clients.' Basa l'addició en la prova d'interrogatori del representant de l'empresa ocupadora, que va reconèixer com es constata en la gravació dvd.

Cal recordar que el recurs de suplicació té una naturalesa extraordinària quasi de cassació, i no d'apel lació, en virtut del principi d'instància única que regeix el procediment laboral. D'aquesta manera, no correspon a la Sala , ni té competències al respecte, tornar a jutjar allò que ja ha estat jutjat, sinó únicament el control d'adequació a la legalitat de l'activitat jurisdiccional en la instància única. Aquest caràcter extraordinari del recurs de suplicació i el fet que no es tracta d'una segona instància impedeix dur a terme una anàlisi de la prova practicada amb una valoració nova de la totalitat dels elements de prova emprats ( Sentència de la Sala de lo Social del Tribunal Suprem de 18 de novembre de 1.999 ). És així que la modificació de fets provats únicament pot ser conseqüència d'un error de fet evident i ha de derivar de la prova pericial o documental eficaç i eficient prevista en l' article núm. 191 b) i núm. 194.3 de la Llei de Procediment Laboral , sense haver de recórrer a deduccions lògiques o raonables, perquè això suposaria la substitució del criteri objectiu del jutge d'instància que aprecia els elements de convicció segons l' article 97.2 de la Llei de Procediment Laboral , que és un concepte més extens que el de mitjans de prova ja que compren tan els mitjans de prova que enumera l' article 299 de la Llei d'Enjudiciament Civil com el comportament de les parts en el transcurs del procés i també les seves omissions, davant l'anàlisi de la part, lògicament parcial i interessada, cosa que no es pot acceptar perquè comporta un desplaçament de la funció judicial ordenada per l' article núm. 2.1 de la Llei Orgànica del Poder Judicial i per l' article núm. 117.3 de la Constitució Espanyola de manera exclusiva als jutges i tribunals. Aquest caràcter limitador de la suplicació no restringeix el dret a la tutela judicial efectiva, atès que el dret fonamental citat es garanteix en principi en el primer grau, de tal manera que la suplicació esdevé un supòsit extraordinari, limitat a un concret i específic marc legal tal com indica la STC. 119/1998, de 4 de juny . Conseqüentment, la doctrina jurisprudencial pacífica dels Tribunals laborals i d'aquesta Sala manté que únicament de manera excepcional els Tribunals superiors poden fer ús de la facultat de modificar i fiscalitzar la valoració de les proves feta pel jutge de la instància, ja que aquesta facultat els hi està atribuïda únicament per a supòsits en què els elements esmentats com a revisors, ofereixin una força de convicció molt gran que a judici de la Sala manifestin un error de fet clar del jutge en l'apreciació de la prova. També la doctrina ha manifestat de manera inveterada que els mitjans de prova per a la revisió, com les proves d'interrogatori de les part en judici i la testifical ( SS.TS. de 18 de març de 1974,17 de maig de 1976, 24 d'abril de 1975 i de 5 de juny de 1976 ) no són proves eficaces per al recurs de suplicació perquè com hem dit te la revisió fàctica limitada a la revisió de prova documental i pericial degut a la naturalesa excepcional d'aquest recurs de suplicació.

En aplicació de la doctrina constitucional i jurisprudencial que interpreta la legalitat processal de la configuració del recurs de suplicació, hem de desestimar aquest objecte del recurs, atès que

no es basa en prova eficaç.

Tercer.Denuncia la infracció de l' article núm. 55.1 del Estatut dels Treballadors i l' article núm. 217 de la Llei d'Enjudiciament Civil i invoca criteri jurisprudencial d'aquesta Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya. Argumenta resumidament que la carta d'acomiadament no està suficientment circumstanciada perquè no detalla a qui venia els productes ni on es trobava el treballador, i considera que la carta el col loca en una situació d'indefensió que impedeix articular correctament la seva defensa. Invoca l' article núm. 217 de la Llei d'enjudiciament Civil , que obliga a l'empresari a carregar amb la prova de les imputacions disciplinàries al treballador, i considera que en aquest cas el magistrat únicament ha atès la versió empresarial sense atendre les proves practicades, com ara el mateix interrogatori del representant de la mercantil ocupadora, qui va reconèixerque li havia demanat que vengués productes als clients. Transcriu extensament la sentència de la Sala que recull la doctrina jurisprudencial del Tribunal Suprem sobre els requisits formals de la carta d'acomiadament.

També denuncia la infracció de l' article núm. 58 del Estatut dels Treballadors referit a les sancions greus o molt greus imposades disciplinàriament, i invoca criteri jurisprudencial d'aquesta Sala Social. Argumenta que ha quedat provat que el demandant era un treballador que realitzava la seva tasca amb interès i dedicació cap els usuaris, que així ho reconeixen en l'escrit aportat. El càrrec disciplinari imputat es limita a la 'realització de negociacions de comerç o indústria per compte pròpia sense l'autorització deguda de l'empresa. Nega que realitzés negocis dintre i fora del centre de treball en benefici propi o per altre, sinó que simplement informava de productes de fitness als clients que no els trobaven a la seva disposició en el centre esportiu, i ocasionalment s'oferia a comprar-los per major comoditat dels clients. Conclou que l'ocupadora procedeix a la imposició de la màxima sanció d'acomiadament utilitzant el factor sorpresa, sense cap advertiment previ i malgrat la tolerància demostrada per l'empresari quan va admetre en la vista oral haver-li demanant que facilités als clients productes de fitness prèvia la seva compra.

Partim de la relació fàctica no modificada i de les afirmacions judicials amb valor de fet provat encara que estiguin contingudes en el fonament jurídic de la Sentència malgrat la seva ubicació inadequada, tal com ha assenyalat de manera inveterada la doctrina ( Sentència de la Sala Social del Tribunal Suprem de 27 de juliol de 1992 per totes ) que diu que s'han de considerar com a fets provats qualsevol que sigui el lloc que ocupin en la sentència, totes aquelles expressions en què el Magistrat expressi la seva convicció del que ha ocorregut. Quant a la imputació única en la sentència de la instància que combat el recurrent, ha quedat provada la falta disciplinària consistent en indicar als clients quins productes de fitness podien prendre, on els podien adquirir a bon preu i oferint-se a comprar-los. També ha quedat provat que havia estat advertit per l'empresa de la prohibició de subministrar productes culturalistes als clients o socis, i que tanmateix va lliurar-ne fora de les dependències del gimnàs a un client en concret en una ocasió.

Quart.Rebutgem els defectes formals de la carta d'acomiadament perquè considerem que en ella s'explicita de forma suficient la falta disciplinària de mercadeig de productes fitness o culturalistes, ja què explicita els dies i les persones que van observar com el demandant estava venent productes consumibles als clients dins d'unes capses petites que semblava contenien complexes econòmics. La carta d'acomiadament precisa doncs aquest càrrec disciplinari ( STS. de 28 d'abril de 1997, RJ. 3584 ) de manera que reuneix els requisits formals exigits en la carta d'acomiadament per a que no causi indefensió.

Quant a la conducta del recurrent, l' article núm. 43 del Segon Conveni Col lectiu Estatal d'Instal lacions Esportives i Gimnasos d'aplicació tipifica com a falta molt greu : El frau, la deslleialtat o abús de confiança en les gestions encomanades, ... o fer negociacions de comerç o indústria per compte pròpia o d'altre sense expressa autorització de les empreses, així com la competència deslleial en l'activitat de l'ocupadora. Aquesta falta disciplinària és motiu d'acomiadament com a màxima sanció, des del grau mínim de suspensió de sou i ocupació. L' article núm. 54.2 d) i b) del Estatut dels Treballadors ( R. Decret Legislatiu 1/1995 ) tipifiquen la falta disciplinària de transgressió de la bona fe contractual i de desobediència respectivament com a causes d'acomiadament. Encara que no s'hagi demostrat que el treballador obtingués profit econòmic per compte pròpia o per compte d'altre amb la venda dels productes de fitness que recomanava o que facilitava als clients del gimnàs, contravenia les ordres de l'empresa que ja l'havia advertit anteriorment de que no subministrés els productes culturalistes als clients, segons l'afirmació judicial amb valor de fet provat que consta en el tercer paràgraf del quart Fonament de Dret de la Sentència a partir de la prova testifical practicada no modificada.

Havent estat advertit per l'empresa prèviament de la prohibició de recomanar o facilitar aquests productes de fitness als clients del gimnás, el recurrent tenia coneixement de les possibles conseqüències de contravenir aquesta ordre empresarial. En aquest sentit no considerem que la sanció imposada se li comuniqués de forma inesperada com assenyala en el recurs, perquè era previsible si continuava amb la pràctica de facilitar productes com l'empresa li havia prohibit. Per altra banda cal tenir en compte que l'ocupadora podia quedar afectada per responsabilitats tan en la seva reputació de l'activitat comercial per la conducta del treballador de recomanar i facilitar productes de culturalisme o fitness que ella no controlava, com en cas de sorgir problemes de salut a algun client amb la seva ingesta.

La doctrina jurisprudencial i aquesta Sala s'ha pronunciat abastament sobre el poder disciplinari de l'empresari , que forma part de les facultats de direcció ordinària de l'activitat empresarial ( STS. 22 de setembre de 1988 , RJ. 7096 ). És l'empresa qui determina la conducta exigible als seus treballadors segons les seves directrius d'orientació de l'activitat del seu negoci, de forma que te facultat també d'aplicar les correccions disciplinàries previstes legalment davant conductes dels treballadors tipificades legalment o convencionalment com a infraccions en els seus corresponents nivells de gravetat. En aquest cas el demandant després de ser advertit de no proporcionar els productes que facilitava als clients, va seguir fent-ho de forma conscient i voluntària o volguda. Aquest incompliment el considerem greu per la transcendència que tenia en la orientació del gimnàs i injustificat perquè la seva tasca en el gimnàs no consistia en procurar productes als clients. Entenem que no es pot parlar de tolerància en aquest mercadeig per part de l'ocupadora si havia set advertit dels contrari, sense perjudici que en un moment concret i puntual se li hagués permès per part de la direcció del gimnàs. La persistència en aquesta conducta sabent que contravenia la voluntat i decisió de la Direcció del negoci, comporta també una transgressió de la bona fe contractual, que menysté la confiança i bona fe que ha de presidir la relació entre les parts. Malgrat l'antiguitat del demandant i que no consti que hagi estat sancionat anteriorment fora dels advertiments i amonestacions verbals, arribem a la conclusió que la màxima sanció d'acomiadament resulta proporcionada amb els fets disciplinaris provats.

En base als fonaments de dret precedents, la sentència de la instància ha de ser confirmada, amb desestimació del recurs del treballador demandant, atesa la relació fàctica i la constatació de la comissió de falta disciplinària molt greu de desobediència i transgressió de la bona fe contractual prevista en l' article núm. 54.2, b) i d) del Estatut dels Treballadors i art. núm. 43 del Conveni col lectiu estatal del sector d'aplicació.

En conseqüència, confirmem la sentència de la instància

Atesos els preceptes legals esmentats, els seus concordants i demès disposicions de general i pertinent aplicació,

Fallo

Desestimar el recurs de suplicació presentat pel Don. Casiano contra la Sentència de 15 de juny de 2011 dictada pel Jutjat Social núm. 2 de Lleida en el procediment núm. 163/2011 , que confirmem.

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i expediu-ne un testimoniatge que quedarà unit al rotlle. Incorporeu l'original al llibre de sentències corresponent.

Aquesta resolució no és ferma i es pot interposar en contra recurs de cassació per a la unificació de doctrina,davant la Sala Social del Tribunal Suprem. El dit recurs s'haurà de preparar mitjançant escrit amb signatura d'Advocat i adreçat a aquesta Sala, on s'haurà de presentar en el termini dels deu dies següents a la notificació, amb els requisits establerts a l' Art.221 de la Llei Reguladora de la Jurisdició Social .

Així mateix, de conformitat amb allò disposat l' article 229 del text processal laboral , tothom que no ostenti la condició de treballador o drethavent o beneficiari del règim públic de la Seguretat Social,o no gaudeixi dels beneficis de justícia gratuïta legalment o administrativa reconeguts, o no es trobi exclós pel que disposa l' article 229.4 de la Llei Reguladora de la Jurisdició Social , consignarà com dipòsit al moment de preparar el recurs de cassació per unificació de doctrina la quantitat de 600 euros en el compte de consignacions que la Sala té obert en el Banc Espanyol de Crèdit -BANESTO-, en l'Oficina núm 2015 situada a la Ronda de Sant Pere, núm. 47 de Barcelona, n° 0965 0000 66, afegint a continuació els números indicatius del recurs en aquest Tribunal.

La consignació de l'import de la condemna, d'acord amb el que disposa l' art. 230 de la Llei Reguladora de la Jurisdició Social , quan així procedeixi, s'efectuarà en el compte que aquesta Sala té obert en l'oficina bancària esmentada al paràgraf anterior, amb el núm. 0965 0000 80, afegint a continuació els números indicatius del Recurs en aquest Tribunal, i havent d'acreditar que s'ha fet efectiva al temps de preparar el recurs en aquesta Secretaria.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ.Avui, la Magistrada ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.